Sommario:

1. Premessa - 2. Generale vs. speciale: la vocazione della direttiva europea. La comunicazione della segnalazione - 3. L'ambito oggettivo di applicazione e l'oggetto della segnalazione: whistleblowing senza limiti? - 4. I 'segnalanti': dalla 'subordinazione' al 'contesto lavorativo'? - 5. Le condotte sanzionabili. Il motivo ritorsivo - 6. La protezione del segnalato. Le asimmetrie del progetto europeo - NOTE

Il disegno, tipico delle più recenti politiche, di realizzare stringenti meccanismi preventivi diretti in particolare agli enti collettivi [1] trova, ormai da qualche anno, un punto qualificante nella disciplina delle segnalazioni e delle tutele corrispondenti, in particolare di quelle giuslavoristiche. In questa direzione, del resto, è già avviato il legislatore italiano [2], che ha dato rilievo al c.d. whistleblowing sotto specifici profili, con riguardo tanto al settore pubblico quanto a quello privato. In una prospettiva più ampia si pone oggi la direttiva europea [3], di recente approvazione e progettata come riferimento generale del fenomeno (sotto il profilo sia oggettivo sia soggettivo), che introduce una regolamentazione organica in materia di protezione delle “persone” che ‘segnalano’ violazioni del diritto dell’Unione, lascian­do fuori dal perimetro dei soggetti giuridici interessati soltanto le piccole imprese, vale a dire le imprese il cui organico è al di sotto dei cinquanta dipendenti, sia pure con alcuni possibili distinguo. Secondo quel che si dirà, il dato veramente saliente di questo intervento euro-unitario risiede nella vis espansiva del whistleblowing, così come concepito dalla di­rettiva, in ragione dell’articolazione dei canali di segnalazione [4], ben oltre quello in­terno (che il legislatore italiano aveva già provveduto a disciplinare con la legge n. 179/2017 [5], intervenendo sul d.lgs. n. 231/2001), della stessa ampia (non?) definizione di ‘violazione’ e infine della platea di segnalanti, costruita – se può dirsi così – “per non lasciar posti in piedi”. In tal senso appare utile comprendere in qual misura l’intervento euro-unitario, analizzato sistematicamente, imponga di riesaminare i termini in cui la segnalazione incida sui contenuti dei rapporti di lavoro all’interno dell’impresa, anche dal punto di vista della possibile rimodulazione di taluni obblighi discendenti dai rapporti medesimi. 1.1. La “persona” quale destinatario delle tutele lavoristiche  A tal proposito, va subito osservato come l’uso della parola “persona [6]”, da parte dello strumento europeo, possa certamente intendersi come non casuale: la direttiva, infatti, proietta le tutele [continua ..]

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Venendo dunque alla logica di fondo della direttiva europea – punto di partenza essenziale per comprendere come questa possa o debba essere adattata in particolare al contesto giuslavoristico italiano – non dovrebbe anzi tutto trascurarsi che l’attuale considerazione ‘normativa’ del whistleblowing non fa eccezione alla ormai consolidata tendenza del legislatore, tanto europeo quanto nazionale, a trarre le indicazioni essenziali, se si vuole la stessa ‘direzione di marcia’ della riforma, in particolare dal­l’esperienza anglosassone [9]; la quale da tempo attribuisce rilievo, sia pure con alterne fortune [10], alla segnalazione, tutelando la fonte anche grazie a sistemi e meccanismi giuridici, sostanziali e processuali, probabilmente più duttili di quelli cui può far ricorso l’operatore europeo [11]. Emerge così, secondo quanto in precedenza già accennato, una scelta che punta a fare del whistleblowing uno strumento generale e versatile, indifferente al contesto (pubblico o privato; interno o esterno), alla tipologia di violazione (e quindi agli interessi alla cui tutela sarebbe preordinato), alla qualificazione del rapporto di lavoro e delle mansioni svolte e/o dell’attività che consente al soggetto di entrare in contatto con (o di elaborare) una specifica informazione (bastando, se così può dirsi, un nesso di occasionalità necessaria). Nell’ambito di questa pluralità di riferimenti (incontriamo: i principi di trasparenza e responsabilità; l’esigenza di rafforzare il principio dell’autoregolamentazio­ne dei soggetti privati o pubblici in funzione preventiva, partnership tra pubblico e privato che si consoliderebbe in particolare mediante i c.d. canali di segnalazione e­sterna; la necessità di realizzare i principi di libertà di espressione e di libertà dei mezzi di informazione) il legislatore europeo sembra in effetti aprire, in ragione della globalizzazione del diritto – qui intesa anche come espansione dei modelli di matrice anglosassone – ad un sistema di cui sfuggono i confini. L’aspetto più evidente di questa inclinazione è in qualche modo rappresentato dalla previsione di un sistema triadico, che contempla una segnalazione interna, una segnalazione esterna e una sorta di ‘divulgazione [continua ..]

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Il “cambio di passo” della direttiva non si collega soltanto al ventaglio proposto di canali e di strumenti, ma anche (o se si vuole, anzi tutto) ai termini che definisco­no il raggio di azione dei meccanismi disciplinati dalla direttiva. L’art. 2 fa riferimento in primo luogo alle violazioni che rientrano nell’ambito di riferimento degli atti dell’Unione, in relazione ad un articolato ventaglio di settori. Vi sono, tra gli altri, gli appalti pubblici, i servizi, i prodotti e i mercati finanziari nella prospettiva della prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, la sicurezza nelle diverse declinazioni ‘eurounitarie’ (prodotti, trasporti, alimenti, reti informatiche), la salute pubblica, la tutela dell’ambiente e la protezione dei consumatori. Vanno aggiunte, inoltre, nell’ottica di un particolare consolidamento delle proprie risorse patrimoniali, le violazioni che ledono gli interessi finanziari europei secondo la previsione di cui all’art. 325 TFUE e alle ulteriori, pertinenti misure adottate in attuazione di tale disposizione; ed infine quelle violazioni che riguardano il mercato interno, secondo la definizione di cui all’art. 26, par. 2, TFUE, comprese quelle che riguardano le norme dell’Unione in materia di concorrenza e di aiuti di Stato ovvero connesse ad atti che violano le norme in materia fiscale. Qui è chiaro l’intento del legislatore europeo di individuare attraverso la difesa dei meccanismi di whistleblowing una tutela rafforzata dei principali interessi salvaguardati dall’azione dell’Unione. Lo si ricava, ad esempio, dall’analisi dei considerando riguardanti, tra gli altri, il settore degli appalti pubblici (ove si fa riferimento al­l’esigenza di prevenire le frodi e le corruzioni connesse agli appalti pubblici nell’am­bito dell’esecuzione del bilancio dell’Unione; sebbene si richiami pure l’esigenza di affrontare il rispetto inadeguato delle norme relative agli appalti pubblici da parte delle amministrazioni aggiudicatrici nazionali e degli enti aggiudicatori riguardo al­l’esecuzione di opere, alla fornitura di prodotti o di servizi), dei servizi finanziari (anche in ragione del richiamo alle più gravi crisi internazionali del recente passato), della sicurezza dei prodotti, dei trasporti e degli alimenti. 3.1. La [continua ..]

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Se, in definitiva, l’ambito oggettivo della direttiva può sollevare rischi di una sua possibile trasformazione in uno strumento “onnivoro”, non diversamente sembra debba dirsi per alcune scelte che riguardano invece l’individuazione dei soggetti o, per meglio dire, le persone meritevoli di protezione, cui potrà applicarsi la direttiva e che, dunque, potranno eventualmente godere delle misure da essa previste. Secondo quanto già brevemente osservato in precedenza, la protezione si collega a ‘persone’ che, in ragione di un nesso anche minimo di occasionalità, siano venute a conoscenza di informazioni o di fondati sospetti circa possibili violazioni; mentre non rilevano condizioni più specifiche, sia pure secondo le più o meno ampie declinazioni ammesse dal diritto dell’Unione: non conta dunque una particolare posizione funzionale quanto piuttosto il ‘contatto’, secondo una logica che sembra avvicinare l’intero congegno alle tecniche tipicamente ‘securitarie’. Vista così, si tratta in effetti di una perimetrazione (quasi) soltanto apparente, che può addirittura tradire la vocazione dello strumento, magari non del tutto inconsapevole, a porsi come uno dei principali strumenti di regolazione dei conflitti al­l’interno dell’impresa e, dunque, di controllo sociale dell’attività economica organizzata. È evidente, d’altro canto, che se l’intento della direttiva è quello di tutelare interessi generali anche mediante le informazioni che possano provenire dalla singola persona, del tutto recessivo diviene il tema della qualificazione del rapporto che, sem­mai, ritorna, con riferimento alle misure di tutela previste che variano, nell’ordina­mento interno, proprio in ragione del “tipo” contrattuale. Tutto ciò si deduce, del resto, dall’elencazione dei soggetti a cui rinvia la direttiva, individuati in rapporto alla definizione di “contesto lavorativo” di cui all’art. 3 paragrafo 1, e cioè alle «attività lavorative presenti o passate svolte nel settore pubblico o privato attraverso le quali, indipendentemente dalla natura di tali attività, una persona acquisisce informazioni sulle violazioni e nel cui ambito potrebbe rischiare di subire ritorsioni in caso di [continua ..]

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Rispetto all’eterogenea platea di destinatari, l’art. 19 della direttiva vieta quelle condotte che potrebbero essere azionate nei loro confronti, tracciandone una sorta di mappatura. Comun denominatore delle medesime è il motivo di ritorsione, che diviene la leva per verificare la legittimità o meno del provvedimento inflitto al segnalante [26]. È qui, tuttavia, che si ritrovano le differenze maggiori, in quanto se l’ambito di applicazione include qualsiasi attività lavorativa, la tipologia contrattuale rileva nel­l’ordinamento interno nel momento in cui viene individuata la tutela corrispondente per il whistleblower. L’art. 5, par. 11, definisce «ritorsione qualsiasi omissione o atto, diretto o indiretto, che si verifica in un contesto lavorativo in conseguenza della segnalazione interna o esterna o della divulgazione pubblica e che provoca o può provocare danni ingiustificati alla persona segnalante». La nozione appare sovrapponibile a quella elaborata dalla giurisprudenza che qualifica come ritorsiva la condotta del datore di lavoro caratterizzata «dall’ingiusta e arbitraria reazione a un comportamento legittimo tenuto dal lavoratore colpito […] che attribuisce all’atto stesso il connotato dell’ingiustificata vendetta», di conseguenza provocando un danno ingiustificato alla persona segnalante. Soccorre poi sul piano processuale, oltre all’obbligo di esperire ex ante la procedura di cui all’art. 7 dello Statuto dei lavoratori, la prova della condotta ritorsiva tenuta nei confronti di un lavoratore subordinato (dalla sanzione più lieve fino al licenziamento); prova che, ai sensi dell’art. 2 comma 2 quater del d.lgs. n. 179/2017, è rimessa in capo «al datore di lavoro, in caso di controversie legate all’irrogazione di sanzioni disciplinari, o a demansionamenti, licenziamenti, trasferimenti, o sottoposizione del segnalante ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, successivi alla presentazione della segnalazione, dimostrare che tali misure sono fondate su ragioni estranee alla segnalazione stessa». In tal senso, il segnalante appare agevolato rispetto al lavoratore che, per motivi ritorsivi ma non riconducibili ad una segnalazione nell’ambito del sistema anzi detto, deve rappresentare [continua ..]

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Da quanto fino ora emerso, la direttiva crea un sistema a più livelli teso a tutelare il segnalante. In disparte resta invece la persona coinvolta dalla segnalazione e cioè «la persona fisica o giuridica menzionata nella segnalazione o divulgazione come persona alla quale la violazione è attribuita o con la quale tale persona è associata». Questa, al pari del segnalante, ben dovrebbe essere oggetto di misure che tengano conto della possibilità che la segnalazione risulti infondata, onde evitare che questa arrechi danni alla persona a cui è ascritta, o quella cui sia soltanto “associata” la violazione. La costruzione di un sistema sbilanciato verso il segnalante, o meglio edificato soltanto intorno al segnalato, sembra aprire al rischio di una qualche lacuna, soprattutto in un’epoca sempre più frequentemente caratterizzata dal distacco tra informazione, notizia e base oggettiva di verità [30]. Se è vero che il sistema disciplina di cui all’art. 7 dello Statuto dei lavoratori, almeno con riferimento al lavoratore subordinato, riconosce al segnalato un diritto di difesa, resta tuttavia complesso evitare le conseguenze che quella accusa possa arrecare in termini di danno reputazionale, soprattutto ove si consideri che la segnalazione può avvenire anche mediante la divulgazione pubblica (con esiti che ben possono incidere in modo incontrollato sulla persona del segnalato, senza che il tradizionale apparato lavoristico possa provvedere ad una compiuta tutela). La direttiva insiste sul diritto alla riservatezza [31] anche del segnalato. Tuttavia un apporto più significativo sarebbe potuto venire dalla stessa definizione di violazione la cui attuale vaghezza, invece, seppur contenibile nella trasposizione interna della di­rettiva, rivela l’urgenza di raccogliere informazioni, agevolando la conoscenza delle medesime mediante l’edificazione di uno scudo a tutela del segnalante, ma a detrimento del segnalato. Il sistema, in definitiva, è orientato nel suo complesso a proteggere la “fonte”, mentre non mette al sicuro il processo di verifica dell’informazione in un’epoca in cui le “fughe” di notizie sono spesso inevitabili e dove gli strumenti lavoristici sembrano non tutelare pienamente, in quanto costruiti intorno ad una traiettoria ben diversa dalla [continua ..]

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