Il contributo si propone di offrire una prima lettura del d.lgs. n. 104/2022, con il quale è stata data attuazione alla direttiva (UE) 2019/1152. In particolare, vengono evidenziate le novità che producono implicazioni di carattere sistematico. Viene, altresì, evidenziato come il grado della complessità della nuova disciplina non è sempre realmente funzionale rispetto alla realizzazione degli obiettivi di tutela sostanziale dei lavoratori imponendo oneri ed adempimenti in parte eccedenti rispetto agli obiettivi stessi.

Parole chiave: D. Lgs. n. 104/2022 – direttiva (UE) 2019/1152 – condizioni di lavoro – diritto all’informazione – prescrizioni minime.

SOMMARIO:

1. La complessità della nuova disciplina - 2. Finalità e oggetto - 3. Ambito di applicazione - 4. I diritti di informazione: gli elementi da comunicare - 5. Segue: ulteriori obblighi informativi nel caso di utilizzo di sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati - 6. Segue: modalità e termini di adempimento - 7. Le prescrizioni minime relative alle condizioni di lavoro - 8. Misure di tutela e sanzioni - 9. Entrata in vigore e disposizioni transitorie - NOTE

1. La complessità della nuova disciplina

Il decreto legislativo 27 giugno 2022, n. 104 è lo strumento con il quale il legislatore italiano ha dato attuazione alla direttiva (UE) 2019/1152 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 “relativa a condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili nell’Unione europea” [1]. È da ricordare che l’iniziativa europea era stata sollecitata dai “profondi cambiamenti” intervenuti nei mercati del lavoro rispetto al contesto avuto presente dalla direttiva 91/533/CEE, con la quale era stata dettata una prima regolamentazione degli obblighi di informazione in materia di condizioni del contratto di lavoro. Più in particolare, il legislatore europeo ha tenuto presente che “alcune nuove forme di lavoro si distanziano notevolmente dai rapporti di lavoro tradizionali in termini di prevedibilità creando incertezza in merito alla protezione sociale e ai diritti applicabili ai lavoratori”. Ed è in relazione a “questo mondo del lavoro in evoluzione” che “cresce l’esigenza che i lavoratori siano pienamente e tempestivamente informati per iscritto, in un formato per loro facilmente accessibile, in merito alle condizioni essenziali del loro lavoro” [2]. Tuttavia, la tendenza delle istituzioni europee a privilegiare la tecnica della normazione generale le ha portate ad adottare una disciplina, articolata e complessa, applicabile a tutti i rapporti di lavoro (salvo le eccezioni di cui si dirà nel par. 2), e quindi anche a quei rapporti nei quali non sussistevano, almeno nel nostro ordinamento, particolari problemi di incertezza e di imprevedibilità (se non, eventualmente, in relazione a profili molto circoscritti rispetto ai quali sarebbero stati sufficienti interventi specifici e mirati) [3]. Inoltre, anche se la disciplina europea ha previsto la possibilità degli Stati di stabilire alcune, limitate, esclusioni (cfr. i paragrafi 3, 6 e 7 dell’art. 1 della direttiva), la generalità della regolamentazione porta, a mio avviso, a sottovalutare la peculiarità di alcune forme di lavoro, che avrebbero richiesto la predisposizione di discipline di tutela più specifiche ed appropriate. In conseguenza di ciò, è da rilevare che il grado della complessità regolativa risulta non sempre realmente funzionale rispetto alla realizzazione degli obiettivi di tutela sostanziale dei [continua ..]

2. Finalità e oggetto

Le finalità della disciplina di recepimento non sono esplicitate dal decreto (nonostante il suo Capo I sia erroneamente titolato “Finalità e ambito di applicazione”). Esse devono, quindi, essere individuate facendo riferimento allo “scopo” della direttiva recepita, che è, testualmente, quello di “migliorare le condizioni di lavoro promuovendo un’occupazione più trasparente e prevedibile, pur garantendo nel contempo l’adattabilità del mercato del lavoro” (art. 1.1 della direttiva). Il dato essenziale ai fini della comprensione del decreto commentato sta proprio in questo: la direttiva cui esso dà attuazione non intende solo estendere, soggettivamente e oggettivamente, i diritti di informazione che erano previsti dalla citata direttiva del 1991, ma intende anche “ampliarne gli obiettivi, stabilendo nuovi diritti per i lavoratori” (considerando 7), al fine di realizzare, al tempo stesso, “una convergenza verso l’alto in tutti gli Stati membri” (considerando 4) [16]. Quanto all’oggetto, il primo comma dell’art. 1 del decreto lo individua nella disciplina del “diritto all’informazione sugli elementi essenziali del rapporto di lavoro e sulle condizioni di lavoro e la relativa tutela”. Anche l’individuazione dell’og­getto, in realtà, è imprecisa, perché, come si è poc’anzi rilevato (e come si dirà meglio nel prosieguo), la disciplina introdotta dal decreto prevede non solo diritti di informazione (cfr. i paragrafi da 3 a 5) ma anche prescrizioni minime relative alle condizioni di lavoro (cfr. il paragrafo 6). È necessario avere ben chiaro che tra i diritti di informazione e le prescrizioni minime si pone una fondamentale differenza concettuale e pratica, nonostante le connessioni che si possono instaurare tra gli uni e le altre. I diritti di informazione sono previsti, essenzialmente, per realizzare l’obiettivo della “trasparenza” in ordine agli elementi del rapporto di lavoro individuati dalla direttiva [17], ma non incidono direttamente sulla libertà delle parti di determinare il contenuto delle condizioni applicabili al rapporto di lavoro, né incidono sulla modificabilità di tali condizioni durante lo svolgimento dello stesso. Le prescrizioni minime, invece, determinano direttamente le condizioni [continua ..]

3. Ambito di applicazione

L’ambito di applicazione del decreto ricomprende tutti i rapporti di lavoro subordinato (compresi il lavoro agricolo, il lavoro somministrato, il lavoro intermittente, e il pubblico impiego privatizzato), ma si estende anche oltre l’area della subordinazione, includendo rapporti della cui qualificazione giuridica si è molto discusso (ossia, le collaborazioni “eterorganizzate” di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 81/2015 [20]), rapporti riconducibili certamente nell’ampio genus del lavoro autonomo (ossia, le collaborazioni coordinate e continuative di cui all’art. 409, n. 3, c.p.c.) e rapporti per i quali la disciplina di legge nazionale prescinde dalla natura del vincolo giuridico (ossia, le prestazioni di lavoro occasionale di cui all’art. 54-bis del d. l. n. 50 del 2017). Tuttavia, i diritti di informazione e le prescrizioni minime previste dalla direttiva sono state “pensate” dal legislatore europeo per essere destinate al lavoratore subordinato [21], onde il loro contenuto non è sempre congruente rispetto alle peculiarità dei rapporti che, pur prevedendo forme di coordinamento con il committente, sono di lavoro autonomo o, comunque, si collocano nell’area grigia tra subordinazione e autonomia [22]. Il legislatore italiano non è stato del tutto disattento al problema ora evidenziato. Ha, infatti, previsto che alcune disposizioni del decreto (e, in particolare quelle che riguardano gli obblighi informativi) siano applicabili alle collaborazioni eterorganizzate, a quelle coordinate e continuative e ai contratti di prestazione occasionale, solo “nei limiti della compatibilità” con le particolari caratteristiche dei rapporti stessi. Senonché la selezione di ciò che è compatibile comporta notevoli incertezze, che nemmeno la circolare dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro n. 4/2022 del 10 agosto 2022 ha saputo risolvere. Tale circolare, infatti, da un lato, ritiene necessario un accertamento “caso per caso”, e, dall’altro lato, afferma che nelle collaborazioni eterorganizzate e in quelle coordinate e continuative sono dovute “quantomeno le informazioni dettate dalla lett. a) alla lett. f) del nuovo art. 1 del d.lgs. n. 152/1997” (non prendendo, così, alcuna posizione sulla sussistenza, o no, dell’obbligo di fornire le altre informazioni prescritte dalla [continua ..]

4. I diritti di informazione: gli elementi da comunicare

Gli elementi del rapporto di lavoro, che il datore di lavoro è tenuto a comunicare al lavoratore, sono individuati dal decreto sostituendo l’art. 1 del d.lgs. n. 152/1997 [29], in parte ampliando e in parte modificando gli obblighi informativi che quest’ultimo prevedeva prima della novellazione. In particolare, tra gli elementi aggiunti, si prevede l’obbligo di indicare l’identità delle parti del rapporto, precisando opportunamente, pur in assenza di una specifica disposizione della direttiva, che nei casi di codatorialità previsti dalla legge italiana (art. 30, comma 4-ter, e 31, commi 3-bis e 3-ter, del d.lgs. n. 276/2003) l’identità delle parti deve comprendere quella di tutti i co-datori (art. 1, lett. a)). Nel caso del rapporto instaurato con una agenzia di somministrazione di lavoro, è richiesta anche l’indicazione dell’identità dell’impresa utilizzatrice, “non appena sia nota” (art. 1, lett. g)). Indicazione che, in ogni caso, per effetto delle modifiche apportate anche all’art. 33, comma 3, del d.lgs. n. 81/2015 (cfr. art. 5, comma 2, del decreto), deve essere data prima dell’invio in missione presso l’utilizzatore. È stato, altresì, introdotto ex novo l’obbligo di comunicare: il diritto di ricevere la formazione erogata dal datore di lavoro, ove questa sia prevista; il contratto collettivo, anche aziendale, applicato; i soggetti che ricevono i contributi previdenziali e assicurativi dovuti dal datore di lavoro, e qualunque forma di protezione sia fornita da quest’ultimo in materia di sicurezza sociale un’ulteriore serie di elementi, di cui si dirà nel paragrafo che segue, “nel caso di utilizzo di sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati” (art. 1, lett. i), 1), r), s)). In materia di congedi, poi, si prevede debba essere indicata, oltre che la durata delle ferie (così come previsto dal testo originario dell’art. 1 del d.lgs. n. 152/1997), anche quella di ogni altro congedo retribuito spettante al lavoratore. Trattasi di notevole complicazione, tenuto conto della molteplicità ed eterogeneità delle tipologie di congedi previsti dalla legge e dalla contrattazione collettiva [30]. La complicazione può essere evitata solo nel caso in cui la durata non possa essere stabilita “all’atto [continua ..]

5. Segue: ulteriori obblighi informativi nel caso di utilizzo di sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati

Come anticipato, il decreto prevede ulteriori obblighi informativi da parte dei datori di lavoro e dei committenti che utilizzino “sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati” [33]. Più precisamente, tali obblighi informativi aggiuntivi (previsti dall’art. 1-bis inserito nel d.lgs. n. 152/1997) sorgono laddove tali sistemi siano utilizzati per acquisire “indicazioni rilevanti” nell’ambito del rapporto di lavoro. È da notare, peraltro, che la definizione di “indicazioni rilevanti” [34] è così ampia da ricomprendere qualsiasi indicazione possa essere utilizzata dal datore di lavoro ai fini della instaurazione, svolgimento o cessazione del rapporto stesso. Di conseguenza, quando i sistemi decisionali o di monitoraggio di cui trattasi siano “deputati” a fornire “indicazioni” rientranti in tale ampia accezione, gli obblighi informativi posti a carico del datore di lavoro sono estesi e rafforzati non solo quantitativamente, ma anche qualitativamente, perché essi implicano, in sostanza, un dovere di piena trasparenza rispetto alla programmazione e al funzionamento stesso dei sistemi automatizzati. In particolare, ai sensi del comma 2 dell’art. 1-bis, l’informazione deve, anzitutto, riguardare gli aspetti del rapporto di lavoro sui quali incide l’utilizzo dei sistemi di cui trattasi, gli scopi e le finalità di questi ultimi, la logica e il funzionamento che li guida. Più nel dettaglio, l’informativa deve comprendere anche l’indicazione delle categorie di dati e dei parametri principali utilizzati per programmare e addestrare i sistemi automatizzati, inclusi i meccanismi preposti alla valutazione delle prestazioni del lavoratore, le misure adottate per il controllo delle decisioni automatizzate, gli eventuali processi di correzione e il responsabile del sistema di gestione della qualità, il livello di accuratezza, robustezza e cybersicurezza dei sistemi e le metriche utilizzate non solo per misurare tali parametri ma anche, e direi soprattutto, gli impatti potenzialmente discriminatori delle metriche stesse. V’è di più. Se gli obblighi informativi ora richiamati sono già di per sé incisivi e penetranti, va considerato che al lavoratore è anche riconosciuto il “diritto di accedere ai dati e di richiedere ulteriori informazioni” [continua ..]

6. Segue: modalità e termini di adempimento

Gli adempimenti posti a carico del datore di lavoro [37] implicano obblighi distinti, ancorché funzionalmente collegati. Il datore di lavoro, infatti, deve: a) predisporre le informazioni dovute “in modo chiaro e trasparente”; b) comunicarle “in formato cartaceo oppure elettronico”; c) conservarle e renderle accessibili al lavoratore; d) conservare la prova della trasmissione o della ricezione per il quinquennio successivo alla cessazione del rapporto di lavoro (cfr. art. 3, comma 1 del decreto e art. 1, comma 8, del d.lgs. n. 152/1997). L’obbligo della comunicazione delle informazioni deve essere assolto, di regola, all’atto dell’istaurazione del rapporto di lavoro e prima dell’inizio dell’attività lavorativa, mediante la consegna del contratto di lavoro in forma scritta, oppure mediante la consegna della copia della comunicazione effettuata ai servizi pubblici ai sensi dell’art. 9-bis del d.l. n. 510/1996 (così il comma 2 del novellato art. 1 del d.lgs. n. 152/1997). Fermo restando l’obbligo della forma scritta, le informazioni possono essere fornite entro i sette giorni successivi all’inizio della prestazione di lavoro, e talune di esse [38] entro un mese dallo stesso termine iniziale (cfr. art. 1, comma 3). Ove, però, il rapporto cessi prima del termine di un mese, il datore di lavoro deve consegnare al lavoratore una dichiarazione scritta contenente tutte le informazioni eventualmente non ancora comunicate (cfr. art. 1, comma 4) [39]. È opportuno soffermarsi sulla modalità di adempimento degli obblighi di informazione costituita dalla consegna della copia del contratto di lavoro. Come si è evidenziato (cfr. il paragrafo 2), gli obblighi di informazione non incidono direttamente sulla autonomia delle parti di determinare il contenuto delle clausole del contratto di lavoro, autonomia che, invece, è e resta limitata dalle disposizioni di legge (comprese le disposizioni del Capo III del decreto) e dai contratti collettivi che fissano il trattamento economico e normativo inderogabilmente spettante al lavoratore. Pertanto, la possibilità di adempiere agli obblighi di informazione mediante la consegna della copia del contratto di lavoro non significa che tutti gli elementi dei quali va data comunicazione debbano formare oggetto di clausole contrattuali, ossia debbano necessariamente [continua ..]

7. Le prescrizioni minime relative alle condizioni di lavoro

Come detto (par. 1), il decreto prevede, oltre al notevole ampliamento dei diritti di informazione del lavoratore, prescrizioni minime relative alle condizioni di lavoro, che hanno ad oggetto la “durata massima del periodo di prova”, il “cumulo di impieghi”, la “prevedibilità minima del lavoro”, la “transizione a forme di lavoro più prevedibili, sicure e stabili” e la “formazione obbligatoria”. A tal riguardo, il recepimento delle prescrizioni europee, per alcune parti, comporta solo la esplicitazione di principi già affermati nel nostro ordinamento, ma, per altre parti, produce rilevanti innovazioni. Il periodo di prova Per quanto riguarda il periodo di prova, la durata massima viene fissata in sei mesi, facendo salva la durata inferiore eventualmente stabilita dai contratti collettivi (art. 7, comma 1). Trattasi di previsione inderogabile, in quanto il nostro legislatore nazionale non ha esercitato la facoltà di prevedere, “in via eccezionale”, periodi di prova di durata superiore se giustificati dalla natura dell’impiego o dall’interesse del lavoratore (art. 1.3 della direttiva). La disposizione di cui trattasi va ad integrare la disciplina già prevista dall’art. 2096 Cod. civ., che nulla prevede al riguardo della durata della prova. Ma, in concreto, cambia ben poco, perché, da un lato, la nostra contrattazione collettiva già prevede la durata massima e la fissa in periodi variabili, ma normalmente non superiori a sei mesi, e, d’altro lato, anche un patto individuale o sindacale che prevedesse un termine superiore sarebbe privo di qualsiasi effetto utile per il datore di lavoro, stante la disposizione dell’art. 10 della legge n. 604/1966 (ai sensi della quale la disciplina limitativa dei licenziamenti si applica “dal momento in cui l’assunzione diviene definitiva e, in ogni caso, quando sono decorsi sei mesi dal­l’inizio del rapporto di lavoro”). È da notare che l’art. 7.3 della direttiva prevedeva la possibilità degli Stati membri di apportare due tipi di deroghe alla durata massima semestrale del periodo di prova. Il nostro legislatore, da un lato, non si è avvalso della facoltà di prevedere, “in via eccezionale”, periodi di durata superiore ove essi siano giustificati “dalla natura dell’impiego” o [continua ..]

8. Misure di tutela e sanzioni

La direttiva prevede che gli Stati membri devono adottare, per garantire l’effi­cacia dei diritti da essa riconosciuti, misure di tutela rafforzata e sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive in caso di mancata ottemperanza (cfr. i considerando da 39 a 45, e gli artt. 15-18). Con riguardo a tali prescrizioni, l’ordinamento nazionale, a ragione della sua avanzata evoluzione, risultava per larga parte preconformato. Il legislatore nazionale ha comunque recepito diligentemente (in linea di massima) le norme della direttiva negli articoli da 12 a 15 del decreto, provvedendo, altresì, ad aggiornare ed integrare l’apparato sanzionatorio già esistente. Meccanismi di risoluzione rapida e diritto di ricorso Con l’art. 12, il decreto “combina” l’attuazione delle prescrizioni dettate da due distinte disposizioni della direttiva, e precisamente quelle di cui agli artt. 15 e 16. Per quanto riguarda l’attuazione dell’art. 15 [58], il legislatore nazionale opta per l’adozione del “sistema” di cui alla lett. b), prevedendo la possibilità del lavoratore di promuovere il tentativo di conciliazione ex artt. 410 e 411 c.p.c., ovvero di ricorrere al collegio di conciliazione e arbitrato di cui agli artt. 412 e 412-quater dello stesso codice di rito, ovvero di rivolgersi alle camere arbitrali di cui all’art. 31, comma 12, della legge n. 183/2010, ovvero di attivare le specifiche procedure previste dai contratti collettivi (art. 12 del decreto). Il decreto, però, ha anche previsto uno specifico meccanismo di tutela rafforzata dal diritto alle informazioni in relazione al contratto di lavoro dei c.d. “riders”. Infatti, modificando l’art. 47-ter del d.lgs. n. 81/2015, ha previsto il diritto del lavoratore ad una indennità risarcitoria [59] non solo nel caso di mancanza di prova scritta del contratto, ma anche nel caso in cui non siano state fornite al lavoratore le informazioni dovute per legge. Infine, va sottolineato che la tecnica adottata dal legislatore per la regolazione di tutti i contratti di lavoro non standard, nella misura in cui prevede specifiche condizioni per consentire la “deviazione” dal modello standard del contratto di lavoro a tempo pieno e indeterminato, è utile ad assicurare, a fortiori, anche una tutela rafforzata del diritto alle informazioni relative a taluni [continua ..]

9. Entrata in vigore e disposizioni transitorie

L’art. 11 della Direttiva, prevede che: – i diritti e gli obblighi da essa stabiliti “si applicano a tutti i rapporti di lavoro esistenti entro il 1° agosto 2022”; – per i lavoratori già assunti a tale data l’obbligo del datore di lavoro di fornire o completare le informazioni dovute sorge “solo” se il lavoratore ne faccia richiesta; – l’assenza di tale richiesta “non ha l’effetto di precludere al lavoratore i diritti minimi” previsti dagli artt. da 8 a 13 della direttiva stessa (ossia dalle disposizioni in materia di “durata massima dei periodi di prova”, “impiego in parallelo”, “prevedibilità minima del lavoro”, “misure complementari per i contratti a chiamata”, “transizione a un’altra forma di lavoro” e “formazione obbligatoria”). Il decreto di recepimento ha seguito quasi alla lettera l’impostazione della direttiva, ma, essendo entrato in vigore il 13 agosto 2022 (ossia il quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione), si è dimenticato di considerare la sorte dei rapporti di lavoro instaurati tra il 1° agosto e il 12 agosto 2022. È chiaro, però, che la corretta attuazione della direttiva non consente vuoti di tutela. Per cercare di porre rimedio alla svista legislativa, l’Ispettorato Nazionale del lavoro, con la citata circolare n. 4/2022, fa ricorso ad una interpretazione fondata sui “principi di trasparenza, solidarietà contrattuale e parità di trattamento” per concludere che anche i lavoratori assunti in tale arco di tempo “possono richiedere l’eventuale integrazione delle informazioni relative al proprio rapporto di lavoro”. Una tale conclusione, per quanto comporti una evidente manipolazione del testo del decreto, è sorretta da motivazioni condivisibili, e soprattutto appare necessaria per rendere la normativa nazionale conforme a quella europea [71]. Aderendo, quindi, a tale interpretazione, il comma 2 dell’art. 16 del decreto dovrebbe essere inteso riferito a tutti i lavoratori assunti prima del 13 agosto 2022, i quali, ove ne facciano richiesta scritta, hanno diritto a che il datore di lavoro o il committente fornisca, aggiorni o integri, entro 60 giorni dalla richiesta stessa, “le informazioni di cui agli articoli 1, 1-bis, 2 e 3 del novellato d.lgs. n. [continua ..]

NOTE