Il saggio analizza il diritto alla disconnessione nel lavoro agile tanto sotto il profilo del fondamento giuridico costituzionale e sovranazionale, quanto nei risvolti pratici, con particolare attenzione agli obblighi del datore di lavoro sul piano formale e soprattutto sostanziale. Viene posto criticamente in discussione, già in una prospettiva de iure condito, che il diritto-obbligo di disconnessione sia privo di effettività, fornendo interpretazioni alternative con riflessioni sui possibili effetti dell'applicazione della norma, anche in termini sanzionatori, di configurabilità e di risarcibilità del danno da violazione delle regole sulla disconnessione, con particolare attenzione alla tutela della salute e sicurezza del lavoratore agile.

SOMMARIO:

1. La disconnessione nella legge n. 81/2017 - 1.1. Segue. E sui valori giuridici sottesi - 2. L’obbligo di specificare e applicare le misure di disconnessione per l’intera durata del patto - 2.1. Prospettive di tutela de jure condito e de jure condendo per violazioni del diritto-obbligo di rango costituzionale ed europeo - 3. Conseguenze della mancata specificazione: riflessioni su una possibile sanzione amministrativa - 4. Segue. E la semplificazione degli adempimenti nelle comunicazioni all’autorità amministrativa - 5. La conseguenza certa dell’applicazione sussidiaria dei tempi di non lavoro - 6. Il possibile riflesso dell’irrilevanza dei comportamenti tenuti dal lavoratore nella disconnessione a fini disciplinari - 7. Segue. E per integrare un giustificato motivo di recesso - 8. L’obbligo di protezione attiva sul piano tecnico: ambito ed eccezioni rispetto alla responsabilità per gli strumenti di lavoro assegnati - 9. Responsabilità di tipo organizzativo: interconnessioni e affinità rispetto alla protezione dati - 10. La sanzione in ipotesi di violazione dell’art. 4 St. lav. - 11. La disconnessione come misura di sicurezza, l’obbligo di consegna dell’informativa sui rischi specifici di disconnessione e l’obbligo di aggiornamento della valutazione dei rischi - 12. In particolare: sullo stress lavoro correlato - 13. Responsabilità del datore di lavoro per danni conseguenti alla violazione del diritto-obbligo - 14. Conclusioni - NOTE

1. La disconnessione nella legge n. 81/2017

In molte delle riflessioni in materia di disconnessione nel lavoro agile, sono state messe in discussione l’esistenza di un diritto alla disconnessione [1] e la sua autonomia rispetto al diritto al riposo [2], nonché la sua effettività [3], anche per mancanza di specifiche garanzie [4]. In realtà, prima di soffermarsi su una lettura alternativa rispetto a quella sin qui offerta, è opportuno focalizzare la portata del diritto alla disconnessione. Sebbene infatti il testo dell’art. 19, comma 1, legge n. 81/2017, non brilli per chiarezza ed incisività, sembra comunque possibile individuare alcuni punti fermi, tra i quali, in primo luogo, il fatto che la disconnessione sia riconosciuta come diritto del lavoratore agile. Questo deve essere inteso come diritto del lavoratore di scollegarsi dagli strumenti di lavoro utilizzati per rendere la prestazione in forma agile. Il patto di lavoro agile, infatti, deve indicare “le misure tecniche ed organizzative necessarie per assicurare la disconnessione” dagli strumenti di lavoro. I lemmi evidenziati in corsivo sono i nodi focali della statuizione: ad una prima lettura, parrebbero prestarsi ad essere interpretati in termini puramente formali ed eventuali, come possibilità per le parti di indicare le misure tecnico-organizzative di disconnessione che si rivelino in concreto (”se”) necessarie. Questa lettura valorizza al massimo grado la dimensione consensuale individuale del lavoro agile [5], e subordina ad essa la determinazione delle misure di disconnessione [6]. In realtà, la disposizione si presta a una lettura alternativa, in forza della quale la legge riconosce anzitutto l’esistenza di un (sottinteso) diritto da assicurare, quello alla disconnessione del lavoratore, e la necessità delle misure di disconnessione tecnico-organizzative idonee a tale effetto, ed in conseguenza di tale riconoscimento, prescrive di specificarle nel patto, in funzione conoscitiva. Si tratta di una funzione che, del resto, si osserva in via generale per molti istituti riconosciuti come essenziali nel rapporto, come l’orario di lavoro (d.lgs. n. 152/1997, nel testo pre e post modifiche del d.lgs. n. 104/2022), della cui riconducibilità in capo al datore di lavoro, in caso di violazioni, nessuno dubita. Peraltro, è da sottolineare come il legislatore abbia distinto le misure necessarie ad [continua ..]

1.1. Segue. E sui valori giuridici sottesi

Il solo fatto che la disconnessione sia uno dei principali strumenti per assicurare un effettivo riposo del lavoratore agile potrebbe permettere di ricomprendere tale misura entro lo statuto protettivo costituzionale ed eurounitario posto a presidio del riposo minimo del lavoratore. Sennonché, il diritto alla disconnessione non esaurisce la sua funzione e la sua dimensione positiva nella tutela del diritto al riposo minimo e tantomeno del mero riposo [12], perché è posto a garanzia di un sostrato molto più ricco, che va oltre la dimensione del tempo della persona che lavora [13]. Il primo si ricava dal principale bene giuridico cui è preordinato il riposo minimo, ossia la salute del lavoratore, che va ben oltre il mero rispetto di un orario di lavoro, nelle sue implicazioni inerenti la salute del lavoratore, con particolare riferimento allo stress lavoro-correlato ed ai fenomeni ad esso collegati [14] (infra § 11-12). Il secondo bene giuridico consiste nella conciliazione vita-lavoro [15], che oltre ad essere chiaramente espresso dall’art. 18 come obiettivo della legge n. 81/2017 [16], è un valore giuridico in crescente emersione a livello nazionale [17] ed europeo (art. 9 Dir. 1158/2019), e sarebbe irrimediabilmente compromesso se il lavoratore agile, eseguendo la prestazione nei luoghi della sua vita privata e familiare, non fosse libero di scollegarsi dalla strumentazione di lavoro, quantomeno all’infuori dell’o­rario di lavoro. Un terzo profilo consiste nella tutela della privacy (infra, § 10) [18], che condivide con la disconnessione l’obiettivo di una effettiva divisione tra vita privata e lavorativa [19]. Allargando ulteriormente lo spettro giuridico oltre la legge n. 81/2017, la disconnessione sembra preordinata a garantire la dignità della persona che lavora, la sua vita privata e il suo svago, beni presidiati anche dall’ordinamento europeo e internazionale [20]. I primi segnali di un progressivo riconoscimento di un diritto alla disconnessione così inteso, ad “assetto variabile” si attestano anche sul piano della contrattazione: si pensi al CCNL per i lavoratori addetti al settore elettrico [21] o al CCNL del personale del comparto funzioni centrali [22], i quali confermano l’attitudine del diritto a presidiare il nucleo più duro (riferito alla salute e al riposo [continua ..]

2. L’obbligo di specificare e applicare le misure di disconnessione per l’intera durata del patto

Nell’interpretazione prevalente, l’esecuzione della prestazione in forma agile non altera il sinallagma causale del contratto di lavoro, dunque vi è un potere direttivo ed organizzativo che prescinde dalla specificazione nel patto e persiste nonostante esso come prerogativa assoluta ed unilaterale del datore di lavoro, ma deve essere reso noto nelle modalità di estrinsecazione per la prestazione resa in forma agile [26]. Simile ratio si osserva con riferimento al potere di controllo o al potere disciplinare (art. 21). In tali ambiti, compresa la disconnessione, vi è la presa d’atto che il lavoro subordinato, svolto nella modalità da remoto anziché all’interno dell’impresa, implichi una rivisitazione della disciplina relativa ai tradizionali poteri del datore di lavoro e ai diritti e alle obbligazioni del lavoratore, altrimenti inadeguati [27]. Questa rivisitazione è ancor più necessaria nel lavoro agile, ove il lavoratore gode, sempre, di autonomia nella scelta del luogo di adempimento (art. 23) e, spesso, della collocazione dell’orario di lavoro [28], con conseguente moltiplicazione delle occasioni di contiguità tra lavoro e vita privata [29], ma resta la parte debole del rapporto, soggetta al potere direttivo ed ai poteri corollari tipici del datore di lavoro [30]. Così, a fronte di un diritto dotato di consistenza giuridica propria e rilevanza costituzionale, fa da contraltare la posizione di un obbligo di assicurare la disconnessione, che resta a carico del (solo) datore di lavoro per l’intera esecuzione del patto di lavoro agile. Infatti, se le misure sono necessarie (§ 1), non cessano di esserlo con la mera specificazione nel patto (§ 3), ma permangono finché la prestazione viene resa in forma agile. Il diritto alla disconnessione perde così una connotazione formale o documentale, perché non è garantito solo dall’indicazione nel patto di lavoro agile delle misure di disconnessione, ma “vive” nell’esecuzione del patto, non solo per mezzo del divieto di contattare il lavoratore [31] o di sanzionarlo se si disconnette, bensì anche per mezzo di misure attive, in particolare sotto il profilo organizzativo (§ 9), specie se finalizzate alla prevenzione della salute [32] (§ 11). Certamente, il patto di lavoro agile può indicare [continua ..]

2.1. Prospettive di tutela de jure condito e de jure condendo per violazioni del diritto-obbligo di rango costituzionale ed europeo

Generalmente, allorché il diritto costituzionale sia violato da una legge, il sindacato di legittimità costituzionale consentirà soltanto una modifica del quadro positivo, senza che si configuri anche una responsabilità per il danno da illegittima produzione legislativa [36]. Produzione che peraltro, con riferimento all’art. 19 legge n. 81/2017, secondo l’interpretazione fornita della disposizione (§§ 1-2), non sembra integrare alcun profilo di illegittimità. Per rinvenire una responsabilità diretta tra privati occorrerebbe invece individuare una previsione direttamente precettiva, che però, almeno in materia di disconnessione, non sembra rinvenibile, potendosi semmai riconoscere principi costituzionali che avvalorano il riconoscimento di un diritto-obbligo di disconnessione nella legge ordinaria, n. 81 del 2017 (supra, § 1.1), quale diritto strumentale e implicito rispetto a quelli nominati dalla Carta e dalla giurisprudenza costituzionale (in particolare, con riferimento agli artt. 2, 13, 14, 32 e 36 Cost.). Pertanto, sul piano costituzionale strettamente inteso, non ricorrerebbero margini di tutela tra privati per violazioni del diritto-obbligo di disconnessione del lavoratore agile. E tuttavia, se si riconosce che la disconnessione può integrare una misura di sicurezza (amplius infra, § 11-12), e che dunque è posta a presidio della salute del lavoratore, o che essa rappresenta uno strumento idoneo ad assicurare il riposo e, in particolare, quello minimo consecutivo, o ancora a garantire la riservatezza del lavoratore, la sua vita privata o la protezione dei dati personali, non v’è dubbio che si potrebbe determinare un effetto rilevante. Infatti, la violazione o l’omissione, da parte del datore di lavoro, di misure necessarie per assicurare la disconnessione potrebbe condurre alla violazione diretta di tali norme costituzionali, direttamente precettive, con conseguenze risarcitorie. Si pensi, in primis, alle conseguenze in relazione al bene salute, il quale è «diritto primario e assoluto, pienamente operante tra privati» [37] e la cui violazione ipso facto e insieme con la prova ulteriore dell’entità del danno genera conseguenze risarcitorie [38]. In quest’ipotesi, i danni derivanti dal­l’iperconnessione (overworking, stress lavoro-correlato, burnout: infra, § 13) [continua ..]

3. Conseguenze della mancata specificazione: riflessioni su una possibile sanzione amministrativa

Se nella legge n. 81/2017, come si sostiene, si rinvengono il riconoscimento di un diritto di rango autonomo di disconnessione e la posizione di un obbligo di garanzia in capo al datore di lavoro, occorre precisare quali siano le conseguenze della mancata specificazione sul piano formale delle misure tecnico-organizzative che assicurano tale diritto-obbligo. I presupposti legali, anzitutto, non sembrano tali da integrare la possibilità che, in mancanza di previsioni sulla disconnessione, possa configurarsi un’ipotesi di nullità del contratto ex art. 1418 c.c. per mancanza di un elemento essenziale dell’ac­cordo individuale [42]. Le misure di disconnessione non sembrano identificate né sembrano integrare un requisito essenziale dell’accordo di lavoro agile ai sensi del­l’art. 1325 c.c. [43]. E tuttavia la specificazione mediante il patto di lavoro agile di tali misure svolge una funzione diversa, di tipo informativo/conoscitivo (supra, § 1). La specificazione permette al lavoratore in modalità agile di conoscere con esattezza quali siano i comportamenti a lui richiesti e le modalità tecnico-organizzative per disconnettersi e quali siano, nello stesso contesto, i comportamenti che il datore si impegna a porre in essere. A tal fine, ai sensi del comma 1 dell’art. 19 della legge n. 81/2017, il patto di lavoro agile richiesto ai fini della prova e della regolarità amministrativa [44] è (solo) quello che disciplina l’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro ed agli strumenti del lavoratore, ed è (solo) quello che individua i tempi di riposo del lavoratore, nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la sua disconnessione. Accogliendo questa lettura, se ne potrebbe ricavare la conseguenza che, in difetto di tutti i requisiti sopra indicati nella specificazione per iscritto, il datore di lavoro sia esposto, da un lato, a una sanzione amministrativa e, dall’altro, all’onere di dimostrare, anche per comportamento concludente e/o successive comunicazioni tra le parti, la ricorrenza di un patto di lavoro agile, nonché di tutti i requisiti richiesti per la stipula di un regolare patto di lavoro agile. E sotto quest’ultimo profilo, la prova di aver indicato al [continua ..]

4. Segue. E la semplificazione degli adempimenti nelle comunicazioni all’autorità amministrativa

Mentre la disciplina sanzionatoria per le omesse comunicazioni e aggiornamenti al lavoratore agile sembra presentare profili di inasprimento, per le comunicazioni all’autorità amministrativa si assiste a una decisa semplificazione. Infatti, in precedenza l’accordo per lo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità di lavoro agile e le sue (non meglio precisate) modificazioni erano oggetto delle comunicazioni amministrative obbligatorie, ai sensi dell’art. 23 legge n. 81/2017, a pena di sanzione amministrativa pecuniaria specifica [49]. Quindi, dall’en­trata in vigore della legge n. 81/2017 fino al 31 agosto 2022, anche modificazioni in materia di disconnessione e/o tempi di riposo, non comunicate all’Ispettorato del lavoro, avrebbero a rigore potuto determinare l’applicazione delle sanzioni amministrative. Invece, a decorrere dall’1 settembre 2022, a seguito della novella operata dal d.l. n. 73/2022 [50] è stata apportata un’importante modifica, alla cui stregua per non incorrere nell’applicazione di sanzione amministrativa [51] è sufficiente per il datore di lavoro comunicare in via telematica al Ministero del lavoro e delle politiche sociali i nominativi dei lavoratori e la data di inizio e di cessazione delle prestazioni di lavoro in modalità agile. Dunque oggi i contratti e le relative modifiche, anche in ambito di disconnessione, non debbono più, inequivocabilmente, essere presi in visione materialmente dal­l’Ispettorato del lavoro.

5. La conseguenza certa dell’applicazione sussidiaria dei tempi di non lavoro

Nel caso in cui non siano specificate o non siano chiare le misure tecnico-organizzative di disconnessione o la loro estensione, al di là dell’eventuale applicazione di una sanzione amministrativa, permane per il lavoratore un’esigenza di certezza nell’individuazione dei tempi nei quali è lecito scollegarsi dai dispositivi informatici. Sembra possibile affermare che, in mancanza di indicazione dei tempi di disconnessione nel patto di lavoro agile, questi tenderanno a coincidere con quelli di riposo. Con l’espressione riposo, in particolare, non si intende solo quello minimo consecutivo giornaliero e settimanale [52], che nel lavoro agile deve essere sempre salvaguardato [53], anche nelle ipotesi di organizzazione del lavoro per fasi, cicli e risultati e senza precisi vincoli di orario [54], invero meno frequenti e, comunque, identificate dal legislatore in termini di mera eventualità [55]. In altri termini, salvo specifica e diversa indicazione, i tempi di disconnessione coincidono con i tempi di non lavoro, ossia quelli esterni all’orario di lavoro e questa configurazione rende l’ambito del diritto alla disconnessione ben più esteso e protettivo di quello dei riposi minimi. E nel caso in cui non siano indicati neppure i tempi di riposo in modalità agile, questi coincideranno con quelli osservati in presenza. Nell’ipotesi, più semplice e sempre più frequente, in cui non siano indicati i tempi di disconnessione ma siano indicate fasce orarie o di contattabilità (come previsto dal Protocollo nazionale sul lavoro agile [56]), il diritto alla disconnessione insisterà sui periodi giornalieri e settimanali esterni a tali fasce e queste dovranno rispettare i tempi di riposo minimo consecutivo. Nella prospettiva sin qui indicata, comunque, l’ipotesi in cui i tempi di riposo non siano indicati si appresta ad essere rara, in virtù delle previsioni del d.lgs. n. 104/2022, di attuazione della direttiva UE 2019/1152, relativa a condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili, la quale pure richiama il già menzionato art. 31 della Carta dei diritti fondamentali (supra, § 2) e al contempo tiene conto, tra i vari fattori di mutamento, della digitalizzazione (considerando 4). Orbene ai sensi dell’art. 1, d.lgs. n. 152/1997, come modificato dall’art. 4 d.lgs. n. 104/2022, il datore di lavoro pubblico e [continua ..]

6. Il possibile riflesso dell’irrilevanza dei comportamenti tenuti dal lavoratore nella disconnessione a fini disciplinari

Un ulteriore effetto sostanziale, nell’ipotesi in cui i tempi e/o le modalità di disconnessione non risultino specificati o, comunque, rispettati, si desume dall’art. 21 della legge n. 81/2017 ed attiene cioè all’irrilevanza disciplinare di qualsivoglia comportamento contestato al lavoratore per non essersi collegato e/o essersi scollegato, laddove i tempi e le modalità di disconnessione non siano indicate. Sotto questo profilo, appare opportuno considerare che il patto di lavoro agile può specificare – come spesso avviene anche per richiamo a policy aziendali – la gamma di comportamenti richiesti nell’utilizzo degli strumenti forniti dal lavoratore (art. 19), che possono configurare una condotta esterna disciplinarmente rilevante. Il dubbio in tali ipotesi è se l’individuazione debba essere specificamente tipizzata dal patto o se sia possibile un’individuazione indiretta o per relationem. La prima lettura è indubbiamente più garantista per la parte debole del rapporto, ma rischia di non trovare un sufficiente ancoraggio nel dato testuale della disposizione, che non precisa come si possa individuare la condotta disciplinarmente rilevante. Così, il difetto di specificazione delle modalità di disconnessione nel patto di lavoro agile impedisce di integrare contestazioni disciplinari al lavoratore agile che, all’infuori dei locali aziendali, ometta di adottare determinati comportamenti. Ma se l’obbligo di adozione delle misure di disconnessione ha rilevanza sostanziale per l’intero periodo di attuazione del patto di lavoro agile, le stesse considerazioni sin qui esposte possono valere nel caso in cui i comportamenti da adottare siano sì indicati, ma siano sistematicamente disattesi nell’applicazione concreta da parte del datore di lavoro o dei suoi sottoposti.

7. Segue. E per integrare un giustificato motivo di recesso

Com’è noto, il recesso anticipato dal patto di lavoro agile è consentito in presenza di un giustificato motivo. L’espressione “giustificato motivo” si può intendere come imprecisione linguistica del legislatore della legge n. 81/2017, e cioè come sinonimo di giusta causa, nell’accezione di comportamento gravissimo del lavoratore o di suo comportamento comunque idoneo a ledere l’affidamento circa lo svolgimento delle mansioni. E tuttavia l’espressione legislativa è diversa dalla nozione di giusta causa e le si deve attribuire un significato giuridico distinto, ricavabile in analogia all’art. 3 legge n. 604/1966 dalla nozione di giustificato motivo di licenziamento, che può comprendere anche ragioni di carattere di carattere organizzativo e produttivo, non solo connesse a comportamenti del lavoratore. Così, eventuali problematiche connesse alla disconnessione, alle sue modalità ed alle relative tempistiche, siano esse imputabili a un comportamento del datore di lavoro o a un’esigenza organizzativo-produttiva dell’azienda, non potranno assumere rilevanza in caso di mancata specificazione, predisposizione o adozione delle necessarie misure tecniche e organizzative da parte del datore di lavoro. In tale evenienza il datore di lavoro non potrà invocare un giustificato motivo di recesso dal patto di lavoro agile e passare al lavoro subordinato in presenza, e non potrà recedere ante tempus da un accordo a termine o recedere senza preavviso da patti a tempo indeterminato.

8. L’obbligo di protezione attiva sul piano tecnico: ambito ed eccezioni rispetto alla responsabilità per gli strumenti di lavoro assegnati

La precisazione contenuta nell’art. 18, comma 2, legge n. 81/2017, sul fatto che il datore di lavoro è responsabile degli strumenti di lavoro assegnati, ha implicazioni importanti in materia di responsabilità. Infatti, il datore di lavoro è responsabile (solo) della sicurezza e del buon funzionamento (anche a fini di disconnessione) degli strumenti di lavoro assegnati al lavoratore per l’esecuzione della prestazione lavorativa, non di quelli che il lavoratore fornisce da sé. Al contempo, tuttavia, il concetto di strumentazione tecnologica deve essere inteso in senso lato, ossia non limitatamente al materiale hardware, bensì anche alle applicazioni software che, seppure utilizzate sul suo portatile, possono essere e sono sempre più spesso sviluppate o fornite dal datore di lavoro [57]: questo ragionamento, evidentemente, si estende anche ai dispositivi di collegamento e di disconnessione che tendono ad essere predisposti se non direttamente gestiti dal datore di lavoro. Se poi lo strumento è di proprietà o nella piena disponibilità del lavoratore [58], almeno sul piano tecnico, sarà a lui rimessa la responsabilità del corretto funzionamento dello strumento, ma ciò nell’ambito delle – sempre necessarie – indicazioni del datore di lavoro circa i tempi di disconnessione e l’adozione di particolari cautele o sequenze protocollari. A risolvere possibili incertezze concorre almeno in parte la stessa disciplina della legge n. 81/2017, per mezzo di alcune indicazioni di carattere corollario. Infatti l’accordo di lavoro agile deve disciplinare l’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali (art. 19) anche e soprattutto per l’individuazione di condotte disciplinarmente rilevanti e modalità di controllo a distanza (art. 21), e in particolare è espressamente prescritta l’indicazione delle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro (ad esempio se viene esercitato in collegamento continuo, o per mezzo di collegamenti periodici, o a richiesta, o mediante mail). In secondo luogo, gli stessi strumenti utilizzati dal lavoratore debbono essere indicati nel patto di lavoro agile e si tratta di un adempimento rilevante, perché è all’esito della loro individuazione nel patto che poi dovrebbero essere specificate (art. 19, ultimo [continua ..]

9. Responsabilità di tipo organizzativo: interconnessioni e affinità rispetto alla protezione dati

Il riferimento legislativo alla necessità di misure di disconnessione di carattere organizzativo e non solo tecnico determina alcuni effetti di precipuo rilievo. Accogliendo questa prospettiva, infatti, la questione si pone in termini non meramente ricognitivi, bensì di elaborazione attiva [59], anche sulla base del contesto produttivo e organizzativo, dei dispositivi e dei programmi utilizzati dal lavoratore, di uno spazio e un tempo liberi, secondo modalità che risultino effettive e al contempo conformi ai valori costituzionali già illustrati [60]. Non solo: accogliendo la configurazione del diritto alla disconnessione non solo in termini di diritto del lavoratore a non essere contattato, ma anche di obbligo del datore di lavoro di adottare le misure tecniche e organizzative necessarie ad assicurarne l’effettività, tale diritto si avvicina sensibilmente alla protezione della privacy per il comune obiettivo della riduzione di ingerenza del terzo nella vita privata [61]. Infatti, nel prisma della protezione della privacy la sfera privata è protetta da ingerenze esterne del terzo, e lo è anche rispetto all’inevitabile, ontologica interferenza che le c.d. “TIC” realizzano quotidianamente nei confronti della persona [62]. Al contempo, nella prospettiva della disconnessione è tutelato il diritto del lavoratore a non essere contattato dal datore di lavoro per mezzo di tali tecnologie, di regola fuori dall’orario di lavoro, e nell’esercizio di tale tutela deve essere garantito che il datore di lavoro non possa giungere all’apprensione di dati ulteriori rispetto a quanto strettamente necessario per l’esecuzione della prestazione lavorativa [63]. Si determina così, almeno parzialmente, una mutua interrelazione tra le due discipline, che è stata valorizzata in alcuni studi [64] e sembra correttamente assunta anche da parte del Garante Privacy durante la fase emergenziale di massiva diffusione del lavoro agile e/o da remoto, secondo cui va assicurato «quel diritto alla disconnessione, senza cui si rischia di vanificare la necessaria distinzione tra spazi di vita privata e attività lavorativa, annullando così alcune tra le più antiche conquiste raggiunte per il lavoro tradizionale» [65]. Una simile prospettiva è del resto assunta anche dal protocollo sottoscritto dal [continua ..]

10. La sanzione in ipotesi di violazione dell’art. 4 St. lav.

È possibile che la violazione del diritto alla disconnessione si accompagni a una violazione del divieto di controllo audio-visivo o con strumenti tecnologici del lavoratore o che la violazione dei tempi e/o delle modalità di disconnessione rappresenti il contesto che permette o, comunque, agevola l’effettuazione del controllo vietato. L’esempio può essere rappresentato dal datore di lavoro che utilizzi la possibilità di effettuare connessioni audio-video a piacimento e per la durata dallo stesso stabilita, oltre o addirittura contro le fasce di contattabilità previste nel patto di lavoro agile, per controllare a distanza e in modo illecito il lavoratore. In casi simili le violazioni in materia di disconnessione possono concorrere a determinare o rendere possibile o più agevole il controllo illecito: si potrebbero metaforicamente assimilare al mezzo mediante il quale o al “contenitore” all’interno del quale viene posto in essere il comportamento vietato. Non solo: è possibile anche che le modalità di effettuazione del controllo a distanza siano specificamente ancorate, nel patto di lavoro agile, alle modalità ed alle tempistiche di connessione (ad esempio: nel patto di lavoro agile è previsto che si effettui il controllo a distanza solo in caso di collegamento telematico per l’ese­cuzione della prestazione e che questo possa avvenire solo durante le fasce di contattabilità, secondo un protocollo predefinito). In tale scenario è evidente che la violazione delle regole inerenti l’applicazione delle misure di disconnessione potrebbe avere diretti riflessi sulla liceità del controllo a distanza operato dal datore di lavoro. Né può sottacersi che l’evenienza più frequente e compatibile di interazione tra disciplina sul controllo e disconnessione nel lavoro agile sia quella in cui il controllo sia effettuato mediante lo strumento tecnologico utilizzato dal lavoratore per rendere la prestazione esterna (art. 4, comma 2, St. lav.) [69]: una situazione non per caso regolata in via speciale e “rinforzata” nella stessa legge n. 81/2017. In tale ipotesi, infatti, su un piano in generale, deve essere garantita a pena di inutilizzabilità adeguata informativa sulle finalità di controllo (art. 4, comma 3, St. lav.) [70] mentre, con specifico riferimento al lavoro agile, [continua ..]

11. La disconnessione come misura di sicurezza, l’obbligo di consegna dell’informativa sui rischi specifici di disconnessione e l’obbligo di aggiornamento della valutazione dei rischi

Muovendo dal presupposto che il riposo minimo è posto a presidio della salute, il diritto alla disconnessione rappresenta già una misura di sicurezza al pari di tutte le misure previste dall’art. 2087 c.c. e dal TU [73]. E tuttavia, a ben vedere, l’utilizzo di strumenti tecnologici in collegamento con il lavoratore rappresenta in sé e per sé, ossia a prescindere dai riposi, un mutamento organizzativo rilevante in materia di sicurezza, perché la tutela della salute del lavoratore nell’ambito della disconnessione entra in gioco anche con riferimento a fattori di rischio diversi dal mancato rispetto del riposo minimo. Del resto, l’informatizzazione e le nuove tecnologie pongono l’organizzazione nel cui ambito il lavoratore svolge la propria attività entro una dimensione/ac­cezione non necessariamente reificata, da intendere soprattutto come l’insieme delle regole mediante le quali si realizza il progetto produttivo del datore di lavoro, e non più soltanto come entità fisica corrispondente ad un luogo [74]. Quanto sostenuto trova conforto nell’art. 22 legge n. 81/2017, anche con precipuo riferimento alla disconnessione, nella parte in cui prescrive al lavoratore e al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, con cadenza almeno annuale, un’in­formativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro. Tra questi ultimi, infatti, anche in analogia alle previsioni dell’art. 3, comma 10, d.lgs. n. 81/2008 [75], si possono certamente annoverare quelli inerenti la disconnessione [76], anche con riferimento all’utilizzo di strumenti elettrici/o elettronici, ai video-terminali, nonché ai rischi connessi all’eventuale posizione di precisi vincoli di tempo e, soprattutto, luogo di lavoro [77]. Su un piano generale, l’introduzione del lavoro agile, la conseguente modificazione del luogo e dei tempi di adempimento e l’introduzione di strumenti tecnologici di collegamento rappresentano un mutamento organizzativo tale da imporre un aggiornamento della valutazione dei rischi [78], tra i quali si annoverano i rischi posturali, da lavoro notturno, psico-sociali, fermo il temperamento con un accresciuto dovere di cooperazione del lavoratore, tanto maggiore quanto minori saranno i dati [continua ..]

12. In particolare: sullo stress lavoro correlato

Non v’è dubbio che lo stato in cui venga a trovarsi un lavoratore iper-connesso, sprovvisto di informazioni sui termini e sulle modalità della propria disconnessione, o comunque esposto a continui contatti, possa rientrare in quella “condizione che può essere accompagnata da disturbi o disfunzioni di natura fisica, psicologico o sociale ed è conseguenza del fatto che alcuni individui non si sentono in grado di corrispondere alle richieste o alle aspettative riposte in loro”, fatta propria dal­l’Accordo quadro europeo sullo stress-lavoro correlato [82]. Al fenomeno dello stress lavoro-correlato [83] si collegano altri fenomeni quali la dipendenza da lavoro e la sindrome da burn-out [84], il techno-stress [85] e i rischi connessi alla costante e prolungata esposizione ai dispositivi elettronici [86]. Al riguardo, la Cassazione ha precisato che vi è risarcibilità ex art. 2087 c.c. del danno da stress lavoro-correlato anche quando l’assegnazione troppo gravosa dei carichi di lavoro e il conseguente superamento dei limiti orari possano derivare dal­l’inadeguatezza del modello organizzativo adottato dall’imprenditore con le proprie direttive e disposizioni interne [87]: si tratta di una definizione perfettamente adattabile anche al diritto alla disconnessione.

13. Responsabilità del datore di lavoro per danni conseguenti alla violazione del diritto-obbligo

Si è detto che il datore di lavoro non ha solo l’obbligo di specificare nel patto le misure di disconnessione, ma deve assicurarne l’attuazione per tutta l’esecuzione del patto di lavoro agile, assumendo la responsabilità di eventuali violazioni e senza possibilità di porre a carico del lavoratore agile o a terzi le responsabilità ad esse connesse. Ne consegue che egli potrà essere ritenuto responsabile di ogni danno eventualmente procurato al lavoratore in conseguenza di violazioni, a titolo di responsabilità contrattuale, ma senza escludere la possibilità di un concorso di colpa ex art. 1227 c.c. del danneggiato nella violazione [88]. Infatti, ove si accolga la tesi della disconnessione come obbligo del datore di lavoro, accanto all’irrilevanza disciplinare del comportamento del lavoratore, che attiene alla dimensione “negativa” del diritto alla disconnessione (la libertà di scollegarsi senza conseguenze), potrebbero aggiungersi responsabilità di carattere contrattuale per il datore di lavoro che non assicuri attivamente le misure necessarie ad assicurare la disconnessione del lavoratore. E tuttavia la quantificazione del danno e l’individuazione del nesso eziologico tra la condotta vietata e il pregiudizio patito restano a carico del lavoratore e si prospettano di non facile dimostrabilità, soprattutto con riferimento a danno biologico e/o lesioni della personalità morale. Ciò è vero soprattutto nell’ipotesi in cui si debba individuare un danno indipendente da profili retributivi e/o di violazione dell’orario di lavoro. E tuttavia, se è vero che la tutela della disconnessione non coincide con quella del diritto al riposo, è pur vero che spesso è ad essa sovrapponibile, poiché spesso il datore di lavoro, nel violare il diritto alla disconnessione, richiede una prestazione di lavoro, di talché le violazioni in materia di disconnessione potranno essere riscontrate anche sulla base di violazioni dell’orario di lavoro e/o nella remunerazione del lavoratore, con tutti i riflessi che ne derivano sul piano dei riposi compensativi, così come dell’applicazione di eventuali maggiorazioni orarie indennitarie previste dalla contrattazione collettiva e, in via sussidiaria, dalla legge. In particolare rileva la giurisprudenza sul mancato godimento del riposo [continua ..]

14. Conclusioni

All’esito della disamina prospettata, il diritto alla disconnessione, si è delineato, almeno con riferimento al lavoro agile, come diritto del lavoratore in senso proprio ed autonomo dalla tutela del riposo e, più latamente, della salute della persona che lavora, della sua dignità e della sua privacy (§ 1), e il quadro de jure condendo conferma l’impressione, tanto a livello nazionale [92], quanto europeo, come si osserva nella proposta di direttiva allegata alla risoluzione del Parlamento europeo (§ 2.1). È emerso un solido quanto variegato fondamento giuridico di rango costituzionale ed euro-unitario (§ 1.1), che non rende peregrini profili di diretta invocabilità a fini di tutela (§ 2.1). Nondimeno, proprio seguendo l’interpretazione costituzionalmente orientata del quadro dispositivo, le tutele dell’ordinamento appaiono ogni giorno più irragionevoli nella parte in cui circoscrivono il riconoscimento del diritto alla disconnessione ai soli lavoratori agili, e non anche ai telelavoratori o ad altri lavoratori che operino da remoto in collegamento [93], anche in questo caso con indicazioni conformi dal dibattito parlamentare europeo. Nondimeno de jure condito, nella legge n. 81/2017, l’individuazione delle misure tecnico-organizzative di disconnessione, riconosciuta nella sua necessità di specificazione formale (§ 4) e applicazione sostanziale (§ 6-7), si configura al contempo come un obbligo del datore di lavoro (§ 2), anche come misura di prevenzione per la salute e sicurezza (§ 11), e trascendendo, anche sotto questo profilo, la mera dimensione dei riposi, come si osserva rispetto allo stress lavoro-correlato (§12). E trattandosi di misure organizzative connesse ad un obbligo originario posto in capo al datore di lavoro, questi risponderà in concorso con eventuali sottoposti del danno arrecato al lavoratore (§ 13), che a sua volta potrà concorrere nella responsabilità per danno da mancata disconnessione, specialmente laddove abbia disatteso o omesso di cooperate rispetto alle indicazioni del patto. Non v’è poi dubbio che, soprattutto sul piano organizzativo, la contrattazione collettiva, in specie aziendale, potrà contribuire a favorire in via mediata la specificazione e il rafforzamento delle misure organizzative da adottare, ciò che il singolo non avrebbe la [continua ..]

NOTE