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Oggetto, modalità di esecuzione e tutele del 'nuovo' lavoro autonomo. Un primo commento

Edoardo Ales, Professore ordinario di Diritto del lavoro – Università degli Studi di Napoli “Parthenope”.

Il saggio si propone di analizzare, collocandoli nel quadro normativo preesistente (codice civile e di procedura civile, d.lgs. n. 81/2015 nonché legge n. 81/2017), l’oggetto, le modalità di esecuzione e le tutele delle nuove forme di lavoro autonomo o non subordinato come diversamente definite (etero-organizzazione) o regolate (raider) dal decreto legge 3 settembre 2019, n. 101, convertito con modificazioni dalla legge 2 novembre 2019, n. 128. Il saggio intende anche fornire anche alcune prime indicazioni circa la compatibilità della nuova disciplina con il Diritto dell’Unione europea, in particolare per ciò che concerne la contrattazione collettiva a regolazione del lavoro autonomo.

PAROLE CHIAVE: lavoro autonomo - prestazione di servizio - etero-direzione - etero-organiz≠zazione - raider - contrattazione collettiva

Object, modalities of execution and protection of the 'new' autonomous work. A first comment

The essay aims at analyzing, taking into account the preexisting legislative framework (civil and civil procedure codes, Legislative Decree n. 81/2015 as well as Act n. 81/2017), object, modalities and protection of the new forms of autonomous or non-subordinated work as newly defined (hetero-direction) or regulated (raiders) by Law-decree 3 September 2019, n. 101, converted with modifications into Act 2 November 2019, n. 128. The essay aims also at providing some first reflections on the compatibility of the new legislation with EU Law, in particular with reference to the regulation of autonomous work through collective bargaining.

Keywords: Autonomous work – provision of services – hetero-direction – hetero-organiza­tion – coordination – raiders – collective bargaining – EU Law.

Sommario:

1. - 2. - 3. - 4. - 4.1. - 4.2. - 4.3. - NOTE


1.

Come ampiamente noto, il legislatore italiano, fin dalla fine degli anni Cinquanta, sia pure con diversa intensità, ha intrapreso un’opera di costruzione di tutele del lavoro non subordinato e, dunque, in assenza di tertium genus, autonomo, le quali, per conformazione e sostanza, possono anche avvicinarsi molto, fino a coincidere per espressa indicazione legislativa, con quelle tradizionalmente circoscritte alla subordinazione. In ordine cronologico, infatti, è dato risalire all’art. 2, legge 14 luglio 1959, n. 741 (c.d. legge Vigorelli) per ritrovarvi già, non solo l’indicazione dell’esistenza, nella realtà fattuale e giuridica, di «rapporti di collaborazione che si concretino in prestazione d’opera continuativa e coordinata», ma anche la presenza di “accordi collettivi” che ne regolavano il trattamento economico e normativo, ai quali, il Governo era chiamato ad “uniformarsi” nell’assicurare “minimi inderogabili”, attraverso l’emanazione di “norme giuridiche, aventi forza di legge”. Che il legislatore del 1959 intendesse riferirsi ai rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale, risulta confermato dall’utilizzo dell’aggettivo “altri” da parte dell’art. 409, n. 3, c.p.c. nel momento (1973) in cui estende, oltre i succitati rapporti, l’ambito di applicazione del nuovo Titolo IV del codice di procedura civile (Norme per le controversie in materia di lavoro), aggiungendo alla definizione contenuta nell’art. 2, legge n. 741/1959 l’inciso «prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato», riferibile ai «rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata». Tuttavia, proprio l’espressa ricomprensione dei «rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato» nell’ambito di applicazione del Titolo IV come fattispecie distinta, sebbene non già tipizzata da norme di diritto sostanziale, testimonia della rilevanza socio-economico-giuridica assunta al tempo dagli stessi, inaugurando una stagione di interventi tuttora in corso.

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2.

In prima battuta, risulta interessante riflettere sul “ceppo tipologico” sul quale si innesta l’azione legislativa in relazione all’oggetto della prestazione dedotta in contratto. I riferimenti all’opera e al suo carattere prevalentemente personale contenuti nell’art. 409, n. 3 richiamano, infatti, l’art. 2222 c.c. (Contratto d’opera), il quale, come noto, esclude in radice il vincolo di subordinazione, proprio come sembra fare, al di là della poco felice formulazione («anche se non a carattere subordinato»), l’art. 409, n. 3. In realtà, come altrettanto noto, l’art. 2222 si riferisce anche al “servizio”, da intendersi come attività svolta in autonomia da colui che la compie. Opera (anche intellettuale ex artt. 2230 ss. c.c.) e servizio sono, dunque, l’oggetto dedotto in quello che correntemente si definisce contratto di lavoro autonomo. Riconducibile al servizio, sembra essere l’attività «di consegna di beni per conto altrui, in ambito urbano e con l’ausilio di velocipedi o veicoli a motore (...)» ovvero quella compiuta dai cosiddetti raider, della quale si occupa l’art. 47 bis, d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, definendoli “lavoratori autonomi”. Peraltro, l’intero Capo V-bis (Tutela del lavoro tramite piattaforme digitali) del d.lgs. n. 81, introdotto dal decreto legge 3 settembre 2019, n. 101, convertito con modificazioni dalla legge 2 novembre 2019, n. 128, nel quale la disposizione appena citata si colloca, stabilisce minimi di tutela specifici in favore dei prestatori di dette attività, sottraendole, dunque, alla disciplina protettiva dettata in generale per i rapporti di lavoro autonomo di cui alla legge 22 maggio 2017, n. 81 (v. infra). Di contro, resta salvo quanto previsto dall’art. 2, comma 1 dello stesso d.lgs. n. 81/2015, anch’esso modificato dal decreto legge n. 101, per i «rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro prevalentemente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente» ovvero l’applicazione (dal 1° gennaio 2016) della «disciplina del rapporto di lavoro subordinato». Come ampiamente ed aspramente dibattuto in dottrina, quanto [continua ..]

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3.

Tanto detto rispetto all’oggetto della prestazione e alla sua qualificazione nelle singole fattispecie prese in considerazione dal legislatore, una seconda prospettiva d’analisi è quella legata alle modalità di svolgimento della prestazione stessa o di compimento dell’opera o del servizio. In particolare, soprattutto all’esito della novella del 2019, il legislatore esclude l’esclusività dell’apporto personale del prestatore, consentendo che esso sia anche soltanto prevalente. Con particolare riferimento alle collaborazioni etero-organizzate, per le quali si è appena proposto un innesto sul “ceppo tipologico” della subordinazione, risulta necessario prospettare un’inter­pretazione della locuzione “prevalentemente personale” che non necessariamente sia riconducibile in via esclusiva alla possibile presenza di “sostituti o ausiliari” (così l’art. 2230 c.c.) ma che, invece, consenta di riferirla alla dimensione “collettiva” della prestazione di lavoro subordinato, nella quale i lavoratori, proprio perché etero-organizzati e non etero-diretti, sono chiamati ad agire come gruppo e non in quanto monadi, perdendo così di rilievo il carattere personale della singola prestazione.

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4.

Un ulteriore spunto di riflessione circa le modalità di esecuzione è offerto dal riferimento operato, in via esclusiva, dall’art. 47 bis, comma 1 e, in via eventuale, dal­l’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015, alle piattaforme (anche) digitali. Sebbene formalmente ai soli fini di cui al comma 1 dell’art. 47 bis, il comma 2 dello stesso definisce piattaforme digitali come «i programmi e le procedure informatiche utilizzati dal committente che, indipendentemente dal luogo di stabilimento, sono strumentali alle attività di consegna di beni, fissandone il compenso e determinando le modalità di esecuzione della prestazione». In questo modo, il legislatore ottiene l’effet­to di operare una netta distinzione tra committente e piattaforma, smentendo, almeno per i raider, l’esistenza, pure sostenuta in dottrina, del sinistramente affascinante algoritmo quale datore di lavoro. Ciò che appare chiaro, invece, è che “i programmi e le procedure informatiche” sono strumenti, privi di responsabilità propria, almeno in termini giuridici, utilizzati dal committente, il quale risponde, in ultima istanza, delle condizioni di lavoro in quanto persona fisica o giuridica, ivi compreso l’obbligo di assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali nonché il rispetto di quanto previsto dal d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (art. 47 septies [4]). Nella prospettiva della responsabilità, non deve fuorviare, dunque, il riferimento alle piattaforme come soggetti che fissano il compenso e determinano le modalità di esecuzione della prestazione, facendo ciò parte di un’autonomia decisionale riconosciuta loro dal committente il quale accetta il rischio, proprio in termini di responsabilità, della perdita di controllo diretto sugli elementi essenziali della prestazione in considerazione dei vantaggi operativi che derivano dall’utilizzo di algoritmi capaci di auto-apprendimento, quand’anche non dotati di una vera e propria intelligenza artificiale. Nell’ottica del legislatore, dunque, è la piattaforma che, ferma restando la natura autonoma della prestazione, tale qualificata dal legislatore, ne imposta lo svolgimento concreto in termini di coordinamento e collegamento tra rider e [continua ..]

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4.1.

In questa prospettiva, un primo elemento distintivo in termini di tutele riguarda la forma contrattuale e le informazioni che necessariamente deve ricevere il prestatore. Quanto alla prima, essa è prevista ad probationem. Quanto alle seconde, in con­siderazione del riferimento operato dall’art. 47 ter, comma 2, d.lgs. n. 81/2015 alle sanzioni previste dall’art. 4, d.lgs. 26 maggio 1997, n. 152 [6], esse consistono in quelle indicate nel medesimo decreto, attuativo della direttiva 91/533/CEE, concernente l’obbligo del datore di lavoro di informare il lavoratore delle condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro, tenuto conto dell’ampia formulazione («ogni informazione utile per la tutela dei loro interessi, dei loro diritti e della loro sicurezza») dell’art. 47 ter, comma 1. In considerazione dell’abrogazione di quest’ulti­ma da parte della direttiva 2019/1152/UE del 20 giugno 2019 relativa a condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili nell’Unione europea, a partire dal 1 agosto 2022, le informazioni da fornire saranno comunque quelle ivi contenute nel Capo I. Resta fermo, in caso di mancato rispetto degli obblighi di comunicazione, il diritto del prestatore «a un’indennità risarcitoria di entità non superiore ai compensi percepiti nell’ultimo anno, determinata equitativamente con riguardo alla gravità e alla durata delle violazioni e al comportamento delle parti» (art. 47 ter, comma 2).

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4.2.

Un secondo elemento distintivo in termini di tutele riguarda i «criteri di determinazione del compenso complessivo [del lavoratore] che tengano conto delle modalità di svolgimento della prestazione e dell’organizzazione del committente», i quali possono essere definiti dai «contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative a livello nazionale» (art. 47 quater [7]). Una simile indicazione desta sorpresa, in quanto adottata dal legislatore in palese contrasto con la giurisprudenza della Corte di Giustizia EU [8], secondo la quale «il diritto dell’Unione deve essere interpretato nel senso che la disposizione di un contratto collettivo di lavoro (...), contenente tariffe minime per i prestatori autonomi di servizi, affiliati a una delle organizzazioni di lavoratori parti del contratto, che svolgono per un datore di lavoro, in forza di un contratto d’opera, la stessa attività dei lavoratori subordinati di tale datore di lavoro, esula dall’ambito di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE [e, dunque, non è in contrasto con il diritto della concorrenza] solo qualora tali prestatori siano “falsi autonomi”, ossia prestatori che si trovano in una situazione paragonabile a quella di detti lavoratori. Spetta al giudice del rinvio procedere a una tale valutazione». Avendo il legislatore (improvvidamente?) qualificato esplicitamente i raider come “veri” lavoratori autonomi, la regolazione anche dei soli “criteri di determinazione del compenso complessivo” da parte di contratti collettivi appare difficilmente compatibile con quanto affermato dalla Corte. A meno che il legislatore stesso non abbia (diabolicamente?) voluto fornire alla giurisprudenza nazionale uno strumento per ribaltare la qualificazione legislativa di “veri autonomi”, proprio sul presupposto del ricorrere della “falsa autonomia” dei raider. In ogni caso, solo i contratti collettivi di cui sopra possono stabilire una retribuzione determinata in base alle consegne effettuate, altrimenti vietata dall’art. 47 quater, comma 2, il quale, in loro assenza, dispone che ai lavoratori «deve essere garantito un compenso minimo orario parametrato ai minimi tabellari stabiliti da contratti collettivi nazionali di [continua ..]

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4.3.

Un’ulteriore indicazione in direzione della “falsa autonomia” si rinviene nell’art. 47 quinquies, comma 1, ai sensi del quale ai raider «si applicano la disciplina antidiscriminatoria e quella a tutela della libertà e dignità del lavoratore previste per i lavoratori subordinati, ivi compreso l’accesso alla piattaforma». A ciò si aggiunge, il divieto di esclusione dalla piattaforma e di riduzione delle occasioni di lavoro ascrivibili alla mancata accettazione della prestazione offerta dalla piattaforma stessa. Conclusivamente, in un’ottica costituzionale, la presenza di uno specifico statuto protettivo, quale quello appena descritto, porterebbe ad escludere profili di illegittimità della disciplina in termini di “falsa autonomia”, quali quelli rilevati dalla Corte nella sentenza n. 121/1993. Rimane, tuttavia, insoluta da parte del legislatore, la questione relativa alla copertura previdenziale diversa dalla tutela antiinfortunistica. L’e­spressa qualificazione autonoma del rapporto farebbe ritenere non applicabile la legislazione sull’assicurazione Invalidità, Vecchiaia e Superstiti, risultando, tuttavia, difficilmente immaginabile una sottrazione alla contribuzione previdenziale delle somme percepite dai raider. In assenza di specifiche forme sostitutive, si potrebbe, dunque, ritenere applicabile l’art. 2, comma 26, legge 8 agosto 1995, n. 335. Soluzione che, tuttavia, non fugherebbe, sul versante previdenziale, i dubbi circa l’incostituzio­nalità dell’assetto normativo, così come rilevati nella già citata sentenza n. 121/1993.

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NOTE

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