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Il lavoro intermittente dopo il Jobs Act: persistono le anomalie?

Mario Cerbone, Ricercatore di Diritto del lavoro – Università degli Studi del Sannio.

Il contributo analizza la disciplina del lavoro intermittente così come “riordinata”, dopo una faticosa evoluzione normativa, dal d.lgs. n. 81/2015. Anche nel nuovo assetto, tuttavia, sem­brerebbero persistere elementi di opacità della fattispecie contrattuale, soprattutto quanto alla dimensione del tempo di lavoro e della disponibilità del prestatore di lavoro. La ricostruzione interpretativa offerta vorrebbe invece individuare nella interazione tra legge e contrattazione collettiva la modalità di intervento regolativo più adeguata al fine di accreditare un ricorso mirato al contratto di lavoro intermittente, che sappia coniugare gli interessi delle parti del contratto medesimo.

Il saggio è destinato agli Studi in onore di Francesco Santoni.

PAROLE CHIAVE: lavoro intermittente - disponibilità - flessibilità oraria - autonomia collettiva

Job on-call and Jobs Act: are there still issues?

This essay is focused on the rules of job on-call, with particular reference to Legislative Decree no. 81/2015 (so-called Jobs act). The new regulatory framework presents elements of ambiguity especially about the job time and the availability of the employees. According to the proposed interpretative reconstruction, a relationship between law and collective agree­ments is necessary, in order to enhance the job on-call and to balance the interests of employees and employers.

Keywords: Job on call performance  availability of the employees  work-time flexibility  law and collective bargaining.

Sommario:

1. Jobs act e riordino dei contratti di lavoro: è ancora utile una riflessione sul lavoro intermittente? - 2. La irrisolta questione definitoria: indeterminatezza del tempo di lavoro e profilo della “disponibilità” del lavoratore - 3. Ipotesi (oggettive e soggettive) di ricorso al lavoro intermittente - 4. Restrizioni temporali all’utilizzo del lavoratore intermittente e ipotesi vietate - 5. Svolgimento del rapporto di lavoro intermittente: necessità di differenziare i regimi giuridici in base alla “disponibilità” del lavoratore - 6. Forma e contenuto del contratto - 7. Principio di non discriminazione - 8. Sviluppi futuri del lavoro intermittente nell’intersezione con il lavoro agile e mediante l’autonomia collettiva - NOTE


1. Jobs act e riordino dei contratti di lavoro: è ancora utile una riflessione sul lavoro intermittente?

Nell’ambito dell’operazione di “riordino” dei contratti di lavoro, condotta dal d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, il legislatore ha colto l’occasione per sistemare taluni aspetti della disciplina del lavoro intermittente [1]: questo, introdotto – come noto – nel nostro ordinamento dal d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 [2], aveva vissuto, negli anni successivi, una travagliata evoluzione [3]. La riflessione su tale specifica fattispecie contrattuale di lavoro – che, senza dub­bio, è da annoverare tra quelle “minori”, per dimensioni quantitative di ricorso ad essa [4] – può offrire oggi, in un rinnovato ambiente normativo, spunti rilevanti non soltanto per decifrare i contenuti innovativi (se esistono, naturalmente) del richiamato intervento legislativo, ma soprattutto per verificare se, in quale misura e su quali basi, è possibile immaginare, per il futuro, una concreta rivitalizzazione dell’istituto in esame. Non c’è dubbio che una prima traccia da seguire per effettuare questa ambiziosa operazione interpretativa sia quella di mettere bene a fuoco la ratio dell’intervento del Jobs act [5]. Se il lavoro intermittente ha resistito alla dichiarata finalità del legisla­tore del 2014-2015 di “sfoltire” il quadro normativo vigente, benché non avesse dato buona prova di sé, significa che dietro la scelta di non accantonarlo l’interprete può scorgere, in linea di principio, una non tramontata compatibilità dello schema negoziale in questione con le precipue finalità occupazionali e di vivacizzazione del mer­cato del lavoro perseguite dal Jobs act. In altre parole, vuol dire che nella concezione (che potremmo definire) legislativa del mercato del lavoro vengono contemplate anche prestazioni lavorative rese con le modalità del lavoro intermittente [6]. Non solo, ma, ad uno sguardo più attento, l’intervento legislativo del 2015 – al di là della prospettiva di razionalizzazione del quadro normativo appena accennata – a mio parere, potrebbe disvelare un’intersezione sistematica “implicita”, ben più densa di si­gnificato. La conferma del lavoro intermittente potrebbe, in altri termini, essere letta come espressione di una [continua ..]

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2. La irrisolta questione definitoria: indeterminatezza del tempo di lavoro e profilo della “disponibilità” del lavoratore

I quesiti appena posti rimandano immediatamente alla questione definitoria del lavoro intermittente, questione ineludibile, che risale alla sua introduzione nel nostro ordinamento e che, per quanto detto, resta complicata, non avendo trovato fasi di oggettiva razionalizzazione e trascinandosi (si potrebbe dire) tralatiziamente fino ai giorni nostri [8]. La fattispecie contrattuale del lavoro intermittente disegnata dal legislatore, nel restyling attuale, infatti, si caratterizza, almeno nell’opinione comune della dottrina [9], per lievi ritocchi e rimaneggiamenti rispetto all’impianto originario del 2003 e non certo per una rivisitazione funditus dell’istituto. Si connota, in linea generale, per la decisa flessibilizzazione temporale nell’inte­resse dell’impresa. È il datore di lavoro, infatti, come si vedrà meglio più avanti, a stabilire unilateralmente sia l’an sia il quantum della prestazione lavorativa e il lavo­ratore, a sua volta, non è obbligato a rispondere alla chiamata oppure, se decide di obbligarsi, ha diritto a percepire l’indennità di disponibilità [10]. Il legislatore, in altri termini, propone un assetto contrattuale nel quale «il tempo di lavoro rappresenta un elemento indeterminato ovvero determinabile all’occor­renza in funzione delle contingenti e variabili esigenze produttive dell’impresa» [11]. Tale elemento strutturale del lavoro intermittente, tuttavia, ha generato, e genera tuttora, non poche incertezze sul piano dell’assetto contrattuale e dei rapporti obbligatori delle parti del contratto, dal momento che sia il datore di lavoro sia il lavoratore sono titolari della facoltà di modulare, in piena autonomia, la propria disponibilità rivolta all’altra parte, quanto a «luogo» e «modalità» della prestazione (art. 15, comma 1, lett. b). Da un lato, la “discontinuità” delle prestazioni richieste e la “non predeterminabilità” dell’impegno lavorativo assicurato (più marcata nell’ipotesi in cui il lavoratore decida di non garantire ab initio la propria disponibilità a rispondere alle chiamate del datore di lavoro), sembrerebbero modificare e/o alterare la struttura dello scambio negoziale tra [continua ..]

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3. Ipotesi (oggettive e soggettive) di ricorso al lavoro intermittente

I casi di ricorso al lavoro intermittente – precluso alle amministrazioni pubbliche, per effetto dell’espressa previsione legislativa di cui all’art. 13, comma 5, d.lgs. n. 81/2015 – sono individuati, in prima battuta, dai contratti collettivi (da intendersi nazionali e aziendali) [15] ovvero, in mancanza di contratto collettivo, con decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali. Quanto ai contratti collettivi, occorre sottolineare come l’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 81/2015, con disposizione innovativa rispetto al previgente quadro [16], consenta ora espressamente l’intervento anche del livello decentrato, aziendale o territoriale, della contrattazione collettiva: ed infatti, salva diversa previsione, stabilisce la legge, «ai fini del presente decreto, per contratti collettivi si intendono i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria». Alla stregua di questo assetto normativo, non è enucleata invece espressamente la potenzialità regolativa da riconoscere agli accordi di prossimità ex art. 8, legge 14 settembre 2011, n. 148. In assenza di specifica indicazione normativa di segno contrario, è da ritenere che essi siano comunque abilitati ad intervenire in materia (nei termini che saranno indicati di qui a poco). Si segnala che la lettura interpretativa fornita dal Ministero del Lavoro sottolinea come, in caso di intervento del contratto collettivo che vieti l’utilizzo del lavoro intermittente pur in presenza di requisiti soggettivi, il ricorso a tale forma contrattuale rimarrebbe legittimo e che, invece, al di fuori di questa specifica ipotesi, la violazione delle clausole del contratto collettivo che escludano il ricorso alla fattispecie non possano che comportare l’applicazione della sanzione della conversione in rapporto a tempo pieno ed indeterminato [17]. Letto in controluce, tale orientamento interpretativo sembrerebbe così consentire di intestare alla contrattazione collettiva un potere di veto in ordine all’utilizzabilità del contratto di lavoro intermittente, qualora la fonte contrattuale stessa non ne rinvenga le esigenze [continua ..]

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4. Restrizioni temporali all’utilizzo del lavoratore intermittente e ipotesi vietate

Al fine di evitare un ricorso abusivo all’istituto, il legislatore prevede che il contratto di lavoro intermittente sia ammesso, con il medesimo datore di lavoro, per un periodo complessivamente non superiore a quattrocento giornate di effettivo lavoro nell’arco di tre anni solari [36]. Si tratta di un limite ritenuto dalla dottrina piuttosto blando, atteso che, in mancanza di indicazioni legislative più precise, esso non sembrerebbe escludere che, una volta scongiurato il superamento del limite in relazione ad un medesimo contratto, sia possibile stipulare un nuovo contratto con «azzeramento del contatore» [37]. La ratio della previsione in esame – come chiarisce il Ministero del Lavoro – è salvaguardare la natura “discontinua” del contratto di lavoro intermittente, il cui tratto caratterizzante è la «non esatta coincidenza tra la durata della prestazione svolta e la durata del contratto» [38]. In caso di superamento del predetto periodo, il relativo rapporto si trasforma in un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato (art. 13, comma 3). Fanno eccezione i settori del turismo, dei pubblici servizi e dello spettacolo, i quali, per espressa previsione legislativa, non soggiacciono al richiamato limite temporale nell’utiliz­zo dei lavoratori intermittenti [39]. Il legislatore prevede inoltre specifiche ipotesi nelle quali il ricorso al lavoro intermittente è vietato: si tratta di ipotesi che ricalcano, in sostanza, quelle già previste per il contratto a termine e per la somministrazione di lavoro. Esse rispondono a diverse finalità, tese ad arginare e/o evitare un utilizzo sbagliato dell’istituto per contrasto con altri principi fondamentali sulla regolamentazione dei contratti di lavoro. È da ritenere che anche la violazione delle norme in oggetto, che assumono il carattere di norme imperative, determini, pur in assenza di una espressa e specifica previsione legislativa, la conversione del rapporto di lavoro intermittente in un ordinario contratto di lavoro subordinato. La giurisprudenza infatti sottolinea che la mancanza di una specifica disposizione che parli (anche in questo specifico caso) di conversione del rapporto non osta all’attuazione della stessa, in quanto l’assenza della valutazione dei rischi ai fini del rispetto della normativa sulla sicurezza sul [continua ..]

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5. Svolgimento del rapporto di lavoro intermittente: necessità di differenziare i regimi giuridici in base alla “disponibilità” del lavoratore

Veniamo, a questo punto, alle disposizioni normative dedicate allo svolgimento del rapporto di lavoro intermittente. In via preliminare, va sottolineato come il legislatore non si periti – nonostante i non pochi passaggi normativi registrati nel corso degli anni, nonché, da ultimo, le di­chiarate finalità della legge delega n. 183/2014 di semplificare e precisare l’ambito definitorio di questa fattispecie (come di tutti gli altri contratti di lavoro, del resto) – di delineare la nozione di “prestazione discontinua o intermittente”, che è poi, se vo­gliamo, l’elemento portante della fattispecie. Tale lacuna normativa condizionerà, come si avrà modo di vedere, gran parte delle ricostruzioni interpretative sviluppatesi in ordine alle frammentarie disposizioni normative – oggi racchiuse negli artt. 13-18, d.lgs. n. 81/2015 – disponibili. Il legislatore non fornisce alcun criterio di misura dell’alternanza fra “prestazione” e “disponibilità”: con formulazione piena di insidie interpretative, il d.lgs. n. 81/2015 si limita a stabilire che «... nei periodi in cui non ne viene utilizzata la prestazione, il lavoratore intermittente non matura alcun trattamento economico e normativo, salvo che abbia garantito al datore di lavoro la propria disponibilità a rispondere alle chiamate, nel qual caso gli spetta l’indennità di disponibilità» (art. 13, comma 4). La disciplina di legge viene così ad individuare, in sostanza, due tipi di lavoro intermittente. A) Si può avere la stipulazione di un contratto di lavoro attraverso il quale il prestatore si impegna non solo a mettersi a disposizione, ma anche a rispondere al­l’eventuale chiamata del datore di lavoro, in cambio del riconoscimento di una «indennità di disponibilità», la cui misura mensile è determinata dalla contrattazione collettiva, e che comunque non può essere inferiore all’importo fissato con decreto del Ministro del Lavoro. L’indennità di disponibilità è esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo ed è inoltre assoggettata a contribuzione previdenziale per il suo effettivo ammontare, in deroga alla normativa in materia di minimale [continua ..]

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6. Forma e contenuto del contratto

L’art. 15, comma 1, d.lgs. n. 81/2015, dispone che nel contratto di lavoro intermittente, con o senza obbligo di risposta, debbano essere regolamentati, in forma scrit­ta ad probationem, i seguenti elementi: a) durata e ipotesi, oggettive o soggettive, che consentono la stipulazione del contratto; b) luogo [49] e modalità [50] della disponibilità, eventualmente garantita dal lavoratore, e del relativo preavviso di chiamata del lavoratore, che non può essere comunque inferiore a un giorno lavorativo; c) trattamento economico e normativo spettante al lavoratore per la prestazione eseguita e relativa indennità di disponibilità, ove prevista; d) forme e modalità, con cui il datore di lavoro è legittimato a richiedere l’esecuzione della prestazione di lavoro [51], nonché modalità di rilevazione della prestazione [52]; e) tempi e modalità di pagamento della retribuzione e della indennità di disponibilità; f) misure di sicurezza necessarie in relazione al tipo di attività dedotta in contratto.

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7. Principio di non discriminazione

Il lavoratore intermittente gode di una specifica tutela antidiscriminatoria, non dovendo ricevere, per i periodi lavorati e a parità di mansioni svolte, un trattamento economico e normativo complessivamente meno favorevole rispetto al lavoratore di pari livello (art. 17, comma 1, d.lgs. n. 81/2015). Si tratta di una disposizione normativa che ricalca, sostanzialmente, quella contenuta nell’abrogato art. 38, d.lgs. n. 276/2003, anche se viene rimosso il riferimento iniziale ai «divieti di discriminazione diretta e indiretta previsti dalla legislazione vigente», da ritenersi comunque operante pur in assenza di un espresso richiamo [53]. Per come è formulata la suindicata previsione, se ne deduce che la tutela è agganciata ai soli periodi di effettiva occupazione (i «periodi lavorati»), mentre, nei periodi in cui rimane a disposizione del datore di lavoro, il lavoratore intermittente resterebbe privo di tutela. Il trattamento economico, normativo e previdenziale del lavoratore intermittente è riproporzionato – analogamente a quanto avviene nel lavoro a tempo parziale – «in ragione della prestazione lavorativa effettivamente eseguita, in particolare per quanto riguarda l’importo della retribuzione globale e delle singole componenti di essa, nonché delle ferie e dei trattamenti per malattia e infortunio, congedo di maternità e parentale» (art. 17, comma 2). Un recente interpello del Ministero del Lavoro ha avuto modo di affrontare una specifica questione sorta con riferimento alla possibilità, avanzata in via interpretativa, di non applicare al lavoratore intermittente la disciplina contenuta nel d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66 in materia di orario di lavoro, nelle ipotesi in cui venga effettuato lavoro straordinario eccedente le 40 ore settimanali [54]. Il Ministero del Lavoro, nel puntualizzare gli aspetti strutturali della fattispecie del lavoro intermittente, ha ribadito che il lavoro intermittente è pur sempre un contratto di lavoro subordinato, ragion per cui la libera determinazione delle parti contraenti opera – quantomeno con riferimento alla tipologia con obbligo di risposta alla chiamata del datore di lavoro – «nell’ambito della normativa di legge e di contratto collettivo applicabile, con specifico riferimento alla disciplina in materia di orario di lavoro» [55]. [continua ..]

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8. Sviluppi futuri del lavoro intermittente nell’intersezione con il lavoro agile e mediante l’autonomia collettiva

Le tante direzioni della disciplina del lavoro intermittente, finora indicate, non consentono di prefigurare un assestamento interpretativo dell’istituto che ponga al ri­paro da incertezze e dubbi. Il dato normativo da cui partire è comunque quello che radica una ricostruzione binaria della fattispecie in esame, distinguendosi tra quella che prevede l’obbligo per il lavoratore di rispondere alla chiamata e quella nella quale tale obbligo non sia previsto. Per questa seconda fattispecie, i dubbi interpretativi sono (se possibile) maggiori; il lavoro intermittente sembrerebbe “stare a fatica” nello schema negoziale di cui all’art. 2094 c.c., spostandosi su un’area connotata da un’assoluta specialità della disciplina. Siffatta ambiguità nozionale rende, in conseguenza, difficile immaginare un utilizzo concreto dell’istituto. Per la prima fattispecie, invece, è relativamente più agevole immaginare un incrocio con i più recenti sviluppi normativi. Mi riferisco, in particolare, all’introdu­zione del lavoro agile (legge n. 81/2017): siffatta nuova modalità di esecuzione della prestazione lavorativa subordinata potrebbe indubbiamente imprimere una spinta all’utilizzo del lavoro intermittente, dal momento che lo strumento informatico o digitale – che è elemento valorizzato dallo schema legislativo del lavoro agile – facilita enormemente la relazione tra datore di lavoro e lavoratore chiamato [56]. Certo, occorre invertire una tendenza non proprio positiva: l’esperienza passata in materia di lavoro intermittente si è dimostrata scarsamente fruttuosa proprio nel suo raccordo con le prestazioni rese con strumenti informatici e telematici [57]. Ma, al di là di siffatte interrelazioni, un fattivo rilancio del lavoro intermittente può derivare, più realisticamente, dall’intervento della contrattazione collettiva. Nelle recenti tornate contrattuali, sembrerebbe affiorare l’idea del lavoro intermittente quale modalità di impiego da porre anzitutto in rapporto causale con le esigenze tecniche, produttive, organizzative e sostitutive dell’impresa. La difficoltà di predeterminare i periodi della prestazione lavorativa lo pone inoltre quale alternativa al rapporto di lavoro part-time [58]. La [continua ..]

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NOTE

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