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La rinnovata centralità del preposto nel sistema antinfortunistico: luci ed ombre di una riforma in necessario divenire

Cecilia Valbonesi, Assegnista di ricerca in Diritto penale – Università degli Studi di Firenze

Il contributo esamina le principali novità e gli aspetti applicativi della legge 17 dicembre 2021, n. 215, la quale è intervenuta a ridisegnare in modo particolarmente pregnante gli obblighi e le facoltà del preposto nel sistema della tutela della salute e della sicurezza sul lavoro. In primo luogo, la riflessione si concentra sulla possibilità di un superamento della figura del preposto di fatto in ragione dell’introduzione, nel comma 1 dell’art. 18 del Testo Unico, della lettera b bis) recante la previsione secondo la quale il datore di lavoro e il dirigente hanno l’obbligo di “individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’art. 19”. In secondo luogo, l’analisi approfondisce la latitudine dei nuovi poteri del preposto, destinati a ridisegnare una posizione di garanzia che non appare, tuttavia, corredata dei presupposti e dei poteri che ne fondano l’operatività. Infine, l’attenzione si concentra sul potenziamento dei profili della formazione destinata a conferire, anche al preposto, strumenti sempre più idonei per contrastare le situazioni di rischio lavorativo.

Parole chiave: preposto – salute e della sicurezza sul lavoro – posizione di garanzia – rischio.

The importance of supervisor in safety at work: lights and shadows in a constantly ongoing reform

The paper examines the Law No. 215 of 17 December 2021’s main innovative aspects, which redesign the duties and powers of the supervisor in the system of protection of health and safety at work. First of all, the analysis focuses on the possibility of overcoming the de facto health and safety supervisor due to the introduction of letter b bis) in paragraph 1 of the Testo Unico’s Art. 18, according to which is mandatory to ‘identify the health and safety supervisor or supervisors. Secondly, the analysis delves into the latitude of the new powers of the health and safety supervisor, which are intended to redesign a duty to act that does not, however, appear to be equipped with the appropriate prerequisites and powers. Finally, the focus is on the training profiles which are enhanced in order to give, also to health and safety supervisor, suitable tools to deal with risks.

Keywords: health and safety supervisor – health and safety at work – duty to act – risk.

Sommario:

1. La figura del preposto dopo la legge 17 dicembre 2021, n. 215 - 2. Il possibile superamento della figura del “preposto di fatto” - 3. Il diritto all’emolumento - 4. Posizione di garanzia o mero obbligo di attivarsi del preposto? - 5. Quali obblighi per il datore di lavoro e quali per il dirigente? - 6. La centralità della formazione come strumento di maggiore efficacia ed effettività dei poteri - 7. Per qualche considerazione conclusiva ovvero la figura del preposto in rapporto alla responsabilità amministrativa da reato degli enti - NOTE


1. La figura del preposto dopo la legge 17 dicembre 2021, n. 215

La legge 17 dicembre 2021 n. 215 è intervenuta a ridisegnare in modo particolarmente pregnante gli obblighi e le facoltà del preposto nel sistema della tutela della salute e della sicurezza sul lavoro [1]. La scelta del legislatore non è casuale ed anzi appare in linea con due esigenze diverse ma di eguale rilievo. Da un lato, la riforma dell’art. 41 della Costituzione, operata con legge costituzionale 11 febbraio 2022, n. 1, recante “Modifiche agli articoli 9 e 41 della Costituzione in materia di tutela del­l’ambiente e del correlato bene della salute umana”, ha evidenziato come con l’in­troduzione degli ulteriori due limiti della salute e dell’ambiente, destinati ad affiancare quelli già vigenti della sicurezza, della libertà e della dignità umana, si sia voluto individuare un equilibrio ancor più garantista nell’attuazione della libertà di iniziativa economica privata [2]. Dall’altro, è noto come l’individuazione del ruolo del preposto e delle responsabilità di sua competenza abbia sempre creato notevoli difficoltà interpretative. Solo con l’entrata in vigore del Testo Unico d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 è stata infatti introdotta una definizione di preposto, sino ad allora frutto di una ricostruzione affidata alla creazione giurisprudenziale. Il pressoché totale vuoto di legalità appariva ancor più intollerabile attesa la natura penalmente rilevante dei compiti del preposto che hanno da sempre rappresentato un elemento centrale nell’architettura del sistema antinfortunistico [3]. Pur tuttavia, questa sorta di “legalità giurisprudenziale”, non certo sconosciuta al nostro ordinamento [4], aveva dato luogo all’individuazione di alcune peculiarità funzionali del preposto mutuate poi integralmente dal legislatore del Testo Unico. L’art. 2, lett. e), del d.lgs. n. 81/2008 definisce il preposto “persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa”. I suoi compiti, previsti dall’art. 19 del [continua ..]

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2. Il possibile superamento della figura del “preposto di fatto”

Un simile e perdurante approccio, di carattere squisitamente sostanzialistico, appare pienamente conforme al dettato dell’art. 299 del d.lgs. n. 81/2008 ma, non di meno, ha posto notevoli problemi nella ricostruzione in concreto della figura del preposto in realtà aziendali complesse e prive di una adeguata regolamentazione interna. Ad istanze di maggior formalismo pare oggi rispondere la novella del 2021 la quale, al comma 1 dell’art. 18 del Testo Unico, introduce una lettera b bis) recante una previsione fortemente innovativa: il datore di lavoro e il dirigente hanno oggi l’obbligo di “individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’art. 19” [9]. Questa individuazione espressa, la quale verosimilmente non potrà essere limitata ai soli obblighi di vigilanza ma dovrà interessare l’intero novero dei compiti previsti dall’art. 19, sembra voler soddisfare l’intento di limitare la possibilità di rinvenire nelle pieghe delle prassi aziendali la figura del preposto di fatto [10]. Nonostante gli sforzi della giurisprudenza, che cerca da tempo di isolare i tratti somatici di questa figura di garante, è certo che l’attività del direttore tecnico, del capocantiere, del caposquadra o di soggetti comunque denominati che sovraintendono quotidianamente e personalmente alle attività e che impartiscono istruzioni, non è sempre univocamente inquadrabile nel ruolo e nelle responsabilità del preposto [11]. Così, per fronteggiare la spesso disomogenea distribuzione delle posizioni di garanzia e delle responsabilità per gli eventi avversi, si vuole oggi conferire preventivamente ed ufficialmente lo status di preposto al soggetto chiamato ad esercitare i compiti di vigilanza [12]. Occorre, dunque, chiedersi se questa previsione, non dissimile da quanto oggi disposto anche dall’art. 26 del Testo Unico, sia sufficiente a dissipare i dubbi e le difficoltà in sede di accertamento probatorio. La risposta ci sembra, prima facie, negativa. La perdurante vigenza dell’art. 299 del d.lgs. n. 81/2008 ai sensi del quale, come noto, si attribuisce la titolarità di funzioni in capo ad un soggetto non formalmente nominato ma sostanzialmente gravato da obblighi impeditivi dell’evento, lasciando inalterata la possibile [continua ..]

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3. Il diritto all’emolumento

Desta forti interrogativi anche la previsione, introdotta dalla novella, e contenuta sempre nell’art. 18 comma 1 lettera b bis), di un riconoscimento contrattuale incentivante, costruito sulla poco condivisibile monetizzazione e negoziabilità delle posizioni d’obbligo potenzialmente idonee ad incidere sulle responsabilità penali nel­l’organigramma aziendale. Pur tuttavia, l’emolumento potrebbe trovare una sua giustificazione ove considerato alla stregua di un incentivo destinato o alla formazione di soggetti presenti nell’organigramma aziendale i quali, privi di competenze specifiche, mirino ad assumere il ruolo di preposto oppure all’assunzione di oneri contrattuali maggiori da parte di chi già esercita siffatta funzione. Una ratio di accresciuta tutela è invece posta a fondamento dell’introduzione di una sorta di clausola di salvaguardia per il preposto, il quale oggi non può “subire pregiudizio alcuno a causa dello svolgimento della propria attività” [19]. La disposizione, che non integra una causa di non punibilità di rilievo penalistico o una limitazione della responsabilità civile, sembra piuttosto dispiegare la sua efficacia su di un piano disciplinare, volendo esplicitamente tutelare (e, quindi, rafforzare) la libertà di intervento del preposto da eventuali azioni ritorsive che possano scaturire, direttamente o indirettamente, dall’esercizio di un rafforzato quadro di obblighi e poteri.

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4. Posizione di garanzia o mero obbligo di attivarsi del preposto?

Proprio il corredo degli obblighi alla cui osservanza è chiamato il preposto ci pone innanzi ad un interrogativo di non poco momento che attiene alla stessa possibilità di individuare una vera a propria posizione di garanzia a suo carico. Vediamo perché. L’art. 19 del Testo Unico interviene, infatti, sui contenuti dell’obbligo di garanzia del preposto sia quando questi si relazioni con un lavoratore, sia quando la sorveglianza sia destinata ad un macchinario [20]. Quanto alla prima ipotesi, il preposto, lungi dal potersi oggi limitare ad informare i propri superiori, dovrà piuttosto “sovrintendere e vigilare sull’osservanza da parte dei singoli lavoratori dei loro obblighi di legge, nonché delle disposizioni aziendali in materia di salute e sicurezza sul lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuale messi a loro disposizione”. Infatti, nel caso in cui rilevi [21] “comportamenti non conformi alle disposizioni e istruzioni impartite dal datore di lavoro e dai dirigenti ai fini della protezione collettiva e individuale”, il preposto dovrà “intervenire” al fine di “modificare il comportamento non conforme fornendo le necessarie indicazioni di sicurezza”. In cosa consista questo intervento volto a modificare il comportamento sembra dircelo la norma stessa: si tratta di un comportamento informativo destinato a rendere edotto il lavoratore dell’errore commesso e delle modalità di un agire corretto. Tuttavia, se il lavoratore ignora le prescrizioni fornite o persiste nell’inosservanza, il preposto può interromperlo e informare i superiori. Pare improbabile che, anche prima dell’avvento della novella, il preposto si limitasse sempre ad esercitare un mero obbligo informativo nei confronti dei superiori gerarchici del lavoratore in caso di persistente inosservanza degli obblighi [22]. Anzi, è del tutto plausibile che nei casi più gravi l’obbligo di vigilanza si sia estrinsecato in un comportamento impeditivo della prosecuzione del lavoro quando questo poteva prospettarsi come immediatamente pericoloso per l’integrità dei prestatori o dei terzi [23]. Pur tuttavia, appare innegabile ritenere che l’espressa previsione di un potere interruttivo della mansione ritenuta rischiosa rafforzi e allo stesso tempo definisca in [continua ..]

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5. Quali obblighi per il datore di lavoro e quali per il dirigente?

Al di là dei dubbi sulla effettiva configurabilità di una posizione di garanzia del preposto, privo di poteri impeditivi idonei a rendere cogenti le facoltà oggi riconosciutegli dalla legge, permangono altresì notevoli interrogativi in ordine ai residui obblighi di impedimento in capo al datore di lavoro e al dirigente. Le seguenti considerazioni presuppongono un profilo di singolare rilievo: la sfera di competenza del preposto, che individua l’area della sua posizione di garanzia, opera nella fase esecutiva della prestazione lavorativa. In altre parole, come sottolineato dalla dottrina, dalla lettura dell’art. 2 del Testo Unico si desumerebbe che al preposto siano imputabili solo gli eventi infausti “occasionati da violazioni cautelari o da straordinari fattori di pericolo verificatisi nella fase esecutiva della prestazione di lavoro” [34]. Infatti, il preposto, altro non sarebbe che “il soggetto gravato da un obbligo di controllo di tutti i rischi esecutivi concernenti l’attività lavorativa” [35]. Il preposto non potrà, dunque, rispondere per gli eventi di pericolo che non hanno luogo nella fase esecutiva ma che si annoverano fra i rischi ordinari dell’attività lavorativa, quei rischi strutturali che devono essere oggetto di valutazione e predisposizione di misure impeditive (art. 17 d.lgs. n. 81/2008) da parte del datore di lavoro anche con l’ausi­lio dell’RSPP (art. 28 d.lgs. n. 81/2008). Per questi eventi rimarranno responsabili i soggetti obbligati alla loro potenziale individuazione e gestione. In tale quadro, l’adempimento al formale obbligo di nomina del preposto non pare in sé mutare gli equilibri maturati sotto la vigenza della precedente disciplina [36]. Se non c’è un preposto, neppure di fatto, e il datore di lavoro o il dirigente si rifiutano comunque di nominarlo, questi rimarranno responsabili in toto dell’attività di sorveglianza. Ove, invece, il preposto sia presente ma solo di fatto e il datore di lavoro e il dirigente non lo nominino ai sensi dell’art. 18, comma 1, b bis), questi si affiancheranno al preposto nella posizione di garanzia (rectius, obbligo di sorveglianza) nei confronti dei lavoratori. Ove, in ultimo, il datore e i dirigenti ottemperino agli obblighi di nomina, del pari di quanto accadeva anche sotto la previgente disciplina, questi [continua ..]

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6. La centralità della formazione come strumento di maggiore efficacia ed effettività dei poteri

Il rafforzamento delle facoltà di autoprotezione e di protezione nei confronti dei lavoratori sottoposti alla sorveglianza è senza dubbio meglio garantita da quella formazione più efficace che la novella dedica al preposto [45]. Se il comma 7 dell’art. 37 del Testo Unico, nello stabilire un nuovo obbligo di formazione in capo al datore di lavoro, rinvia alla durata, contenuti e modalità previsti dall’accordo del rinnovato comma 2 dello stesso articolo [46], il comma 7 ter) prevede, invece, che la formazione del preposto sia effettuata in presenza e che venga ripetuta con una frequenza biennale o comunque “ogni qualvolta sia reso necessario in ragione dell’evoluzione dei rischi o all’insorgenza di nuovi rischi” [47]. La norma rafforza le prescrizioni del novellato art. 5 rivolte a tutti i lavoratori, ma non solo. La disposizione ha posto alcuni interrogativi che sono stati prontamente risolti dall’intervento dell’’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la circolare n. 1 del 2022 [48]. In primo luogo, ci si è domandati quale sia il regime degli obblighi informativi che deve essere osservato nelle more dell’adozione dell’accordo da adottarsi in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano. In attesa della sua approvazione, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro chiarisce che non viene meno l’obbligo formativo e che continuano ad operare le disposizioni dell’accordo vigente n. 221 del 21 dicembre 2011, adottato ai sensi del comma 2 dell’art. 37 del d.lgs. n. 81/2008. In secondo luogo, sorge l’interrogativo in ordine al contenuto e al parametro di valutazione della nozione di “adeguatezza” e “specificità” che devono conformare la formazione del preposto [49]. L’Ispettorato ha chiarito che tali requisiti attengono ai contenuti della formazione i cui profili di dettaglio dovevano essere definiti con un accordo assunto dalla Conferenza entro il 30 giugno 2022. Lo si deduce dal combinato disposto dei commi 2 e 7 dell’art. 37 d.lgs. n. 81/2008. Il comma 7, infatti, nel prevedere la necessità di una formazione adeguata e specifica, rinvia al secondo periodo del comma 2 il quale fa espresso riferimento alle determinazioni assunte dalla Conferenza. Se, dunque, occorre attendere la suddetta [continua ..]

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7. Per qualche considerazione conclusiva ovvero la figura del preposto in rapporto alla responsabilità amministrativa da reato degli enti

Concludendo, sotto un primo aspetto occorre evidenziare come la novella non si caratterizzi per quel portato innovativo che invece connota alcune altri profili della stessa legge n. 215/2022. Non si tratta, tuttavia, di un’occasione del tutto persa giacché pregevole appare il rafforzamento dei poteri di intervento del preposto e della sua formazione, elementi che potranno costituire il prodromo per un ripensamento della latitudine della posizione di garanzia, nell’auspicio di un sempre maggiore ossequio del rimprovero penale al principio personalistico sancito dall’art. 27 della Costituzione. Sotto un diverso profilo, appaiono di un certo interesse anche i possibili aspetti di influenza che la novella è suscettibile di operare sulla responsabilità amministrativa da reato degli enti. Sebbene non manchi chi evidenzia come la responsabilità del proposto presenti profili di difficile compatibilità con il sistema delineato dalla legge n. 231/2001 [50], ci sembra che ove si superi, in via interpretativa, l’antinomia fra i criteri dell’in­teresse o vantaggio e il coefficiente colposo del delitto presupposto previsto dall’art. 25-septies, possano residuare spazi per una nuova centralità della figura del preposto. È possibile, infatti, ritenere che il pur difficile sforzo di conferire maggiore pregnanza ed esattezza alla posizione di garanzia del preposto si innesti in quella operazione culturale, di civiltà giuridica, destinata ad una sempre più precisa individuazione delle sfere di competenza entro le quali i soggetti garanti possono agire e sono chiamati a rispondere in caso di evento infausto [51]. Orbene, una simile actio finium regundorum delle posizioni di garanzia basata sulla competenza per il rischio è come noto, sin dagli assunti offerti dalla sentenza Thyssen, suscettibile di riverberare i suoi effetti anche sul versante soggettivo del reato [52]. Dunque, se posizione di garanzia e colpa del singolo garante, in questo caso il preposto, sono delineate con maggiore precisione, un forte beneficio ne trarrà anche il modello organizzativo il quale potrà individuare in modo più efficace non solo i fattori di rischio di reato nell’ente ma, altresì, le misure impeditive idonee a contenerlo. I benefici per la sicurezza del lavoratore e per una maggiore serenità [continua ..]

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NOTE

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