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La tutela cautelare del diritto al lavoro (e allo sviluppo professionale) nell'impiego pubblico

Paolo Iervolino

Tribunale di Agrigento, Sez. fer., ord. 24 agosto 2018, n. 11403

Deve ritenersi sussistente il lamentato periculum, in tutti i casi in cui, all’interruzio­ne (o alla mancata instaurazione) del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione possa verosimilmente conseguire o un obiettivo pregiudizio alle possibilità di rinvenire altra occupazione lavorativa confacente alla propria professionalità al di fuori di tale ambito (nei termini della perdita di chances), ovvero una perdita di quel bagaglio di conoscenze indispensabile per un futuro corretto svolgimento della prestazione lavorativa (impedito dal recesso datoriale) nel caso di ottenimento della tutela richiesta all’esito del giudizio di merito.

 

Tribunale di Palermo, Sez. lav., ord. 25 gennaio 2019, n. 3268

Il concetto di scelta, cui si riferisce il comma 2, art. 4 Cost., riguarda, poi, il dovere di svolgere un’attività o funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società, nel rispetto delle proprie inclinazioni personali, senza alcuna coartazione da parte dei pubblici poteri, ma non attribuisce il diritto di svolgere incondizionatamente una attività lavorativa alle dipendenze di un determinato datore di lavoro pubblico o privato. La perdita delle chances di conseguire, in occasione di altre procedure concorsuali bandite dalla medesima Azienda, l’assegnazione di incarichi, costituisce un eventuale pregiudizio, suscettibile di ristoro, sotto il profilo economico, all’esito del giudizio ordinario.

PAROLE CHIAVE: ricorsi d’urgenza - pubblico impiego - danno irreparabile - sviluppo professionale - tutela cautelare - periculum in mora - fumus boni iuris

Sommario:

1. Il giudice ordinario nei ricorsi d’urgenza del pubblico impiego - 2. I casi affrontati dai due Tribunali siciliani - 3. Le condizioni dei ricorsi d’urgenza - 4. Il danno irreparabile e la natura dei diritti del prestatore di lavoro - NOTE


1. Il giudice ordinario nei ricorsi d’urgenza del pubblico impiego

Le recenti decisioni di due Tribunali siciliani mettono in luce come uno degli snodi critici più problematici in materia di impiego pubblico privatizzato sia costituito dall’applicazione in via cautelare dei poteri riconosciuti al giudice del lavoro ai sensi dell’art. 63, comma 2, d.lgs. n. 165/2001. Orbene, secondo il predetto articolo, il giudice del lavoro «adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati»; cionondimeno, ricorrendone i presupposti, può anche senz’altro emettere ex art. 700 c.p.c. provvedimenti «che ap­paiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito». In giurisprudenza si assiste però assai di frequente al vaglio preliminare del solo periculum in mora, al fine di evitare – con un escamotage non sempre convincente – l’attribuzione in via cautelare del bene della vita oggetto della pretesa fatta valere. Un terreno fertile per l’analisi delle criticità del sistema della tutela cautelare innominata è certamente quello dell’accesso alla pubblica amministrazione, in cui la decisione appare legata a valutazioni assiologiche con riferimento ai beni giuridici in gioco. Le decisioni in esame, rispettivamente del Tribunale di Palermo e di Agrigento, rese in sede di reclamo, pur concernendo il diritto all’assunzione presso la pubblica amministrazione, pervengono invero a soluzioni diametralmente opposte, sulle quali è opportuno dunque costruire un’adeguata riflessione critica.

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2. I casi affrontati dai due Tribunali siciliani

L’ordinanza resa dal Tribunale di Palermo concerne un medico odontoiatra, collocato al terzo posto della graduatoria di un concorso per il conferimento di incarichi di medico specialista. Il lavoratore, reputando di essere stato erroneamente collocato nella graduatoria, stante l’ammissione illegittima di altra aspirante, proponeva ricorso per potersi veder riconosciuto al conferimento della titolarità dell’incari­co per un determinato monte ore. L’ASP aveva infatti conferito l’incarico ad altra concorrente risultata assente ingiustificata, violando – a dire del ricorrente – l’art. 18, comma 2, dell’ACN che preclude l’assegnazione di incarichi nella stessa azienda qualora lo specialista convocato risulti assente ingiustificato alla convocazione. Il Tribunale di Palermo rigettava il reclamo proposto per difetto del periculum in mora, poiché non risulta in alcun modo compromessa la professionalità del ricorrente durante il tempo di attesa necessario a far valere il diritto in via ordinaria. Il giudice, pertanto, analizzando il settore in cui opera il ricorrente, ha ritenuto che il mancato conseguimento dell’incarico professionale nella pubblica amministrazione non possa comportare né una diminuzione delle conoscenze acquisite, né l’impossi­bilità di poterle arricchire in altro modo. Al riguardo, di particolare rilevanza è il passaggio della sentenza che analizza il concetto di scelta fatto valere ex art. 4 Cost. nell’opposizione all’ordinanza. I giudici osservano che «il dovere di svolgere un’attività o funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società, nel rispetto delle proprie inclinazioni personali, senza alcuna coartazione da parte dei pubblici poteri, (...) non attribuisce il diritto di svolgere incondizionatamente una attività lavorativa alle dipendenze di un determinato datore di lavoro pubblico o privato». Di segno opposto è invece l’ordinanza resa dal Tribunale di Agrigento in composizione collegiale. La vicenda in esame prendeva l’avvio da un concorso per titoli ed esami per la copertura di un posto di dirigente medico presso un’unità di oculistica di un nosocomio facente capo alla locale azienda sanitaria. Una volta manifestata la disponibilità alla stipula del contratto, [continua ..]

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3. Le condizioni dei ricorsi d’urgenza

L’art. 700 c.p.c. concede – al verificarsi di determinate condizioni – una tutela cautelare che anticipa i tempi del giudizio ordinario [1]. Le condizioni richieste dal codice per la concessione di tale tutela sono: il periculum in mora ed il fumus boni iuris. La legge richiede innanzitutto l’urgenza di tutelare un diritto (periculum in mora), senza la quale, non vi sarebbero ragionevoli motivi per non procedere ad un successivo giudizio a cognizione ordinaria. L’irreparabilità pregiudizio non è però di per sé sufficiente, poiché deve sussistere anche la tangibilità del diritto fatto valere (fumus boni iuris): affinché il giudice sia persuaso dalle ragioni del ricorrente, risulta necessario che il diritto vantato in giudizio esista in concreto. Poste le premesse di cui sopra, qualora il giudice ritenga insussistenti una delle due condizioni (o entrambe), rigetta il ricorso, senza pregiudicare la possibilità di azionare per la medesima causa un procedimento ordinario di cognizione.

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4. Il danno irreparabile e la natura dei diritti del prestatore di lavoro

Non è questa la sede per ripercorrere l’ampio dibattito dominato dalla ricostruzione di Salvatore Satta sui diritti tutelabili nei ricorsi d’urgenza. Basti riferire però che, secondo il processualista, il ricorso d’urgenza può essere invocato per tutelare solo situazioni giuridiche finali, poiché da queste deriva un obbligo da parte di tutti consociati a non impedire il godimento (ovvero l’esercizio) del diritto. La tesi tradizionale ha così negato l’irreparabilità del pregiudizio di un diritto na­scente da situazioni giuridiche strumentali, giacché i diritti di credito derivanti da un contratto sono sempre risarcibili in un successivo giudizio, mentre solo le situazioni finali possono subire un pregiudizio irreparabile nelle more del giudizio di merito [2]. Di conseguenza, anche un rapporto obbligatorio come quello di lavoro (pubblico o privato che sia) non può essere suscettibile di tutela cautelare ex art. 700 c.p.c., in quanto non vi sarebbe alcun danno derivante dall’inadempimento dell’obbligazione che non possa essere successivamente riparato. La scarsa attenzione della tesi sattiana alla persona titolare del diritto [3], ha portato a scorgere però, nella prassi giurisprudenziale volta ad ammettere la tutela ex art. 700 c.p.c. [4], la centralità del lavoratore nel rapporto obbligatorio [5]; detta centralità trova conferma nell’art. 36 Cost. [6] che riconduce l’essenza del rapporto di lavoro alla funzione essenziale di sviluppo della persona e partecipazione alla vita democratica. Il pregiudizio irreparabile deve essere dunque riferito alla persona titolare del diritto e non al diritto stesso [7]. Se, da un lato, la giurisprudenza ammette i ricorsi d’urgenza in materia lavoro, dall’altro lato, la stessa è restia ad accoglierli allorquando siano invocati per costituire un rapporto di lavoro. Prima della riforma del rito del lavoro, ad opera della legge n. 533/1973, era infatti il provvedimento d’urgenza il mezzo più idoneo a tutelare le esigenze dei lavoratori. Tuttavia, la mancata realizzazione dell’obiettivo di speditezza prefissato dalla riforma ha contribuito al perdurante utilizzo della tutela cautelare d’urgenza [8]. I principi del nuovo rito del lavoro di [continua ..]

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NOTE

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