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Il distacco transnazionale intracomunitario

Sabrina Cassar*, Ricercatore confermato e Professore aggregato, Università degli studi di Roma “Tor Vergata”

Il contributo ha ad oggetto l’istituto del distacco transnazionale comunitario. L’accentuata sensibilità al tema indotta dalla competizione internazionale degli ultimi anni e l’evolu­zione regolamentare determinata dall’aggiornamento del quadro normativo, sia sul piano europeo (dapprima con la direttiva n. 2014/67 e poi con la direttiva n. 2018/957) che nazionale (a mente del d.lgs. n. 136/2016), costituisce il pretesto per proporre alcune brevi note relative all’attuale quadro di riferimento con l’obiettivo di individuare elementi di forza e di debolezza della disciplina applicabile, nonché di accennare a punti di contatto o di contrasto tra il diritto interno e il diritto dell’Unione.

PAROLE CHIAVE: campo di applicazione soggettivo - campo di applicazione oggettivo - autenticità del distacco - tutela rapporto di lavoro

The intra-community transnational posting

The subject of this essay is transnational intra-Community posting. The remarkable sensitivity to this issue, caused by the international competition of recent years and by the regulatory evolution brought about by the update of the regulatory framework, both in the European Union (first with Directive 2014/67 and then with Directive 2018/957) and in Italy (in accordance with Legislative Decree No. 136/2016), is the base for drafting some brief notes on the current reference framework with the aim of identifying strong and weak points in the applicable law, as well as to mention points of contact or conflict between Italian law and EU law.

KEYWORDS: Subjective and objective and field of application – Authenticity of the posting – Protection of the employment relationship.

Sommario:

1. Premessa: il quadro di riferimento e gli obiettivi dell’indagine - 2. Il campo di applicazione oggettivo: una precisazione delle ipotesi ricomprese tra prevenzione degli abusi e garanzie alla libertà di prestazione - 3. L'ambito soggettivo tra consolidamento di evidenze applicative e nuovi dubbi: la durata massima del distacco intracomunitario e supposizioni in ordine a possibili interferenze con le regole del c.d. "Decreto Dignità" - 4. Il distacco "non autentico" quale ipotesi "speciale" di interposizione vietata. Un confronto tra diritto interno e dell'Unione: cenni - 5. L'istituto della cooperazione amministrativa e gli obblighi procedurali quale presidio di effettività delle garanzie - 6. Il nuovo sistema delle tutele dei lavoratori in distacco transazionale: verso il superamento della lettura minimalista della Direttiva "madre"? - NOTE


1. Premessa: il quadro di riferimento e gli obiettivi dell’indagine

La dimensione sovranazionale delle imprese accresce l’interesse per le questioni legate alla trasnazionalizzazione dei rapporti di lavoro. Da un lato, i lavoratori si muovono all’interno di sistemi giuridici anche molto diversi tra loro, in cui spesso i vincoli normativi, fiscali, previdenziali ed assicurativi che caratterizzano ogni singolo Paese diventano ostacoli da superare; dall’altro lato, è necessario arginare fenomeni di abuso del diritto o di dumping sociale [1]. Di più, la dimensione transnazionale può essere, essa stessa, potenzialmente in grado di inibire l’operatività e l’effettività di regole destinate a rapporti lavorativi con imprese, generalmente monoliti, operanti all’interno dei soli confini nazionali. I molteplici cambiamenti incidenti sullo scenario competitivo internazionale degli ultimi decenni – riflesso dell’evoluzione di modelli produttivi spesso implicanti il ricorso all’outsourcing o alla subfornitura – portano alla ribalta le questioni legate a tale fattispecie e il distacco intracomunitario, da tema di nicchia per gli addetti ai lavori, diventa elemento essenziale per le scelte di stabilimento [2]. Come è noto, l’Unione Europea, per la prima volta nel 1996, si fa carico del­l’esi­genza di fornire un quadro regolatorio di riferimento,compatibile con le preesistenti fonti internazionali [3], al fine di assicurare condizioni di lavoro e di occupazione al lavoratore che svolga temporaneamente la propria prestazione in uno Stato membro diverso da quello di provenienza (the worker posted to another country). La Direttiva n. 96/71 [4] – trasposta dal legislatore nazionale del 2000 [5] – nel vincolare gli Stati membri e quelli aderenti all’accordo di Spazio Economico Europeo (c.d. SEE), si affida ad una regola di compromesso tra le opposte esigenze di applicazione fra legge di provenienza e quella del Paese ospitante (host country). Il puzzle è realizzato dal legislatore comunitario rendendo “internazionalmente imperativo” un nucleo di norme protettive dello Stato di esecuzione, c.d.“nocciolo duro” [6]. È notorio che sebbene il tema del distacco fosse già considerato in tutta una serie di norme inerenti la libera circolazione dei lavoratori [7]– in quanto diritto [continua ..]

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2. Il campo di applicazione oggettivo: una precisazione delle ipotesi ricomprese tra prevenzione degli abusi e garanzie alla libertà di prestazione

Le ipotesi transnazionali “nostrane”, definite dall’art. 1 del d.lgs. n. 136/2016, conformemente alla normativa comunitaria, sono tre (citate secondo l’ordine del­l’analisi che segue): il distacco infragruppo, l’appalto transnazionale di servizi e la somministrazione transnazionale di lavoro. Come è noto, il distacco infragruppo, in quanto ipotesi caratterizzata dal collegamento funzionale con una prestazione di servizi tra distaccante e distaccatario ed attuata nell’ambito di un gruppo di imprese o di società si differenzia dalla fattispecie regolata dall’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003 (quest’ultima diretta a configurare l’ipotesi circolatoria interna lecita [20]). D’altro canto, allorquando trattasi di casi di distacco transazionale non infragruppo essi sono ugualmente ricompresi nel campo di applicazione della relativa disciplina nella misura in cui si tratti comunque di una prestazione transazionale di appalto di servizi, vale a dire nella misura in cui il lavoratore (distaccato non infragruppo) operi temporaneamente in un diverso Stato membro. In quest’ultima ipotesi, come è noto, la prestazione, indipendentemente dalla forma contrattuale utilizzata dalle parti, può riguardare l’esecuzione di attività di carattere industriale, commerciale, artigianale o, finanche, l’esercizio di libere professioni, da parte di imprese (datrici di lavoro) non stabilite nel Paese di esecuzione del contratto. Rispetto alla fattispecie contrattuale nazionale, la nozione europea di prestazione di servizi (estesa alla esecuzione di opere, senza differenza terminologica [21]) è più ampia, finanche comprendendo “contratti di dare” (tipicamente quello di compravendita) ai quali la regolazione transnazionale comunitaria si applica in ragione del fatto che la prestazione lavorativa, strettamente accessoria al contratto, sia delimitata nel tempo [22]. Proprio con riferimento agli appalti di servizi transnazionali – i quali costituiscono una fetta assai rilevante ed in forte crescita tra le ipotesi di distacco infracomunitario nel settore dei servizi – è interessante notare come il legislatore del 2016 sembra ulteriormente ampliare la definizione ricomprendendovi il caso dei trasporti con carattere di internazionalità. Quest’ultimi, fortemente regolati dal diritto dell’Unione [continua ..]

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3. L'ambito soggettivo tra consolidamento di evidenze applicative e nuovi dubbi: la durata massima del distacco intracomunitario e supposizioni in ordine a possibili interferenze con le regole del c.d. "Decreto Dignità"

Per quanto attiene l’ambito soggettivo, gli elementi essenziali al fine dell’ap­plicazione della misura transnazionale in deroga alla “lex contractus” del rapporto di lavoro si rinvengono, sostanzialmente, nell’abitualità dell’occupazione in altro Stato membro (generalmente, quello di stabilimento del datore di lavoro) e nella temporaneità dell’esecuzione della prestazione nel Paese ospitante. Così, a mente dell’art. 2, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 136/2016 lo status di lavoratore distaccato è conferito al prestatore «abitualmente occupato in un altro Stato membro che, per un periodo limitato, predeterminato o predeterminabile con riferimento ad un evento futuro e certo, svolge il proprio lavoro in Italia». Dunque, fermo restando che per tutto il distacco il lavoratore resti alle dipendenze [38] dell’impresa stabilita all’estero (art. 1, comma 1, d.lgs. n. 136/2016) questi, per conto del datore di lavoro esegue la prestazione in un altro Stato membro. Interessa subito osservare che per identificare i soggetti utilizzatori il decreto aggiunga ai termini “impresa” o “unità produttiva” il generico riferimento ad “altro destinatario” (art. 1, comma 1, d.lgs. n. 136/2016) così, definitivamente, chiarendo la ricomprensione nel campo d’azione degli appalti pubblici [39]. Per quanto attiene il periodo temporale dell’operazione, il legislatore nazionale, coerentemente con la Direttiva, non fornisce alcuna indicazione sulla durata massima del distacco intracomunitario: in tale quadro regolatorio – seppure, pragmaticamente, in ordine agli effetti previdenziali l’art. 12 del reg. n. 883/2004 stabilisce in 24 mesi il termine di validità dell’eccezione legata alla circolazione dei servizi – la legittimazione della fattispecie in termini oggettivi è connessa al perdurare del contratto transnazionale di servizi. Tuttavia, proprio in ordine al profilo temporale dell’operazione vale registrare una delle novità più importanti, a seguito dell’aggiunta ad opera dell’ultima Direttiva di un paragrafo 1 bis, all’art. 3 della Direttiva “madre”, che merita di essere riportato, almeno in parte, per esteso: «qualora la durata effettiva di un distacco superi i 12 mesi, gli Stati membri [continua ..]

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4. Il distacco "non autentico" quale ipotesi "speciale" di interposizione vietata. Un confronto tra diritto interno e dell'Unione: cenni

In ordine al contrasto agli abusi occorre accennare alla previsione con cui l’art. 3 del d.lgs. n. 136/2016 recepisce, in buona parte alla lettera, gli indicatori previsti dalla Direttiva Enforcement, finalizzati a indirizzare gli organi di vigilanza nella loro attività ispettiva. Si tratta dell’elencazione di “indici di genuinità” funzionali ad accertare, da un lato, che l’impresa distaccataria sia effettivamente stabilita in uno Stato diverso da quello dove la prestazione è eseguita [47] e, dall’altro lato, che il lavoratore svolga temporaneamente l’attività lavorativa sul territorio del Paese ospitante (art. 3, comma 3) [48], restando alle dipendenze della prima. Qualora il distacco risulti fittizio, sia l’impresa distaccataria che il soggetto distaccante sono puniti con una sanzione amministrativa pecuniaria di 50 euro per ciascun lavoratore occupato per ogni giornata lavorativa (con un minimo di 5000 euro ed un massimo di 50.000 euro) [49]. Soprattutto, occorre ricordare che alla sanzione amministrativa in parola, si aggiunge – secondo la previsione dell’art. 3, comma 4, d.lgs. n. 136/2016 – la costituzione ex lege di un rapporto di lavoro in capo al soggetto che “ha utilizzato la prestazione”, in quanto il lavoratore deve considerarsi a tutti gli effetti (s’intende anche previdenziali [50]) alle dipendenze dell’impresa o del destinatario nell’interesse dei quali è stato distaccato. Si configura, nel caso, un’ipotesi “speciale” d’interposizione vietata. In questa prospettiva, vale subito evidenziare che l’art. 3, comma 4, d.lgs. n. 136/2016 prevale sulla disciplina interna prevista dagli artt. 29 e 30 del d.lgs. n. 276/2003 nonché dall’art. 38 del d.lgs. n. 81/2015: ivi la costituzione del rapporto in capo all’utilizzatore è esclusivamente subordinata all’azione del lavoratore (fatta salva l’ipotesi di nullità per la somministrazione priva di forma scritta). D’altro canto, è interessante notare come la finalità anti-elusiva della disposizione in parola corra il rischio di manifestare un contrasto al diritto dell’Unione sul piano di una non giustificata ed ulteriore disparità di trattamento tra imprese nazionali e straniere [51]. In particolare, infatti, [continua ..]

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5. L'istituto della cooperazione amministrativa e gli obblighi procedurali quale presidio di effettività delle garanzie

All’effettività di un adeguato enforcement alla disciplina europea sul distacco transnazionale sono deputate una serie di disposizioni volte a garantire l’operatività delle garanzie della regolazione in parola. Tra queste si segnala la predisposizione del sistema Imi (rete telematica di informazione del mercato interno tra le amministrazioni pubbliche appartenenti ai vari Stati membri che, attraverso una piattaforma on line multilingue e gratuita, possono comunicare e collaborare) quale strumento ufficiale di cooperazione amministrativa per le Autorità nazionali di controllo della legittimità dei distacchi transnazionali [58]. Quest’ultimo, è ora a pieno regime, dopo una fase di sperimentazione nel 2008, ed è diretto non solo a facilitare i controlli – per mezzo di un flusso sistematico di informazioni tra i vari Stati membri – ma anche ad incentivare la cooperazione collegata alle modalità di esecuzione internazionale delle sanzioni amministrative irrogate dal Paese di esecuzione [59]. Tale aspetto della disciplina rileva a garanzia dell’effettività della normazione sostanziale in quanto il contrasto all’utilizzo illegittimo del distacco transnazionale passa necessariamente dalla sanzionabilità delle imprese straniere, piuttosto che dalle rivendicazioni dei singoli lavoratori distaccati, troppo deboli per avanzarle, come già si è avvisato. In questo quadro, per quanto riguarda il nostro Paese, il d.lgs. n. 136/2016 – al di fuori dell’ipotesi di “non autenticità” del distacco, di cui si è già trattato – recependo il contenuto della direttiva n. 2014/67, introduce norme procedurali per i soggetti coinvolti [60]. In particolare, è previsto per le imprese distaccanti un obbligo di comunicazione preventiva [61] unitamente alla nomina di un referente (elettivamente domiciliato in Italia) a cui possano essere notificate le richieste documentali dell’Ispettorato nazionale del Lavoro o i verbali sanzionatori. Inoltre, è stabilito l’obbligo di conservazione di una serie di elementi documentali relativi al rapporto di lavoro dei prestatori distaccati, per un periodo di due anni dalla cessazione del distacco. In ossequio ai principi comunitari di effettività e proporzionalità delle sanzioni, la cogenza dei [continua ..]

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6. Il nuovo sistema delle tutele dei lavoratori in distacco transazionale: verso il superamento della lettura minimalista della Direttiva "madre"?

Nel quadro dei principi di diritto internazionale privato, rispondendo all’esigen­za di privilegiare la certezza del diritto (rispetto alla flessibilità della stessa Convenzione di Roma e del Regolamento Roma I) il legislatore comunitario, si è detto, identifica un “cerchio essenziale” di materie lavoristiche cui – in deroga al principio di territorialità e fatta salva la garanzia contributiva – si ha applicazione della lex loci laboris. Tenuto conto che l’individuazione della regolazione “speciale” in discorso coinvolge il bilanciamento tra libertà economiche e diritti sociali e che, a tal fine, la selezione delle tutele poggia inevitabilmente su una tensione sempre presente – in quanto definire quali discipline sono applicabili al rapporto con elementi di “estraneità” significa delineare zoni immuni dal c.d. dumping sociale e, al tempo stesso, zone residuali di potenziale resistenza – rileva ricomporre l’attuale apparato del regime di regolamentazione essenziale. Fulcro di tale sistema – sul piano interno – è la previsione di standard minimi di tutela in quanto ai lavoratori distaccati in Italia si applicano le “medesime condizioni di lavoro e di occupazione” rispetto a “prestazioni analoghe” svolte dai lavoratori subordinati sull’intero territorio nazionale (art. 4, comma 1, d.lgs. n. 136/2016). La legge italiana chiarisce ora (all’art. 2, comma 1, lett. e) che l’applicazione di tale principio di “parità di trattamento” [63] riguarda solo le materie del c.d. “nocciolo duro” [64] mentre per le altre – ovvero, in ogni caso per condizioni di miglior favore – varrà la lex contractus, vale dire, normalmente, quella del Paese in cui abitualmente si svolge il rapporto di lavoro. È appena il caso di sottolineare come tale precisazione abbia messo fine all’an­nosa questione dello stridente contrasto al diritto dell’Unione derivante della generalità della vecchiaformulazione letterale dell’art.3, comma 1, d.lgs. n. 72/2000 [65]. Ancora problematico risulta, invece, il tema della applicazione dei contratti collettivi in un regime come il nostro privo di prescrizione generale. In specie, ambiguità si pongono con riferimento [continua ..]

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NOTE

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