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La disciplina degli effetti della liquidazione giudiziale sui rapporti di lavoro

Giampiero Proia, Professore Ordinario di Diritto del lavoro – Università degli Studi di Roma “Roma Tre”.

L’articolo esamina la nuova disciplina degli effetti della liquidazione giudiziale sui rapporti di lavoro. In particolare, intende evidenziare alcuni punti critici ed oscuri dell’articolato normativo, individuando i problemi che ne possono derivare ed elaborando ipotesi di soluzione, anche a beneficio del possibile intervento correttivo ai sensi della legge n. 20/2019.

PAROLE CHIAVE: liquidazione giudiziale - rapporto di lavoro - sospensione - licenziamento

The effects of the winding up by the court on the employment relationships

The article analyses the new regulations on the effects of the winding up by the court on the employment relationships. In particular, it intends to highlight some critical and unclear issues of the regulatory framework, identifying the relevant problems that may arise and supposing hypothesis of solutions, aimed also to a possible corrective intervention pursuant to Law. No. 20 of 2019.

Key words: Winding up by the court – employment relationships – suspension – dismissal.

Sommario:

1. Premessa - 2. Gli elementi di continuità - 3. La sospensione dei rapporti di lavoro - 4. L’indennità dovuta in caso di proroga della sospensione - 5. Il recesso nel caso di mancata continuità nell’esercizio dell’im­presa - 6. Segue: il recesso e la disciplina limitativa dei licenziamenti individuali. La differenza di regime a seconda che vi sia o no continuità nell’esercizio dell’impresa - 7. Recesso, risoluzione di diritto e licenziamenti collettivi - 8. Le dimissioni - 9. Il preavviso, il trattamento di fine rapporto e il contributo di licenziamento - NOTE


1. Premessa

Con riferimento al diritto del lavoro, le parole d’ordine della legge delega n. 155/2017, riprese dai lavori della Commissione Rordorf [1], sono “armonizzazione” e “coordinamento”. L’armonizzazione, individuata tra i principi generali, doveva riguardare il rapporto tra le procedure di gestione della crisi e dell’insolvenza del datore di lavoro e le «forme di tutela dell’occupazione e del reddito dei lavoratori» previste dalle fonti eurounitarie, e più precisamente dalla Carta sociale europea del 3 maggio 1996, dalla direttiva 2008/94/CE del Parlamento e del Consiglio del 22 ottobre 2008, e dalla direttiva 2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo 2001, come interpretata dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (comma 2, lett. p), della legge delega). Il coordinamento, a sua volta, era individuato tra i principi e i criteri direttivi specificamente dettati per la liquidazione giudiziale, e doveva riguardare il rapporto tra «la disciplina degli effetti della procedura sui rapporti di lavoro subordinato» e la legislazione nazionale in materia di licenziamento, forme assicurative e di integrazione salariale, trattamento di fine rapporto e modalità di insinuazione al passivo (art. 7, comma 7, della legge delega). Tra gli obiettivi caratterizzanti la riforma, dunque, una posizione di rilievo era assegnata alla predisposizione di una specifica disciplina di raccordo con il diritto del lavoro, che era del tutto assente nella legge del 1942 e nelle pur numerose modifiche che nel tempo ne avevano aggiornato il testo. Una assenza che è stata criticata da una parte della dottrina del diritto del lavoro, ma le cui ragioni potevano essere comprese alla luce del fatto che le istanze volte ad introdurre norme speciali a favore della parte debole del rapporto di lavoro si scontravano con i principi cardine, che ispirano il diritto fallimentare, della salvaguardia degli interessi della massa e della par condicio tra creditori. È, però, indubitabile che la profonda evoluzione attraversata dal diritto del lavoro dal 1942 ad oggi, caratterizzata sia dalla sempre più rilevante influenza delle fonti europee sia più in generale dalla progressiva espansione delle tutele dei lavoratori, rendeva necessario creare dei canali di comunicazione normativa tra quella materia e il [continua ..]

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2. Gli elementi di continuità

Con riferimento al regime ante riforma, nonostante qualche opinione contraria [8], l’orientamento prevalente della dottrina [9] e quello consolidato della giurisprudenza [10] è nel senso di ritenere che anche ai rapporti di lavoro trovino applicazione le disposizioni generali sui rapporti giuridici preesistenti dettate dall’art. 72, r.d. n. 267/1942, e ciò tanto più a seguito della novella del 2006 (art. 57, comma 1, d.lgs. n. 5/2006) [11]. La dichiarazione di fallimento, di conseguenza, se da un lato «non costituisce giu­sta causa di risoluzione del contratto» di lavoro, come esplicitamente prevede il testo (ancora temporaneamente) in vigore del comma 2, art. 2119 c.c., configura, dal­l’altro, una causa legale di sospensione della normale funzionalità dei rapporti con il personale dipendente [12], salva l’ipotesi in cui il Tribunale abbia disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa ai sensi dell’art. 104 dello stesso r.d. n. 267/1942. Un tale assetto normativo risulta in parte qua confermato, sostanzialmente, dalla nuova disciplina della liquidazione giudiziale, e ciò nonostante debba essere osservato come essa preveda la modifica della norma codicistica poc’anzi richiamata e introduca, come detto, una nuova disciplina organica degli effetti della liquidazione sui rapporti di lavoro. Ed invero, non incide, su quell’assetto, la modifica dell’art. 2119 c.c., perché il testo modificato, facendo rinvio (quanto agli effetti sui rapporti di lavoro) al codice della crisi e dell’insolvenza [13], recepisce il principio con cui esordisce l’art. 189, in base al quale l’apertura della liquidazione giudiziale «non costituisce motivo di licen­ziamento». Semmai, vale la pena di evidenziare come il principio in questione – utilizzando il termine “motivo” anziché quello di “giusta causa” – comporti che l’aper­tura della liquidazione giudiziale non configuri, di per sé, nemmeno una valida giustificazione per il recesso con preavviso, essendo possibile che l’esercizio dell’impre­sa del debitore prosegua (o riprenda) da parte del curatore o da parte di un eventuale cessionario dell’azienda (o di un ramo di essa) [14]. Al tempo stesso, va osservato come la [continua ..]

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3. La sospensione dei rapporti di lavoro

Come nel fallimento, la sospensione dei rapporti di lavoro è disposta dal legislatore per consentire al curatore di valutare se subentrare in quei rapporti, ovvero recedere da essi. Nel fallimento, però, non è previsto un termine massimo entro il quale la scelta del curatore debba essere comunicata ai titolari dei rapporti pendenti, a tutela dei quali è riconosciuta soltanto la possibilità di mettere in mora il curatore sollecitando il giudice delegato ad assegnargli un termine non superiore a sessanta giorni (art. 72, comma 2, r.d. n. 267/1942). La giurisprudenza ha, altresì, riconosciuto, in linea di principio, la configurabilità del diritto del lavoratore al risarcimento del danno causato dall’inerzia colpevole del curatore [15], anche se in concreto la prova del danno appare difficilmente configurabile proprio tenuto conto della previsione di uno specifico rimedio attivabile da parte del lavoratore interessato a conoscere rapidamente la sorte del rapporto di lavoro sospeso. La disciplina speciale ora dettata per i rapporti di lavoro è, invece, più complessa ed articolata, ed evidenzia la tensione, non facilmente risolvibile, verso due opposte esigenze: da un lato, prefissare i termini entro i quali il curatore deve operare (“senza indugio”) la sua scelta, onde evitare la protrazione inutile (o, addirittura, sine die) dello stato di sospensione dei rapporti di lavoro; dall’altro, fare in modo che nella scelta del curatore venga adeguatamente valutata e ponderata la possibilità della conservazione della potenzialità produttiva dell’azienda e dell’occupazione che essa comporta. Espressione della prima esigenza è la previsione in base alla quale i rapporti in questione si intendono risolti di diritto ove siano inutilmente decorsi quattro mesi dall’apertura della liquidazione giudiziale (o l’ulteriore termine eventualmente prorogato) senza che il curatore abbia dato comunicazione del subentro o del recesso (art. 189, commi 3 e 4) [16]. La seconda esigenza, invece, è ravvisabile non solo nella previsione di un limite al potere del curatore di recedere prima del decorso di tale termine [17] ma anche nella stessa, poc’anzi richiamata, previsione della prorogabilità del termine suddetto da parte del giudice delegato, su istanza di parte [18], sino alla durata [continua ..]

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4. L’indennità dovuta in caso di proroga della sospensione

In realtà, dal punto di vista della gestione fisiologica dell’istituto, l’indennità di cui trattasi non ha certamente natura meramente assistenziale, ponendosi semmai l’alter­nativa della sua qualificazione in termini retributivi o previdenziali. Alternativa che, a mio avviso, può essere risolta escludendo la natura retributiva, posto che l’“inden­nità” prevista nell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 189, pur essendo considerata un costo della procedura (in quanto «è ammessa al passivo come credito successivo all’apertura della liquidazione giudiziale»), non è collegata al rapporto di lavoro né funzionalmente (in quanto il rapporto degli aventi diritto è “sospeso”) e neppure geneticamente (in quanto l’erogazione dell’indennità opera proprio nel presupposto che il curatore non sia subentrato nella titolarità del rapporto stesso). Tant’è che viene espressamente escluso il suo assoggettamento a contribuzione previdenziale. Dovrebbe, conseguentemente, propendersi nel senso della funzione previdenziale dell’indennità di cui trattasi, poiché essa va a sostenere il reddito dei lavoratori nella particolare situazione di bisogno determinata dall’apertura della liquidazione giudiziale, dalla quale deriva la sospensione ex lege del rapporto di lavoro e dell’ob­bligo retributivo del datore di lavoro. Anzi, da questo punto di vista, l’introduzione del trattamento di cui trattasi va, sia pure in parte, a colmare il vuoto lasciato dalla soppressione dello speciale strumento della CIGS “concorsuale”, di cui si è già fatto cenno. Strumento che, del resto, era anch’esso “piegabile” verso la direzione di un uso prettamente assistenziale, come dimostrato dall’esperienza applicativa in cui la cassa integrazione è stata concessa in situazioni in cui molto dubbie (se non inesistenti) erano le «prospettive di continuazione o di ripresa dell’attività e di salvaguardia, anche parziale, dei livelli di occupazione» [25]. Restano, peraltro, profili non del tutto marginali di possibile incoerenza nella disciplina della neointrodotta indennità. Anzitutto, si potrebbero porre dubbi per quanto riguarda la previsione della [continua ..]

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5. Il recesso nel caso di mancata continuità nell’esercizio dell’im­presa

Come si è già detto, i rapporti di lavoro, posti nello stato di sospensione a seguito della sentenza che dichiara aperta la liquidazione giudiziale, possono cessare per effetto dell’atto di recesso da parte del curatore (previa autorizzazione del giudice delegato e sentito il comitato dei creditori), recesso che il curatore può comunicare prima della scadenza del termine di quattro mesi dalla data della sentenza o dell’ul­teriore termine assegnato dal giudice delegato in caso di proroga della sospensione. Va, anzitutto, osservata l’eccezionalità della previsione di un atto di recesso che è comunicato da un soggetto, il curatore, che non è titolare dei rapporti di lavoro ai quali il recesso si riferisce, non essendovi subentrato [26]. Così come eccezionale è la previsione in base alla quale, mentre il subentro decorre dalla comunicazione effettuata ai lavoratori, il recesso del curatore decorre dalla data di apertura della liquidazione giudiziale (art. 189, comma 2) [27], e non dal momento in cui la comunicazione viene ricevuta dai lavoratori (come, invece, dovrebbe essere in base al principio generale dell’art. 1335 c.c.) [28]. A prescindere da ciò, una prima questione da esaminare è quella di sapere se l’uso del termine “recesso”, in luogo del termine “licenziamento”, normalmente utilizzato dal legislatore (almeno a partire dalla legge n. 604/1966), abbia o no un qualche significato. Ed infatti, se è vero che il licenziamento è il termine con il quale comunemente si designa il recesso del datore di lavoro (così come le dimissioni designano il recesso del lavoratore), la questione di cui si è detto è sollecitata dalla constatazione che il legislatore del Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza utilizza, nell’ambito dell’art. 189, entrambi i termini dando la sensazione di volerli distinguere e tenere distinti. E ciò non solo nel comma 1 [29], ma anche nel comma 7, laddove, nel dettare una norma speciale sull’indennità di mancato preavviso [30], viene precisato che essa si applica «in caso di recesso del curatore, di licenziamento, dimissioni o risoluzione consensuale», così da lasciar pensare che, in questo specifico contesto, i due termini in questione (“recesso” e [continua ..]

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6. Segue: il recesso e la disciplina limitativa dei licenziamenti individuali. La differenza di regime a seconda che vi sia o no continuità nell’esercizio dell’impresa

Ce n’è abbastanza per affermare che l’articolo commentato è mal scritto, ma la questione di fondo che ne deriva non è puramente nominalistica. In particolare, il richiamo alla “disciplina lavoristica vigente”, contenuto nel comma 9 ma non nel primo, se (da un lato) consente di ritenere certamente applicabile la disciplina limitativa dei licenziamenti nell’ipotesi di recesso intimato dal curatore nel caso di continuazione dell’esercizio dell’impresa, solleva un ragionevole dubbio in ordine alla possibilità di pervenire alla medesima conclusione nel caso di recesso intimato dal curatore allorché non vi sia continuità nell’esercizio dell’impresa. Il dubbio, peraltro, appare ulteriormente giustificato ove si consideri che il com­ma 3, art. 189 prevede esplicitamente che il recesso è comunicato “per iscritto”, e tale previsione sarebbe del tutto superflua ove a quel recesso fosse applicabile la ge­nerale “disciplina lavoristica vigente”. Pertanto, anche nel nuovo quadro normativo si ripropone un problema analogo a quello che già aveva impegnato e diviso dottrina e giurisprudenza con riguardo al­l’interpretazione dell’art. 72 legge fall. Orbene, con riguardo a quest’ultima disposizione, è da ricordare come l’indiriz­zo della Suprema Corte di Cassazione si sia, da tempo, orientato nel senso di ritenere che la norma fallimentare debba essere coordinata con la disciplina limitativa dei licenziamenti, la quale, quindi, deve senz’altro essere applicata all’atto con il quale il curatore comunica la decisione di “sciogliersi” dai contratti di lavoro in essere [31]. Di conseguenza, la naturale forza inerziale dei principi elaborati dalla dottrina e, ancora di più, dalla giurisprudenza fa ritenere probabile che prevalga una interpretazione del comma 1, art. 189 nel segno della continuità, ossia che si affermi che la legge n. 604/1966 è applicabile a tutti i casi di recesso, anche nel caso in cui il curatore non abbia assunto l’esercizio dell’impresa del debitore. In questo senso sembra già orientata l’opinione espressa dai primi commentatori, i quali rilevano che, da un lato, sarebbe ingiustificata una differenza di trattamento giuridico all’ipotesi disciplinata dal comma 9, e che, d’altro lato, la [continua ..]

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7. Recesso, risoluzione di diritto e licenziamenti collettivi

Il comma 6, art. 189 detta specifiche disposizioni che trovano applicazione «nel caso in cui il curatore intenda procedere al licenziamento collettivo secondo la pre­visione di cui agli artt. 4, comma 1 e 24, comma 1, della legge 23 luglio 1991, n. 223». In sintesi, le speciali disposizioni di cui trattasi, derogando alle previsioni contenute nei commi da 2 a 8, art. 4, legge n. 223/1991, tendono a semplificare gli adempimenti posti a carico del curatore, mediante l’assorbimento in una unica fase delle due distinte fasi (quella c.d. “sindacale” e quella c.d. “amministrativa”) previste dalla disciplina generale (che, per il resto non subisce modifiche) [35]. Così, la comunicazione di apertura della procedura di licenziamento collettivo deve essere inviata, oltre che ai rappresentanti sindacali dei lavoratori, all’Ispetto­rato territoriale del lavoro, la cui competenza è radicata nel luogo ove è stata aperta la liquidazione giudiziale (o, ove non coincidente, nel luogo ove i lavoratori interessati prestano “in prevalenza” la propria attività). La funzione dell’Ispettorato territoriale competente viene, inoltre, implementata, conferendo ad esso il potere di convocare d’ufficio l’esame congiunto (salvo il caso che l’avvio della procedura di licenziamento derivi dalla cessazione dell’attività del­l’impresa o di un suo ramo) e prevedendo comunque la possibilità del Direttore del­l’Ispettorato stesso di prendere parte all’esame congiunto. I termini della procedura sono, nel complesso, abbreviati. Essa si intende esaurita sia nel caso in cui entro sette giorni dalla comunicazione di apertura non sia pervenuta alcuna richiesta di esame congiunto, sia nel caso in cui l’Ispettorato non abbia provveduto a fissare l’incontro per l’esame congiunto entro 40 giorni dal ricevimento della predetta comunicazione. In ogni caso, la consultazione, se avviata, si intende a sua volta esaurita se non venga raggiunto un accordo entro 10 giorni dal suo inizio, termine di cui il giudice delegato può autorizzare la proroga solo per “giusti motivi” e per un ulteriore periodo comunque “non superiore a dieci giorni”. Al di là delle modifiche relative agli adempimenti procedimentali, la questione di fondo che deve essere esaminata [continua ..]

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8. Le dimissioni

Come è stato già fatto cenno, l’art. 189 prende in considerazione anche l’ipotesi delle dimissioni del lavoratore, e ciò allo scopo di stabilire che, quando siano rassegnate dopo che siano trascorsi quattro mesi dall’apertura della liquidazione giudiziale, esse si intendono determinate da una giusta causa ai sensi dell’art. 2119, com­ma 1, c.c. (comma 5) [43]. In sostanza, sulla base di una valutazione generale ed astratta, il legislatore ha introdotto la presunzione assoluta che la proroga del periodo di sospensione del rap­porto di lavoro, determinando il protrarsi del periodo di assenza di retribuzione, autorizza il lavoratore a considerare non più consentita la prosecuzione nemmeno prov­visoria del rapporto di lavoro (solo formalmente) in essere. Dal che deriva il diritto di quel lavoratore di percepire l’indennità di mancato pre­avviso [44], nonché, sussistendone gli altri requisiti di legge, il trattamento di disoccupazione involontaria (NASpi) (art. 190 del Codice della crisi d’impresa e dell’insol­venza). A contrario, si dovrebbe ritenere, sulla base della medesima valutazione espressa dal comma 5, che l’ordinario periodo massimo di sospensione del rapporto di lavoro, previsto dal comma 3, sia ritenuto tollerabile da parte del lavoratore, il quale potrà ovviamente esercitare la propria facoltà di recesso anche durante tale periodo, ma in tal caso non potrà invocare la sussistenza di una giusta causa. Va rilevato, inoltre, che, nonostante il richiamo contenuto nel comma 9, la presunzione di sussistenza della giusta causa non sembrerebbe applicabile neppure nella fattispecie regolata dal comma predetto, in quanto non si vede come possano essere considerate assistite da giusta causa le dimissioni rassegnate dal lavoratore in una situazione caratterizzata dalla continuazione dell’esercizio dell’impresa e dalla regolare prosecuzione del suo rapporto di lavoro.

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9. Il preavviso, il trattamento di fine rapporto e il contributo di licenziamento

Il comma 8, art. 189 detta alcune disposizioni comuni applicabili alle quattro cau­sali di cessazione del rapporto di lavoro sin qui esaminate. Più precisamente, quelle disposizioni sono applicabili «in caso di recesso del curatore, di licenziamento, dimissioni o risoluzione di diritto secondo le previsioni del presente articolo». In tali casi è previsto che: – al lavoratore con rapporto a tempo indeterminato spetta l’indennizà di preavviso; – ai fini dell’ammissione al passivo, sia l’indennità di preavviso, sia il trattamento di fine rapporto sono considerati crediti anteriori all’apertura della liquidazione giudiziale; – è dovuto il contributo previsto dall’art. 2, comma 31, legge n. 92/2012, anch’esso ammesso al passivo come credito anteriore all’apertura della liquidazione giudiziale. Al fine di comprendere il significato della distinta menzione dei casi di “recesso” e di “licenziamento”, va tenuto conto della collocazione del comma 8 e dell’inciso con il quale si specifica che il riferimento del legislatore è limitato ai casi di cessazione del rapporto che avvengano «secondo le previsioni del presente articolo». Si può, quindi, ritenere che il legislatore abbia inteso avere riguardo, da un lato, al recesso del curatore ai sensi dei commi 1, 3 e 4 e, dall’altro, al licenziamento intimato all’esito della procedura di licenziamento collettivo ai sensi del comma 6. Per le stesse ragioni (la collocazione della norma e l’inciso specificativo di cui sopra), si può ritenere che il caso delle “dimissioni” debba essere individuato nelle di­missioni per giusta causa previste dal comma 5, in quanto le dimissioni ad nutum, pur consentite dall’art. 2118 c.c., non possono dirsi rassegnate «secondo le previsioni del presente articolo». Il problema più delicato, però, è quello di sapere se le disposizioni comuni poc’an­zi richiamate, in forza del rinvio contenuto nel secondo periodo del comma 9, siano applicabili o no all’ipotesi in cui il curatore eserciti l’impresa del debitore e sia subentrato nei rapporti di lavoro. A mio avviso, anche con riguardo a tali disposizioni, è necessario procedere alla valutazione di [continua ..]

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NOTE

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