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Applicabilità al pubblico impiego dell'art. 2113 c.c. Il caso della rinunzia alla qualifica

Carmelo Romeo

L’articolo, prendendo spunto dalle problematiche in materia di stabilizzazione a tempo in­determinato del personale precario nelle amministrazioni pubbliche, approda al risultato di veder riconosciuta la qualifica conseguita durante pregressi e continuativi periodi di contratti di lavoro a tempo determinato, nella valutazione di meritevolezza della tutela del livello professionale già conseguito.

PAROLE CHIAVE: pubblico impiego - rinunce a diritti derivanti da disposizioni inderogabili - art. 2113 c.c. - applicabilità

Applicability to the public staff of the art. 2113 c.c. The case of renunciation to qualification

The article, inspired by the problems concerning the permanent stabilization of temporary staff in public administrations, arrives at the result of having recognized the qualification ob­tained during previous and continuous periods of fixed-term employment contracts, in the evaluation of the merit of protection of the professional level already achieved.

Keywords: Public employment – waivers of rights deriving from mandatory provisions – art. 2113 c.c. – applicability.

Sommario:

1. L'approccio al problema: il tema della stabilizzazione dei precari in ambito pubblico e il riconoscimento delle situazioni giu­ridico-soggettive pregresse - 2. Procedure di stabilizzazione e riconoscimento dello status di lavoratore a termine - 3. Qualifica professionale come elemento costitutivo del rapporto di lavoro - 4. Applicazione dell’art. 2113 c.c. al pubblico impiego - 5. La centralità degli artt. 52, d.lgs. n. 165/2001 e 21, legge n. 183/2010 - 6. Lo specifico della legislazione regionale siciliana - 7. Rilievi critici sul modus operandi di talune pubbliche amministrazioni - 8. Considerazioni conclusive - NOTE


1. L'approccio al problema: il tema della stabilizzazione dei precari in ambito pubblico e il riconoscimento delle situazioni giu­ridico-soggettive pregresse

Una delle problematiche più ricorrenti, nell’ambito del variegato scenario italiano dei rapporti di lavoro di pubblico impiego privatizzato ed in particolare di quelli collocati nell’estesa area della precarietà [1], riguarda indubbiamente la questione sul riconoscimento (o meno) delle pregresse situazione giuridico-soggettive maturate nel periodo anteriore all’avvenuta (e successiva) stabilizzazione a tempo indeterminato. Ancor più in particolare, il caso che qui ci occupa riguarda la sussistenza, oppure no, del diritto al mantenimento dell’acquisita qualifica rispetto al compiuto pro­cesso di stabilizzazione, maturata in costanza di reiterati rapporti di lavoro a termine. Quindi il dilemma si riassume nell’interrogativo se debba o meno ammettersi – e dunque considerarsi utile – il consolidamento di posizioni e status acquisiti durante lo svolgimento di molteplici rapporti di lavori di pubblico impiego a termine [2], reiterati nel tempo senza alcuna soluzione di continuità. In disparte ogni questione preliminare sulla giurisdizione [3] che rimane esclusa da questa ricerca, emerge l’indiscutibile centralità ed evidenza della problematica di merito circa la piena (o parziale) omologazione dei principi generali del diritto del la­voro ai rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni, segnatamente anche avuto riguardo all’area del precariato. Il profilo ha da sempre interessato la moderna dottrina giuslavoristica italiana che, in questi ultimi decenni [4], ha occupato spazi pri­ma esclusivamente ad appannaggio dei cultori del diritto pubblico. Tuttavia, nell’attualità il problema generale – è qui il caso di affermare nell’im­mediato e senza ulteriori preamboli – sembra essere stato definitivamente risolto dal d.lgs. 25 maggio 2017, n. 75 che, nel quadro della più ampia delega in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche (cfr. la legge n. 124/2015) e lascian­do, però, insolute alcune questioni di contorno sullo stato giuridico, ha già in parte realizzato l’obbiettivo di ridurre il precariato nella pubblica amministrazione, attraverso un auspicato processo di stabilizzazione dei dipendenti pubblici in regime con contratti di lavoro a tempo determinato. Ciò nonostante, prima di [continua ..]

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2. Procedure di stabilizzazione e riconoscimento dello status di lavoratore a termine

È appena il caso di chiarire che, già nella precedente disciplina in materia di impiego pubblico contrattualizzato, al lavoratore collocato in ruolo a seguito della pro­cedura di stabilizzazione ex lege n. 296/2006, doveva essere riconosciuta l’anzianità di servizio maturata precedentemente all’acquisizione dello “status” di lavoratore a tempo indeterminato, allorché le funzioni svolte risultassero identiche a quelle precedentemente esercitate nell’ambito del contratto a termine, in applicazione del prin­cipio di non discriminazione. Non sembra discutibile l’esigenza di rispettare l’an­zianità di servizio maturata prima e nel corso della reiterazione di contratti a tempo determinato. Unico correttivo, secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia del­l’Unione europea [10], è quello di consentire, nel rispetto del principio del “pro rata temporis”, di tenere nel debito conto «i periodi di servizio prestati in misura non integrale quando ciò trovi fondamento nelle differenti esperienze acquisite da lavoratori assunti in esito a concorso ovvero in base ai titoli, a motivo della diversità delle materie, degli orari e delle condizioni in cui questi ultimi operano, in particolare nell’ambito di incarichi di sostituzione di altri docenti». Il principio è stato recepito dalla Cassazione che, in una recente sentenza e nella logica perequativa, ha voluto evitare potenziali «discriminazioni alla rovescia» [11]. Non sembra trascurabile riportare, ad ulteriore corollario, le regole generali espres­se nella disposizione di cui all’art. 6, d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368, con le modifiche apportate dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività”. Orbene, si tratta di una concreta regolamentazione per l’attuazione del principio di non discriminazione applicabile al pubblico impiego, atteso che dispone come al prestatore di lavoro con contratto a tempo determinato spettano le ferie e la gratifica natalizia o la tredicesima mensilità. Nonché, aggiunge la stessa norma, «il trattamento di fine rapporto e ogni altro trattamento in atto nell’impresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili, [continua ..]

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3. Qualifica professionale come elemento costitutivo del rapporto di lavoro

Le necessarie premesse di cui sopra consentono di accedere agevolmente all’ar­gomento centrale di questa riflessione: l’acquisizione della qualifica, come elemento dello status di lavoratore dipendente sia pure a tempo determinato. Vale a dire il giusto peso da attribuire all’inquadramento originario nel livello professionale indicato ab imis e poi reiterato nei diversi contratti di lavoro susseguitisi nel tempo. Orbene, è di tutta evidenza che le indicazioni metodologiche e sistematiche, come sopra svolte, risultano essere in sostanza ampiamente esaustive circa le potenzialità di poter accedere ad una coerente e pienamente legittima rivendicazione della qualifica già attribuita. Senza poter mancare di poter osservare che un notevole (e determinate) ausilio a tale prospettazione interpretativa è insita nella contrattazione collettiva, segnatamente il CCNL degli enti locali che emblematicamente equipara il personale con rapporto di lavoro a tempo determinato con quello a tempo indeterminato [13]. Sempre nello stesso contratto ulteriori e utili indicazioni sono previste all’art. 51 che dispone sul trattamento economico e normativo del personale a tempo determinato. La norma così statuisce: «Al personale assunto a tempo determinato si applica il trattamento economico e normativo previsto dalla contrattazione collettiva vigente per il personale assunto a tempo indeterminato», nell’evidenza di un’omologazione riguardo lo stato giuridico. Il supporto della contrattazione collettiva consente di apprezzare in pieno che i lavoratori assunti a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno fa­vorevole rispetto agli assunti con contratto a tempo indeterminato, nell’ulteriore pre­cisazione che ai primi spettano le ferie, la tredicesima mensilità, il TFS, nonché ogni altro trattamento in atto per i lavoratori stabilmente strutturati, ovviamente in riferimento allo stesso livello di inquadramento. Parimenti, come già si è prima detto, acquisiscono il diritto all’inquadramento professionale come specifico diritto alla qualifica assegnata ab origine. Senza poter mancare di osservare, infine, il ruolo decisamente privilegiato del contratto collettivo nella disciplina del settore pubblico [14], le cui norme acquistano particolare peso e rilievo, in quanto [continua ..]

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4. Applicazione dell’art. 2113 c.c. al pubblico impiego

I passaggi motivazionali, come sopra scansionati, consentono di pervenire, nel pro­sieguo, all’automatica considerazione che eventuali operazioni di rinunzia al diritto alla qualifica, come conseguita nel regime a tempo determinato, non può che sottostare al regime di cui all’art. 2113 c.c., disposizione pacificamente applicabile all’area del pubblico impiego contrattualizzato. Com’è noto, la norma evocata prevede l’invalidità delle rinunzie e transazioni aventi per oggetto un diritto del prestatore derivante da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti collettivi concernenti i rapporti di cui all’art. 409 c.p.c. [18]. L’im­pugnazione deve essere proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro e il lavoratore ha l’onere di impugnare solo alla condizione che risulti accertato, sulla base dell’interpretazione del documento o per il concorso di altre specifiche circostanze desumibili “aliunde”, che la rinuncia «sia stata rilasciata con la consapevolezza di diritti determinati o obiettivamente determinabili e con il cosciente intento di abdicarvi o di transigere sui medesimi» [19]. Peraltro, non è revocabile in dubbio che il criterio fondamentale per l’individua­zione dell’area dei diritti indisponibili da parte del lavoratore pubblico e privato sia correlato alla ratio legis dell’art. 2113 c.c., ovvero alla tutela del lavoratore come parte più debole del rapporto di lavoro, la cui posizione viene disciplinata con norme inderogabili, salvo una espressa previsione contraria. Senza mancare di osservare, come ulteriore criterio, che sarebbe riduttivo considerare indisponibili da parte del lavoratore solo i diritti di natura retributiva e risarcitoria derivanti dalla lesione di fondamentali diritti della persona, perché diversamente opinando verrebbe esclusa la tutela per un’ampia gamma di diritti della persona, qual è il diritto alla qualifica. Pare opportuno citare, a questo proposito, una calzante giurisprudenza amministrativa che evoca il danno ai valori della persona garantiti e protetti dalla costituzione e, pertanto, inviolabili [20]. Tale apprezzabile prospettiva si coniuga perfettamente con un altro arresto della giurisprudenza amministrativa che [continua ..]

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5. La centralità degli artt. 52, d.lgs. n. 165/2001 e 21, legge n. 183/2010

In linea del tutto astratta e meramente ricognitiva, inoltre, è il caso di osservare che la disciplina delle mansioni nell’impiego pubblico contrattualizzato, differisce da quella relativa al lavoro privato, poiché involge interessi di carattere generale, tra i quali l’efficienza degli uffici pubblici, il contenimento della spesa pubblica e la sua predeterminazione, nonché il pubblico concorso, il quale opera anche nell’ipotesi di inquadramento nelle qualifiche superiori. Per tali ragioni la legge impone, in generale, al datore di lavoro pubblico di assegnare il dipendente soltanto a compiti corrispondenti alla qualifica di assunzione o a quella legittimamente acquisita per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive, come statuisce l’art. 52, d.lgs. n. 165/2001 [23]. Orbene, per la questione che qui ci occupa nello specifico si ribadisce che i principi pubblicistici sopra richiamati non interferiscono per nulla con il diritto alla qualifica attribuita al dipendente all’atto dell’incipit del servizio prestato come precario. Anzi, valga l’esatto contrario: il rispetto della qualifica acquisita si coniuga perfettamente con profili di ordine pubblico relativi al buon andamento delle amministrazioni. Senza poter mancare di osservare che l’art. 21, legge n. 183/2010 (c.d. Collegato lavoro) stabilisce l’istituzione dei Comitati Unici di Garanzia atti a garantire pari opportunità, il benessere di chi lavora e l’assenza di discriminazioni nelle amministrazioni pubbliche [24]. Alla luce delle considerazioni e delle innovazioni normative brevemente richiamate, non si vede come la trasparenza, l’efficienza, la produttività del lavoro pubblico da una parte e il benessere organizzativo dall’altra, affinché non restino solo proclamati sulla carta, possano prescindere dalla valorizzazione dell’esperienza maturata dal dipendente pubblico sul piano sostanziale e soggettivo, segnatamente in una logica di rispetto della professionalità acquisita, indubbio valore aggiunto per lo stesso fine del conseguimento del superiore pubblico interesse. Ulteriore considerazione, per scrupolo e completezza difensiva, riguarda il danno professionale, consequenziale alla violazione delle norme sopra richiamate. L’even­tuale (e accertata) violazione alla norma dell’art. 52, [continua ..]

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6. Lo specifico della legislazione regionale siciliana

Lo scenario complessivo della vicenda trova, poi, sul piano pragmatico e delle concrete applicazioni a livello territoriale, un peculiare risvolto nello specifico del­l’ordinamento giuridico in tema di pubblico impiego nell’ambito della Regione Sicilia, segnatamente avuto riguardo alla vicenda della stabilizzazione del personale pre­cario. A tal fine è qui il caso di riportare in estrema sintesi i dati normativi di maggior rilievo. In primo luogo la legge reg. n. 21/2003 ed in particolare l’art. 25, comma 4, in forza del quale gli enti locali sono autorizzati a modificare la natura dei contratti di lavoro previa autorizzazione dell’Assessorato al lavoro. In secondo luogo la legge reg. n. 16/2006, segnatamente l’art. 9 sugli inquadramenti contrattuali [26] che dispone per una stabilizzazione solo per i profili di qualifica appartenenti alla fascia “B”. È accaduto che, nella prassi applicativa, senza che il dato normativo consentisse alcun esplicito demansionamento, talune amministrazioni locali abbiano chiesto ed ottenuto che i dipendenti a tempo determinato, inquadrati nel livello professionale “C”, previa rinuncia alla qualifica conseguita, venissero inquadrati e stabilizzati in “B”. Orbene, un simile modus operandi si pone in aperto contrasto, con le stesse previsioni delle leggi regionali richiamate che hanno dato avvio alla detta procedura di stabilizzazione, ma che nulla dicono a proposito del demansionamento, e si pone anche in contrasto con il principio consolidato dell’immodificabilità in peius delle mansioni di assegnazione. Nel caso di specie, ricorre, innanzitutto, pur sempre per il territorio della Regione Sicilia, la violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni dettate in tema di stabilizzazione dalla legge reg. n. 16/2006, nonché della legge reg. n. 24/2010. A ben vedere, riguardo alla casistica concreta che si riporta in nota [27], è dunque avvenuto che alcuni enti locali abbiano ritenuto – a mio giudizio in maniera disinvolta e irrispettosa dei diritti acquisiti dai lavoratori assunti con contratti a termine – di poter operare, attraverso una surrettizia rinuncia, un vero e proprio declassamento dei propri dipendenti, offrendo come contropartita la “chimera” della stabilità del posto, vale a dire un’assunzione a tempo [continua ..]

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7. Rilievi critici sul modus operandi di talune pubbliche amministrazioni

Alla luce delle precisazioni come sopra evidenziate, è palesemente accaduto che pubblici dipendenti con contratto di lavoro a tempo determinato, collocati in categoria “C” (ma in talune sporadiche ipotesi anche in “D”), messi davanti all’evenienza di veder cessare definitivamente ogni rapporto con il Comune appartenenza – stante la precarietà dei loro rapporti di lavoro a termine in scadenza – abbiano accettato il demansionamento nella categoria inferiore “B”, pur con contratto a tempo indeterminato. La procedura di stabilizzazione ha comunque determinato, un irrazionale quanto illogico ed inammissibile, declassamento giuridico ed economico, ma con danni riflessi sul buon andamento delle amministrazioni coinvolte che, per il prosieguo, hanno operato mettendo in atto due distinte (e opposte) scelte: a) mantenere di fatto i dipendenti in questione nell’originario profilo mansionistico afferente alla qualifica pri­ma consolidata; b) assegnarli alle nuove mansioni attinenti alla categoria “B”. A ben vedere, entrambe le scelte sono del tutte illegittime, perché nel primo caso il trat­tamento economico sarà quello della nuova categoria acquisita in “B”, nella seconda ipotesi si viene a concretare il demansionamento. Entrambe si pongono in piena violazione rispetto alle posizioni giuridico-soggettive acquisite, maturate e consolidate nel tempo, durante la permanenza nella categoria di originaria assegnazione (C1). Un tale modus operandi delle pubbliche amministrazioni – peraltro assai diffuso in ambito regionale – non si profila in linea con i principi della correttezza e della buona fede [31], atteso che l’esercizio dello ius variandi del datore di lavoro pubblico può essere esercitato nell’ambito di mansioni equivalenti, cioè che salvaguardino il bagaglio professionale acquisito dal lavoratore nella fase pregressa del rapporto di lavoro. Lo spostamento del lavoratore a mansioni inserite in un’area classificatoria in­feriore prevista dal contratto collettivo costituisce un demansionamento, da cui consegue il diritto al risarcimento del danno professionale e la riadibizione all’origina­rio profilo di qualifica conseguito. In disparte, poi, l’ulteriore considerazione che al dipendente pubblico [continua ..]

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8. Considerazioni conclusive

Valutando i variegati aspetti da ultimo sviluppati è il caso di avvertire che gli arresti giurisprudenziali sopra riportati finisco per censurare le modalità di talune pub­bliche amministrazioni che surrettiziamente incidono – tenuto anche conto dello squi­librio tra le due posizione negoziali delle parti contraenti – pesantemente sulle scelte dei singoli dipendenti, ineluttabilmente attratti dall’opportunità di stabilizzare il rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Ma, vi è di più: per procedere attraverso tale via le pubbliche amministrazioni coinvolte sono costrette a rideterminare – pur senza che vi siano i reali e sostanziali presupposti – e a riorganizzare gli organici, implementando oltre misura i posti in “B” e restringendo quelli in “C”, nell’evidenza di un esercizio arbitrario di funzioni pubbliche, tutto ciò nel segno di un vero e proprio abuso del diritto [35], evidentemente inammissibile data la valenza pubblicistica della parte datoriale che dovrebbe – l’uso del condizionale è d’obbligo – essere esente da condotte non ispirate ai principi di ragionevolezza e obbiettività di comportamenti. Ed inoltre si valuti, sia pure come considerazione complessiva e finale, che già da due anni è entrato in vigore il noto decreto legislativo di riforma del lavoro pubblico, con la c.d. “legge Madia” del 25 maggio 2017, n. 75 [36], la quale, nel quadro della più ampia delega in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche delineata dalla legge n. 124/2015, punta all’obiettivo dichiarato di ridurre il pre­cariato nella pubblica amministrazione. Ed infatti, il legislatore delegato ha, in stre­ma sintesi, tracciato due percorsi principali: da una parte la stabilizzazione di dipendenti in possesso di almeno tre anni di anzianità di servizio, anche non continuativi negli ultimi otto, e dall’altra, procedure concorsuali riservate, in misura non superiore al cinquanta per cento dei posti disponibili, ai precari della pubblica amministrazione. Ancor più in particolare è appena il caso di osservare che l’art. 20, comma 1, d.lgs. n. 75, nella logica del superamento definitivo del precariato, consente alle pubbliche amministrazioni di assumere a tempo indeterminato personale [continua ..]

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NOTE

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