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La disconnessione: evoluzioni e prospettive

Dario Calderara, Ricercatore a tempo determinato di Diritto del lavoro – Università di Roma “La Sapienza”

La progressiva e inarrestabile transizione digitale del mondo del lavoro, complice la diffusione della epidemia da Sars-Cov-19, ha evidenziato alcuni aspetti di tale procedimento che, oltre ad essere favorevoli per il lavoratore, sono, altresì, potenzialmente pericolosi, tanto da mettere a rischio la sua salute. Il labile confine tra vita privata e vita lavorativa sta venendo meno e il principale strumento per evitare il collasso del delicato equilibrio vita privata e vita lavorativa è il corretto utilizzo del diritto alla disconnessione che l’A. esamina sia sotto il profilo del diritto nazionale, attraverso le due disposizioni l. n. 81/2017 e d.l. 30/2021, conv. con l. n. 61/2021, sia esaminando la proposta di direttiva in tema di disconnessione del Parlamento Europeo del 21 gennaio 2021, la quale, per la prima volta, tenta di svincolare il diritto alla disconnessione dal lavoro agile. L’A. esamina il diritto alla disconnessione tentando di risolvere alcuni aspetti problematici, come quello della titolarità del diritto stesso e dei beni tutelati, cercando di offrire anche spunti di riflessione sui nodi teorici e sulle implicazioni pratiche legate al diritto.

 

Disconnection: developments and perspectives

The gradual and unstoppable digital transition of the world of work, favoured by the spread of the Sars-Cov-19 epidemic, has highlighted certain aspects of this process that, in addition to being advantageous to the worker, are also potentially dangerous, to the extent that they put his or her health at risk. The blurred boundary between private and work life is disappearing and the main tool to avoid the collapse of the delicate work-life balance is the proper use of the right to disconnect, which the A. examines both from the perspective of national law, through the two provisions l. No. 81/2017 and d.l. 30/2021, conv. with l. No. 61/2021, and by examining the European Parliament's January 21, 2021 proposal for a directive on disconnection, which for the first time attempts to untie the right to disconnect from smart working. The A. examines the right to disconnect by attempting to resolve some problematic aspects, such as the ownership of the right and the protected goods, while also trying to offer insights into the theoretical knots and practical implications related to the right.

Keywords: Right to disconnect – Smart working – Working time – Daily worker rest – Health and safety at work – Work-life balance – Free time.

Sommario:

1. La progressiva evoluzione digitale del mondo del lavoro - 2. Cosa si intende per diritto alla disconnessione: obiettivi e finalità - 3. L’indisponibilità del diritto e la dimensione temporale non predeterminata - 4. Le cinque chiavi di lettura del diritto alla disconnessione - 4.1. La nozione e la qualificazione del diritto alla disconnessione - 4.2. L’organizzazione relativa all’esercizio del diritto - 4.3. La disconnessione dagli strumenti di lavoro - 4.4. I soggetti titolari del diritto alla disconnessione - 4.5. Il diritto alla disconnessione: l’orario di lavoro e il tempo di non lavoro - 4.5.1. I beni tutelati dal riposo e dal diritto alla disconnessione e le conseguenze dell’inadempimento - 5. La nuova normativa “emergenziale” - 5.1. La nuova previsione del diritto alla disconnessione - 5.1.1. Segue. L’interpretazione della quinta chiave di lettura - 5.1.2. La nuova misura di sicurezza - 5.1.3. Le conseguenze dell’esercizio del diritto - 5.2. Uno sguardo alla disconnessione nella P.A. - 6. La nuova proposta del Parlamento europeo: una direttiva sul diritto alla disconnessione - 7. Conclusioni - NOTE


1. La progressiva evoluzione digitale del mondo del lavoro

La digitalizzazione del mondo del lavoro, processo accelerato in seguito alla crisi pandemica da Covid-19, ha portato numerosi vantaggi, oltre ad alcuni svantaggi [1]. Tra i primi è possibile individuare l’incremento della flessibilità, la riduzione dei tempi di spostamento, la possibilità di svolgere la propria prestazione lavorativa da remoto, mentre tra i secondi senza dubbio è possibile rinvenire l’intensificazione del lavoro e l’estensione dell’orario di lavoro. Questo perché i lavoratori della “quarta rivoluzione industriale” [2] risultano essere sempre connessi, o come si dice, sempre online [3]. Questa nuova logica del sempre connesso comporta da parte del datore di lavoro la convinzione di poter sollecitare in qualsiasi momento il prestatore di lavoro, mentre da parte del lavoratore la difficoltà nel distinguere momenti di lavoro da quelli dedicati alla vita privata [4] con conseguente aumento di stress [5]. Questi aspetti sono ormai comuni tra gli operatori che eseguono la loro prestazione da remoto e con strumenti tecnologici [6]. In virtù della logica del sempre connesso è stato dimostrato da recenti studi che i lavoratori da remoto, di media, lavorano più ore rispetto ai colleghi presenti in ufficio [7]. Si rappresenterebbe, quindi, una disparità di trattamento tra i lavoratori da remoto, rispetto a quelli in presenza, in violazione del principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 della Carta costituzionale. Il legislatore, già nel 2017, aveva introdotto nel nostro ordinamento il lavoro agile [8] caratterizzato da una elevata flessibilità oraria e in particolare dal c.d. diritto alla disconnessione per migliorare la conciliazione dei tempi di vita [9] e di lavoro [10]. Nello specifico, infatti, il lavoro agile è una particolare modalità di svolgimento della prestazione di lavoro subordinato caratterizzata da elementi di flessibilità spaziale [11], ma anche dalla flessibilità organizzativa [12]. Questi elementi (essenziali) fondanti la disciplina sono stati accentuati durante il periodo pandemico e, se già la possibilità di lavoro da remoto e senza postazione fissa moltiplica le occasioni di commistione tra vita privata e lavorativa, che dovrebbero essere tenute ben distinte [13], la legislazione emergenziale, [continua ..]

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2. Cosa si intende per diritto alla disconnessione: obiettivi e finalità

Il diritto alla disconnessione è stato introdotto dal legislatore con la legge n. 81/2017 [15] con l’obiettivo di garantire un bilanciamento ottimale tra la vita professionale e la vita privata del lavoratore, oltre che per tutelare la salute del lavoratore. In precedenza, non era necessario che i lavoratori fossero titolari di un diritto alla disconnessione, atteso che lo stesso era insito nel rapporto di lavoro [16]. Il lavoratore, infatti, una volta fuori dal luogo di esecuzione della prestazione lavorativa, salvo casi eccezionali, non riceveva alcuna sollecitazione da parte del datore di lavoro, poiché difficilmente venivano utilizzati strumenti di comunicazione da remoto [17]. Il luogo di lavoro aveva un valore sicuramente differente da quello odierno, poiché, tendenzialmente, contrassegnava l’inizio e la fine dell’esecuzione lavorativa e dei relativi impulsi lavorativi provenienti dal datore di lavoro. Infatti, prima del­l’inizio del processo di digitalizzazione del mondo del lavoro e dell’avvento del­l’industria 4.0, di rado, i primi dispositivi tecnologici consentivano la possibilità di interfacciarsi in maniera istantanea come, invece, fanno gli attuali [18]. Il processo di digitalizzazione [19], quindi, ha notevolmente mutato la situazione precedente, contribuendo alla definizione del lavoratore “sempre online e sempre connesso”. È una “connessione costante”, fino a pochi anni fa impensabile, perché i nuovi strumenti digitali, permettendo di stare sempre collegati, determinano una vicinanza, anche solo apparente, che fa presupporre al datore di lavoro la possibilità di contattare in qualunque momento il lavoratore e insinua in capo al lavoratore l’input di dover rispondere o quantomeno il dubbio di dover prendere visione dell’impulso lavorativo. Ragion per cui, il legislatore ha ritenuto indispensabile introdurre nel nostro ordinamento un diritto alla disconnessione, che sarebbe opportuno ricondurre non solo ai lavoratori agili, ma a tutti i lavoratori, in particolare a coloro i quali si avvalgono di strumentazioni tecnologiche per eseguire la prestazione, come si specificherà meglio in seguito. In tal senso lo stesso diritto, sul piano pratico-fattuale, è riconducibile direttamente alla pattuizione e specificazione delle misure tecnico-organizzative idonee ad assicurare [continua ..]

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3. L’indisponibilità del diritto e la dimensione temporale non predeterminata

Come noto, la disciplina del rapporto di lavoro è contraddistinta da un elevato tasso di inderogabilità della normativa legale e collettiva a tutela della parte debole del rapporto. Attraverso questo meccanismo le norme inderogabili limitano il potere del lavoratore di disporre dei propri diritti derivanti da norme di legge e di contratto collettivo, a vantaggio del datore di lavoro. Il diritto alla disconnessione deriva da norme inderogabili e, come tale, non è un diritto nella disponibilità delle parti [24]. Nonostante questa premessa, nel caso in cui il lavoratore tentasse di disporre del diritto alla disconnessione, ponendo in essere un accordo modificativo della disciplina [25], l’accordo sarebbe – radicalmente – nullo ex art. 1418, comma 1, c.c. è importante non confondere questo profilo appena esaminato con un’altra problematica di uguale importanza, relativa all’eventuale assenza della previsione attinente al diritto alla disconnessione. Complicazione, questa, che, in alcuni casi, può coincidere con il profilo esaminato [26], ma non in ogni circostanza. La nozione del diritto alla disconnessione impedisce, durante un periodo di tempo predeterminato, che il lavoratore riceva impulsi lavorativi, da parte del datore di lavoro. Per questo motivo è necessario individuare una dimensione temporale che sia compatibile con il bene protetto, tale da non incorrere in una vanificazione del diritto. Essendo la disconnessione un diritto che non è nella disponibilità delle parti, si potrebbe sostenere che la determinazione temporale non può essere ad esse singolarmente affidata. La disconnessione ha una dimensione temporale sfumata non essendo stata delimitata dal legislatore, ma tale dimensione temporale deve essere congrua a garantire al lavoratore il rispetto di una vita personale [27]. In questo caso specifico, l’intervento della contrattazione collettiva sarebbe più che mai opportuno e fondamentale, atteso che la norma quadro – il contratto collettivo – dovrebbe individuare la durata della frazione temporale [28]. Le parti avrebbero la possibilità di collocare temporalmente la disconnessione nel periodo di non lavoro del prestatore, secondo le esigenze delle stesse. Proprio per queste motivazioni è importante non confondere il concetto di collocazione con quello di dimensione della [continua ..]

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4. Le cinque chiavi di lettura del diritto alla disconnessione

Le cinque principali chiavi di lettura che permettono di esemplificare tale diritto possono essere intuitivamente individuate: la prima relativa alla nozione e alla qualificazione del diritto alla disconnessione; la seconda funzionale a determinare il momento in cui sia possibile esercitare il diritto; la terza funzionale a definire da quali strumenti deve essere garantita la disconnessione; la quarta relativa a chi può esercitare tale diritto e la quinta potenzialmente idonea a definire la nozione del tempo di non lavoro.

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4.1. La nozione e la qualificazione del diritto alla disconnessione

Partendo dalla prima delle cinque chiavi di lettura, il legislatore pone un obbligo in capo al datore di lavoro e di conseguenza configura un diritto in capo al lavoratore. Il diritto alla disconnessione può essere inteso come il diritto a non essere contattato, di cui è titolare e può beneficiare il lavoratore. Potrebbe essere utile richiamare la definizione più dettagliata del diritto alla disconnessione fornita dalla proposta di direttiva europea, che identifica il diritto alla disconnessione come il diritto del lavoratore agile a non essere contattato durante i tempi di non lavoro o, il mancato esercizio di attività o comunicazioni lavorative per mezzo di strumenti digitali, direttamente o indirettamente, al di fuori dell’orario di lavoro. La definizione fornita dalla direttiva europea sembra essere richiamata, in parte, nel “Protocollo nazionale sul lavoro agile” siglato lo scorso 7 dicembre 2021 in cui viene prevista l’indivi­duazione di fasce di disconnessione nelle quali il lavoratore non deve erogare la prestazione lavorativa [29]. Parimenti, de iure condito, può essere sostenuto che la connessione deve essere intesa come un obbligo di erogare la prestazione [30]. La fruizione di tale diritto viene imposta in capo al datore di lavoro, che collabora attivamente alla sua realizzazione e passivamente al non esercitare i suoi poteri in un lasso di tempo ben definito su un determinato lavoratore. In base all’art. 19 comma 1, sorge un obbligo legale in capo al datore, che non può essere omesso nel contratto individuale, il quale deve prevedere le misure e le modalità tecniche con cui attuare la disconnessione, perché l’obbligo non sorge in base alla previsione contrattuale, bensì dalla stessa legge. In questa problematica di non semplice risoluzione la contrattazione collettiva sta cercando di intervenire per colmare la lacuna lasciata dall’ordinamento normativo [31], sia per regolamentare la scelta di rimettere la disciplina di tale diritto alla mera pattuizione individuale, sia perché, come anticipato nel precedente paragrafo, è dibattuto quali sanzioni siano previste in caso di inattuazione o mancata regolamentazione del diritto [32]. Ad esempio, può essere dibattuto se il riconoscimento del diritto determina alcune conseguenze sul profilo formale. Infatti, ex art. 19, comma 1, legge n. [continua ..]

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4.2. L’organizzazione relativa all’esercizio del diritto

In questo interessante quadro si può inserire la seconda chiave di lettura, relativa ad una particolare suggestione utile a determinare il momento di esercizio del diritto. La regolamentazione normativa nazionale, come anticipato, relativa alla disconnessione è contenuta nella legge n. 81/2017 che rimette all’autonomia collettiva l’organizzazione dell’esercizio del diritto. Tuttavia, concentrandosi sull’interpreta­zione della stessa disposizione che prevede il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa, potrebbe essere ipotizzato un ulteriore proposito, quello di poter godere del diritto in ogni momento, sia che vengano utilizzati strumenti tecnologici, sia che non vengano utilizzati. L’aspetto essenziale da considerare è però relativo al momento in cui è possibile utilizzare tale diritto, ovvero durante lo svolgimento della prestazione eseguita al­l’interno dei locali aziendali, oltre che, come dato per certo, all’esterno. Si potrebbe pertanto sostenere che il lavoratore abbia diritto all’esercizio della disconnessione sia all’interno dei locali aziendali, sia all’esterno nel rispetto dei principi costituzionali previsti dagli artt. 3 e 35 Cost.

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4.3. La disconnessione dagli strumenti di lavoro

La terza questione concerne l’individuazione degli strumenti dai quali debba essere garantita la disconnessione del lavoratore, che, secondo le previsioni dell’art. 19, legge n. 81/2017, coincidono con le strumentazioni tecnologiche di lavoro utilizzate dai lavoratori agili. Gli strumenti tecnologici utilizzati dal lavoratore agile abitualmente, però, possono consentire una c.d. reperibilità [34], una c.d. geolocalizzazione [35] e, al contempo, consentono di avere una connessione che definirei quasi perpetua, non soltanto potenziale, ma anche di fatto, tra lavoratore e datore di lavoro. Basandosi su queste considerazioni, perciò, paradossalmente il concetto stesso di disconnessione subirebbe una notevole resistenza nell’attuazione concreta rispetto alla nozione di strumento tecnologico. Questo profilo contribuisce sicuramente all’aumento dello stress, oltre all’ansia del soddisfacimento costante della prestazione lavorativa, nell’ottica del lavoratore “sempre connesso o sempre online” [36]. Un utilizzo costante, senza tutele predefinite o attuate, degli strumenti tecnologici di lavoro utilizzati per svolgere la prestazione lavorativa nel contesto del lavoro agile potrebbe determinare l’insorgere di problematiche legate anche alla tutela e sicurezza del lavoratore, rendendo indispensabile la fruizione del diritto. Il problema sorge, di conseguenza, in merito all’utilizzo e alle modalità di gestione degli strumenti tecnologici del lavoratore agile [37]. Una questione attinente agli strumenti di lavoro riguarda, inoltre, i soggetti che devono fornire tali strumenti, poiché secondo i principi generali il datore di lavoro dovrebbe consegnare al prestatore di lavoro gli strumenti idonei allo svolgimento della prestazione [38]. Durante il periodo pandemico, invece, il legislatore emergenziale all’art. 90, comma 2, del d.l. n. 34/2020, ha previsto la possibilità di svolgere la prestazione lavorativa agile “anche attraverso strumenti informatici nella disponibilità del dipendente qualora non siano forniti dal datore di lavoro”. Nell’ambito dell’esecuzione della prestazione può essere funzionale per capire quali effetti comporti l’utilizzo da parte del lavoratore della strumentazione propria, rispetto all’utilizzo di strumenti tecnologici messi a disposizione dal datore. Il [continua ..]

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4.4. I soggetti titolari del diritto alla disconnessione

La quarta questione potrebbe sembrare di facile risoluzione, in base a quanto esposto sinora e, potendo, secondo quanto previsto dalla dottrina maggioritaria, considerare la disconnessione come un diritto dei lavoratori agili [39] e, pertanto, da loro solamente fruibile. Questo secondo la logica che il diritto viene inserito, ed è collegato direttamente, al capo II della legge n. 81/2017 rubricato “Lavoro agile”. A sostegno di questa soluzione può essere ulteriormente sottolineato, come anticipato, che l’art. 19, della stessa legge, prevede espressamente come l’accordo di lavoro agile deve altresì individuare, al suo interno, i tempi di riposo e le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione. A questo punto potrebbe essere spontaneo per l’operatore giuridico e l’interprete motivare perché, accanto al lavoro agile, sia stato introdotto il diritto alla disconnessione, ma il quesito più stringente a cui è necessario rispondere riguarda i soggetti titolari di tale diritto. La soluzione, limitata ai lavoratori agili, potrebbe essere fuorviante nel senso che tutte le questioni esposte nel presente contributo, non riguardano esclusivamente gli agili, ma tutti coloro i quali utilizzano strumentazioni tecnologiche e/o piattaforme informatiche. Potrebbe essere sostenuta la tesi secondo cui in base a quanto previsto dall’art. 3 cost., sarebbe violato il principio di uguaglianza se a fronte di situazioni analoghe, le stesse ricevessero una tutela differente, e dell’art. 35 cost., il quale sancisce la tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni e sarebbe, di conseguenza, opportuno estendere l’esercizio del diritto cercando di ampliare la prospettiva e la titolarità dei beneficiari. Tra i soggetti legittimati ad esperire il diritto devono essere ricompresi tutti i lavoratori – da remoto e non – che utilizzano strumenti digitali e, oltre a costoro, anche coloro i quali utilizzano tecnologie dell’informazione e della comunicazione (TIC). Questa argomentazione può essere sostenuta in ragione del fatto che le problematiche e gli svantaggi espressi in precedenza non sono limitate solo ai lavoratori c.d. agili, ma, principalmente, a tutti coloro i quali utilizzano strumenti informatici e che vengono ricompresi tra i lavoratori sempre connessi e/o sempre online. In base a questa affermazione una [continua ..]

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4.5. Il diritto alla disconnessione: l’orario di lavoro e il tempo di non lavoro

Infine, la quinta chiave di lettura tenta di dare una risposta all’interrogativo se il periodo di disconnessione faccia parte dell’orario di lavoro o del tempo di non lavoro [40]. Funzionale a trovare una risposta a tale quesito è il richiamo al d.lgs. n. 66/2003 che, all’art. 1, comma 2, lett. a), definisce “orario di lavoro” qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni. Alla luce di tali considerazioni si può affermare che la disconnessione è ricompresa nel tempo di non lavoro. La questione che si pone sotto questo profilo è direttamente collegata con una norma che verrà di seguito esaminata, l’art. 2, comma 1 ter, d.l. n. 30/2021 che permette di affermare come il tempo di non lavoro ricomprende la disconnessione salvo la reperibilità. Partendo dalla distinzione chiara dei tempi di lavoro e dei tempi di non lavoro, questi costituiscono un substrato ed emerge un’ulteriore problematica, eventualmente promiscua, relativa all’interrogativo se, nel caso dei lavoratori agili, il diritto alla disconnessione finirebbe per coincidere, in tutto o in parte, con il godimento dei periodi di riposo [41], essendo di conseguenza superfluo rispetto allo stesso. Questo in ragione del fatto che sia per l’art. 1, comma 2, lett. b), sia per il diritto europeo viene considerato “periodo di riposo” qualsiasi periodo che non rientra nell’orario di lavoro [42]. Deducendo di conseguenza che la disconnessione sia incorporata nel riposo, ma come tale è un diritto multilivello. La disconnessione, di conseguenza, è esclusa dall’orario di lavoro ed è ricompresa in quello di non lavoro, ma non è sovrapponibile al riposo. Di conseguenza, riprendendo l’affermazione precedente relativa alla possibilità di esercitare il diritto alla disconnessione anche all’interno dei locali aziendali, si potrebbe ipotizzare una presenza negli stessi che non coinciderebbe con l’orario di lavoro. La coincidenza tra la disconnessione e il riposo non è, secondo me, condivisibile [43], in ragione del fatto che il diritto è sì preordinato ad assicurare il rispetto dei tempi di riposo, permettendo al lavoratore il ripristino delle energie fisiche e psichiche. La finalità, [continua ..]

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4.5.1. I beni tutelati dal riposo e dal diritto alla disconnessione e le conseguenze dell’inadempimento

Il diritto alla disconnessione, pur ricompreso all’interno dell’orario di non lavoro, è caratterizzato da una tutela del ristoro psico-fisico, preservata in maniera più intensa rispetto a quella del riposo. Questo perché il datore di lavoro attraverso le misure tecniche e organizzative determinate nell’accordo non può sollecitare il lavoratore e non può connettersi con lo stesso. La disconnessione è, quindi, un periodo verosimilmente più breve, rispetto al tempo di non lavoro, in cui il lavoratore non deve subire ingerenze nella vita personale [44]. Da queste considerazioni è possibile facilmente intuire che i riposi si possano cumulare, ma non sovrapporre, con il diritto alla disconnessione, permettendo in questo modo una migliore flessibilizzazione della prestazione lavorativa. Con una nota degna di interesse, relativa al fatto che il diritto alla disconnessione, oltre alle differenze già menzionate, ha per oggetto principale il distacco dagli strumenti -tecnologici-, mentre il riposo non è limitato a questi ultimi. Questa prospettiva tende a concedere una dimensione giuridica propria ed autonoma al tempo libero personale del lavoratore [45], oltre a quella, già diffusa, relativa al riposo psico-fisico. Questa chiave di lettura permette di estendere e di interpretare lo spettro del diritto alla disconnessione in maniera più cautelativa rispetto ai riposi. È possibile sostenere, in base a quanto appena detto, che la disconnessione tutela principalmente la vita personale del lavoratore dalle ingerenze esterne. In caso di inadempimento dell’obbligo che la disconnessione fa sorgere in capo al datore di lavoro, ad esempio, se non sono state completate le modalità tecniche o sono state realizzate, ma il datore tenta ugualmente di contattare il lavoratore riuscendo a fargli pervenire un messaggio [46], si configurerà un danno biologico. Una volta dimostrato l’inadempimento il lavoratore potrà richiedere un risarcimento del danno. In alcune situazioni si potrebbe configurare anche un’ipotesi di danno patrimoniale, distinto da quello biologico, la cui quantificazione sarà, a seconda delle ipotesi, relativa alle categorie del danno emergente e del lucro cessante.

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5. La nuova normativa “emergenziale”

Ancor di più durante il periodo emergenziale il ruolo ricoperto dal lavoro a distanza [47] è centrale e fondamentale per garantire la tutela dell’incolu­mità pubblica e la tutela della salute e sicurezza dei prestatori di lavoro [48]. Le modifiche più rilevanti hanno riguardato la disciplina della P.A., infatti il patto di lavoro agile [49] è venuto meno ed è stata eliminata la sua natura sperimentale [50] facendo acquisire allo stesso una differente fisionomia [51]. Inoltre, in ragione della sua funzione di misura di contenimento dell’emergenza sanitaria, viene prevista, anche, la cancellazione dell’ac­cordo quale fonte del lavoro agile [52] e lo stesso acquista una diversa fisionomia. Ad ogni modo si ravvisa comunque la necessità di indicare al lavoratore diversi contenuti minimi della prestazione di lavoro agile necessari per lo svolgimento della stessa. Tra questi è necessario che siano presenti le modalità di esercizio del diritto alla disconnessione, oltre alle modalità di esercizio del potere direttivo [53] o ancora alle condotte disciplinarmente rilevanti [54] e alle modalità di controllo per la prestazione agile.

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5.1. La nuova previsione del diritto alla disconnessione

In seguito alla conversione in legge, n. 61/2021, del d.l. n. 30/2021 [55], è stato introdotto un nuovo comma 1-ter all’art. 2, per fronteggiare la complicata situazione del periodo emergenziale. Il suddetto comma è di fondamentale importanza poiché menziona per la seconda volta nel nostro ordinamento il diritto alla disconnessione. L’ambito applicativo della norma non è stato però ben delineato dal legislatore, poiché dalla previsione emergenziale è evidente che i titolari del diritto alla disconnessione siano i lavoratori, a prescindere dallo status emergenziale, che svolgono l’attività in modalità agile. Nonostante questa prima interpretazione, la rubrica del testo normativo, all’interno della quale la previsione è stata inserita, “diretta a fronteggiare la diffusione del covid-19”, poteva indurre a limitare il campo di applicazione temporale fino al termine dello stato di emergenza. In realtà questa interpretazione è perseguibile solo nella misura in cui gli effetti derivanti dalla norma sul­l’applicazione del diritto alla disconnessione siano collegati strettamente alle contingenze del periodo emergenziale. Presupposti che, a mio sommesso avviso, non possono essere sostenuti, atteso che l’esercizio di tale diritto, così come previsto e regolamentato dall’art. 1-ter, è funzionale alla tutela dei tempi di riposo e alla salute del lavoratore, favorendo così la permanenza della norma nella legislazione post-emergenziale. Il comma 1 ter esordisce con la locuzione “Ferma restando, per il pubblico impiego, la disciplina degli istituti del lavoro agile stabilita dai contratti collettivi nazionali…”, pertanto, la norma sembrerebbe applicabile anche al lavoro alle dipendenze della P.A., compatibilmente con la disciplina collettiva. Seguendo questa impostazione ermeneutica, la normativa emergenziale ribadirebbe quanto affermato nella legge n. 81/2017 [56], ovvero che la regolamentazione e l’applicazione delle disposizioni sul lavoro agile si applicano, in quanto compatibili, anche nei rapporti di lavoro alle dipendenze delle P.A. [57]. L’art. 2, comma 1 ter, d.l. n. 30/2021, afferma che i lavoratori agili possono esercitare il diritto alla disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche e dalle piattaforme informatiche, rispettando eventuali accordi [continua ..]

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5.1.1. Segue. L’interpretazione della quinta chiave di lettura

La norma merita di essere segnalata in quanto riconosce che la disconnessione e il riposo possono non essere coincidenti, perché le parti potrebbero concludere accordi di reperibilità durante il periodo di disconnessione. In questo caso il riposo giornaliero deve essere garantito, ma può non essere continuativo. Infatti, la contrattazione collettiva è autorizzata, dall’art. 17, comma 5, d.lgs. n. 66/2003, a derogare alla regola del riposo giornaliero continuativo in alcune circostanze. In quest’ottica non può non farsi riferimento proprio al comma 5 dello stesso articolo che determina la non applicazione della disciplina del riposo giornaliero ai lavoratori la cui durata dell’orario di lavoro, a causa delle caratteristiche dell’attività esercitata, non è misurata o predeterminata o può essere determinata dai lavoratori stessi. La citata norma presenta un elenco di ipotesi alle quali non viene applicata la disciplina dell’art. 7, quali, ad esempio, quelle della lett. d) che ricomprendono il lavoro a domicilio e il telelavoro. Per poter estendere tale disciplina in modo formale anche nei confronti dei lavoratori agili, sarebbe opportuno o un intervento ad hoc del legislatore, oppure potrebbe essere sufficiente anche un’interpretazione estensiva della lett. d) del citato art. 17, comma 5, la quale prevede esplicitamente tale previsione normativa già per il telelavoro. Il lavoratore agile che vuole godere del diritto alla disconnessione dovrebbe essere per definizione disconnesso e, di conseguenza, non reperibile in alcun caso. La reperibilità costituisce un obbligo – complesso – che il lavoratore assume, in base al quale si obbliga ad essere reperibile, motivo per cui deve rimanere connesso. La disconnessione è cosa completamente diversa, poiché, come anticipato, è, invece, l’obbligo del datore di lavoro e il diritto del lavoratore a non essere sollecitato durante la disconnessione. Il lavoratore, infatti, non deve ricevere alcun impulso lavorativo, alcuna ingerenza nel tempo di non lavoro o meglio di disconnessione, che rappresenta un concetto di grande civiltà. Questo non vuol affatto dire che il lavoratore agile durante la disconnessione non possa essere disturbato, poiché come visto le parti, in base all’art. 2, comma 1 ter, hanno la facoltà di pattuire modalità di [continua ..]

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5.1.2. La nuova misura di sicurezza

L’esecuzione del diritto alla disconnessione comporta delle conseguenze, atteso che ogni volta che si configura un diritto, correlativamente si configura, come anticipato, un obbligo. Con il diritto alla disconnessione può subentrare il correlativo obbligo di tutelare l’integrità psico-fisica e la personalità morale del lavoratore, in base all’art. 2087 c.c., in quanto la disconnessione dovrebbe essere considerata al pari di una misura preventiva di sicurezza, perché funzionale a tutelare la salute, ex art. 32 cost. Come noto, la disposizione ex art. 2087 c.c. rappresenta una proiezione dell’art. 32 cost., che riconosce la salute come un diritto fondamentale ed indisponibile dell’individuo. Il diritto alla disconnessione, secondo questa logica, può essere considerato al pari di una misura preventiva di sicurezza, che il datore di lavoro adotta ai sensi dell’art. 2087 c.c. in base all’esperienza, alla tecnica e alla particolarità del lavoro, nell’esercizio dell’impresa, ed in ossequio all’im­pianto normativo contenuto nel T.U. sicurezza: d.lgs. n. 81/2008, per tutela la salute del lavoratore in senso lato. Nel caso in cui venga ricompresa la misura preventiva tra le modalità organizzative datoriali, muterebbero anche le conseguenze dell’omissione della misura, sarebbe interessante verificare sul piano fattuale se lo stesso lavoratore possa pretenderne l’esecu­zio­ne da parte del datore di lavoro, ad esempio, attraverso un’azione di adempimento [63], e/o possa eventualmente instaurare un’azione risarcitoria, nel caso in cui la stessa non sia adempiuta. Essendo ricompresa la misura nelle modalità organizzative datoriali attraverso la natura prevenzionistica della stessa, l’azione può essere sicuramente di adempimento con la finalità di restituire al diritto non adempiuto un decoroso livello di effettività [64] e nel caso in cui si verifichino particolari condizioni potrà, il lavoratore, esperire un’azione risarcitoria. Nel nostro ordinamento oggi, invece, secondo la dottrina maggioritaria, è la tutela risarcitoria a svolgere un ruolo centrale sul piano rimediale a fronte dell’ina­dempimento dell’obbligo di sicurezza, in cui il risarcimento può assumere una sorta di funzione catartica, utile a colmare il divario tra la regola e [continua ..]

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5.1.3. Le conseguenze dell’esercizio del diritto

Un altro aspetto enigmatico della norma riguarda l’ultimo periodo dell’art. 2, comma 1 ter, il quale sottolinea che l’esercizio del diritto alla disconnessione non può avere ripercussioni sul rapporto, né tantomeno sui trattamenti retributivi, precludendo, perciò, qualsiasi tipo di conseguenza sul titolare del diritto [67]. Questo aspetto potrebbe risultare tautologico, come se non fosse noto che l’esercizio di un diritto, da parte del titolare, non può essere soggetto a punizione o, comunque, a un pregiudizio del suo status quo, a maggior ragione che il diritto in questione tutela l’esercizio anche di un diritto costituzionalmente garantito. L’ultimo periodo dell’art. 2, comma 1 ter è significativo per due ordini di ragioni: la prima, infatti, individua la disconnessione come lo strumento necessario per tutelare e godere pienamente dei riposi, che concretamente si traduce nella garanzia secondo la quale, la disconnessione, non è coincidente con il riposo, ma può essere anche funzionale a garantirne il corretto godimento attraverso l’organizzazione delle misure tecniche e organizzative del datore di lavoro con cui inibire le sollecitazioni da parte del datore di lavoro nei confronti del lavoratore. Da questa considerazione può essere dedotta un’ulteriore argomentazione secondo cui non è opportuno domandarsi solamente se il diritto alla disconnessione possa essere goduto solo all’interno o all’esterno, ma se lo stesso possa essere goduto esclusivamente nelle ipotesi previste [68], oppure possa essere goduto anche nei momenti in cui il lavoratore decide di interrompere lo svolgimento della prestazione e poi riprenderla in un momento successivo, conoscendo solo l’estensione temporale massima della disconnessione, ma non tutte le possibili collocazioni, solo quelle necessarie per arrivare ad un sufficiente godimento del diritto.

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5.2. Uno sguardo alla disconnessione nella P.A.

Premesse queste osservazioni sarebbe interessante, ora, ipotizzare come il diritto alla disconnessione possa interagire con l’attivazione unilaterale del lavoro agile emergenziale e con lo strumento di programmazione dell’utilizzo del lavoro agile nelle P.A., come il Piano Organizzativo del Lavoro Agile (POLA) [69]. Per rispondere compiutamente alla domanda è utile proseguire il ragionamento sul recente art. 2, comma 1 ter, d.l. n. 30/2021, secondo il quale il diritto alla disconnessione può essere esercitato anche in assenza di un patto individuale. Naturalmente, in questo caso, ancor più che nei rapporti di lavoro privato, devono essere fatte salve le previsioni dei contratti collettivi nazionali per il pubblico impiego. Partendo da questo presupposto, la domanda comune che potrebbe sorgere sarebbe relativa alle modalità di esecuzione e di esercizio del suddetto diritto e potrebbe essere utile un rinvio al nuovo strumento di programmazione del lavoro agile nelle P.A., qual è il POLA. Il POLA deve prevedere delle modalità attuative del lavoro agile nella PA, in cui specificamente l’Amministrazione elabora un programma di sviluppo all’interno di un arco temporale. Il POLA è dedicato all’individuazione delle modalità attuative del lavoro agile con l’obiettivo di garantire per le attività che possono essere svolte in modalità agile, che almeno il 15% [70] dei dipendenti possa avvalersene. Inoltre, deve essere garantito che i lavoratori in modalità agile non subiscano penalizzazioni ai fini del riconoscimento di professionalità e della progressione di carriera. La soglia minima del 15% sembra essere affidata, da parte del legislatore, ai dirigenti, considerato che il POLA confluisce come sezione del Piano della performance, da pubblicare entro il 31 gennaio di ogni anno [71]. La norma, però non prevede l’inesatta o incompleta adozione del Piano, ma esclusivamente la mancata adozione senza specificare se sia sufficiente un’adozione parziale. Questa considerazione potrebbe portare a sostenere che sia rilevante l’inattuazione parziale, tale da rendere il piano adottato solo formalmente e non nella sostanza. Però il riferimento del POLA ad una specifica sezione del Piano potrebbe indicare la necessità della sua previsione ed attuazione per ritenerlo adottato [72]. La mancata [continua ..]

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6. La nuova proposta del Parlamento europeo: una direttiva sul diritto alla disconnessione

L’evoluzione del diritto alla disconnessione è affascinante, proprio perché, agli albori, è stato descritto come diritto da definire [78] e, a distanza di alcuni anni, l’aspet­tativa sullo sviluppo del diritto è rilevante e degna di attenzione. Infatti, il diritto presto troverà una regolamentazione europea, in base alla promulgazione di una direttiva specifica in tema che ha oltrepassato l’immaginario del legislatore del 2017. I lavori, iniziati nel 2020, e terminati nel 2021 hanno visto il Parlamento europeo [79] coinvolto nella redazione di una proposta di direttiva recante raccomandazioni alla Commissione in materia di diritto alla disconnessione, non essendo que­st’ultimo regolamentato con una specifica disciplina europea [80]. I processi di digitalizzazione che hanno investito il mondo del lavoro [81], hanno comportato diversi cambiamenti, tra cui alcuni svantaggi, ad esempio, con riferimento all’organizzazione dell’orario di lavoro, con effetti e implicazioni in relazione all’obbligo di salute e sicurezza dei lavoratori [82], che potranno essere salvaguardati esclusivamente con la previsione di un congruo diritto alla disconnessione. Il diritto alla disconnessione è un diritto fondamentale, inseparabile dai nuovi modelli di lavoro nell’era digitale, ed è particolarmente importante per i lavoratori più vulnerabili e per quelli con responsabilità di assistenza. Per questo motivo il Parlamento europeo ha scelto di trattare la tematica oggetto del presente studio con attenzione sempre crescente sino a proporre una proposta di direttiva [83]. La risoluzione sottolinea la necessità e i vantaggi di attuare una valutazione dei rischi psicosociali sia nelle imprese pubbliche, sia in quelle private. La proposta di regolamentazione del diritto ha un impatto notevole, poiché si applica a tutti i settori [84], pubblici e privati ed è diretta “a tutti i lavoratori, indipendentemente dal loro status e dalle loro modalità di lavoro” [85] proprio per privilegiare l’importanza della salute fisica e mentale e del benessere dei lavoratori [86], nonché per la loro tutela dai rischi psicologici. Nel rivolgere una tutela a tutti i lavoratori, non solo ai lavoratori agili, a prescindere dalla modalità di adempimento della prestazione lavorativa, [continua ..]

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7. Conclusioni

Alla luce delle considerazioni sin qui svolte è opportuno concepire il diritto alla disconnessione come un istituto fondamentale per assicurare, oltre alla conciliazione della vita lavoro, anche la tutela della vita personale e della salute dei lavoratori. Il diritto alla disconnessione rappresenta una novità normativa assoluta rispetto alle previsioni del codice civile del 1942, il quale non regolamenta situazioni giuridiche in cui la tecnologia può avere o ha un ruolo centrale, poiché essenzialmente riferito all’impresa medio grande di tipo fordista [97]. Proprio per tale motivo è legittimo interrogarsi sulla necessità, in capo al legislatore, di intervenire per modificare l’assetto normativo vigente, adeguandolo al processo di transizione digitale del lavoro, attualmente in atto, e alle strumentazioni tecnologiche indispensabili per eseguire la prestazione lavorativa. Sembrerebbe esser giunto il momento opportuno per estendere la titolarità del diritto alla disconnessione a tutti i lavoratori che utilizzano strumentazioni digitali e tecnologie dell’informazione e della comunicazione per eseguire la loro prestazione lavorativa. La disconnessione, infatti, è un tema che attraversa tutto il rapporto di lavoro non solo il lavoro agile. Partendo da questo presupposto anche la sanzione della nullità ex art. 1418 c.c., durante il tentativo di disporre del diritto o del­l’inos­servanza dello stesso o della mancata regolamentazione, non penalizzerebbe il lavoratore, anzi tutt’altro, sarebbe fondamentale per garantire la corretta fruizione di tutti i diritti tutelati dalla disconnessione [98]. Una volta estratto il diritto alla disconnessione dal lavoro agile e proiettato all’intero di tutti i rapporti di lavoro in cui i lavoratori utilizzano device, è possibile sostenere che la disconnessione si ricavi all’interno dell’orario di non lavoro, non coincidendo con esso [99]. Questo tempo è un tempo di non lavoro qualificato dal fatto che il lavoratore non deve essere raggiunto da alcuna sollecitazione da parte del datore di lavoro, salvo specifici periodi concordati come previsto. Sembrerebbe difficilmente ipotizzabile una conclusione simile a quella raggiunta, recentemente, in Spagna con il Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, in cui la disconnessione possa venir meno per [continua ..]

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NOTE

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