Sommario:

1. Tecniche di tutela e licenziamenti collettivi - 2. Le sanzioni contro il licenziamento illegittimo tra legislatore e Corte costituzionale - 3. Tecniche di tutela, formulazione delle norme e licenziamenti collettivi - 4. Perché la giurisprudenza non ha risolto i problemi - 5. Come il legislatore deve intervenire - NOTE

Intendo concentrare il mio intervento sulla complessa materia dei licenziamenti collettivi che più di altre ho avuto modo di approfondire [1]. Ovviamente anche nei licenziamenti collettivi si discute molto di tecniche di tutela. E ancor più che nei licenziamenti individuali in quelli collettivi ormai la direzione intrapresa dal legislatore appare chiara verso una sanzione prevalentemente indennitaria se ne è accertata l’illegittimità. Tuttavia, la reintegrazione nel posto di lavoro resisterà ancora per lungo tempo in quanto a tutt’oggi applicabile per i vecchi assunti nell’ipotesi (sempre diffusissima nella prassi) di licenziamento illegittimo per violazione dei criteri di scelta (sia nella fase di individuazione, sia poi nella successiva fase di concreta applicazione di essi) [2].

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A distanza di qualche anno dalle riforme del 2012 e del 2015 oggi su questo argomento si può ragionare con più serenità e con meno caratterizzazioni ideologiche in un senso e nell’altro. E nella sostanza credo si possa ormai dire che, nonostante i diversi interventi demolitori e manipolativi (ben 4 in 5 anni), la “controriforma” [3] della Corte costituzionale abbia confermato il nuovo assetto delle sanzioni contro il licenziamento illegittimo costruito dal legislatore con quelle riforme e basato sul doppio regime e sul superamento della reintegrazione come sanzione unica. Certo le note sentenze in stretta sequenza n. 194/2018, n. 150/2020, n. 59/2021 e (ora da ultimo) n. 125/2022 hanno prodotto alcune importanti modifiche a quel­l’assetto, anche riguardanti parti ed obiettivi rilevanti delle due riforme (come, ad esempio, la certezza del costo del licenziamento illegittimo per il datore di lavoro) [4]. Ma non lo hanno stravolto nelle sue basi che, anzi, hanno resistito, almeno per la maggior parte (e fino ad ora). Non mi pare, infatti, che nuovi criteri di determinazione della tutela indennitaria per i nuovi assunti (non più automatici e collegati esclusivamente all’an­zianità di servizio) [5] ed una nuova configurazione del licenziamento illegittimo per giustificato motivo oggettivo per i vecchi assunti (con obbligo di reintegra nell’ipotesi di insussistenza del fatto senza più necessità che essa sia anche manifesta) [6] possano considerarsi modifiche che nel complesso abbiano inciso profondamente sul contenuto più caratterizzante di quelle riforme, ossia la previsione di tutele differenziate graduate a seconda del vizio (e del grado di disvalore) del licenziamento [7]. Con la reintegrazione ancora possibile ma soltanto nei casi ritenuti di più grave difformità del licenziamento rispetto alla disciplina legale, se pure bisogna prendere atto che quei casi per i vecchi assunti, specie dopo le ultime due sentenze della Corte (ed anche in combinazione con alcuni orientamenti della giurisprudenza della Cassazione di cui dirò), risultano essere ora indubbiamente più estesi. Tanto è vero che attualmente il dibattito giuridico mi sembra concentrato non più soltanto sulla alternativa reintegrazione/risarcimento (entrambe considerate, del resto, sanzioni idonee ad attuare i [continua ..]

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Ma le tecniche di tutela, com’è noto, non riguardano soltanto o prevalentemente le sanzioni previste contro i licenziamenti illegittimi. Riguardano anche, necessariamente, la stessa formulazione delle norme che stabiliscono quando un licenziamento è considerato illegittimo e come tale deve essere giustamente sanzionato. Riguardano, cioè, anche la fase che precede l’accertamento dell’illegittimità del licenziamento con le relative conseguenze sul piano sanzionatorio. Se la norma che individua quando un licenziamento è considerato illegittimo è formulata male, non è esattamente comprensibile o è oltremodo generica o potenzialmente ambigua, indirettamente anch’essa può rappresentare una tecnica di tutela. L’“oscurità” [10] o la scarsa chiarezza della norma generando incertezza (ed imprevedibilità delle decisioni) già di per sé rappresenta una tecnica di tutela. Tanto più ove si inverte l’onere della prova, come è giusto che sia in materia di licenziamenti per tutelare (con ulteriore “tecnica”) la posizione di debolezza del lavoratore anche sul piano processuale [11]. Questo problema, certo, esiste per tutti i licenziamenti, e più in generale ogniqualvolta si utilizzano formule a contenuto aperto ed indeterminato per individuare fattispecie e tutele da applicare [12]. Basti pensare a quel recente orientamento giurisprudenziale che si sta formando (e rafforzando) per cui si applica la reintegrazione in servizio anche quando il contratto collettivo ricollega la sanzione conservativa all’illecito disciplinare attraverso l’uso di clausole generali od elastiche [13]. Così ampliando di molto (ma con le incertezze inevitabilmente conseguenti) la possibilità per il giudice di ricondurre il fatto contestato nel perimetro della sanzione conservativa prevista dal contratto collettivo. O ancora a quello, fondato sulle medesime ragioni e caratterizzato dalla stessa forzatura del testo legislativo, che applica sempre la reintegrazione anche nell’ulteriore ipotesi in cui il contratto collettivo preveda la sanzione conservativa in relazione ad un fatto più grave di quello posto a base del licenziamento disciplinare ed anch’esso non tipizzato nel contratto [14]. Ma il problema esiste in modo particolare per quelli collettivi. [continua ..]

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Consapevole della rilevanza anche economica e sociale del problema, la giurisprudenza della Cassazione ha provato a dare il suo contributo per risolverlo. Nonostante gli apprezzabili sforzi profusi però, e pur con molte giustificazioni (innanzitutto l’incremento esponenziale dei procedimenti trattati ogni anno [16] ed anche un sistema di fonti multilivello sempre più difficile da coordinare), bisogna prendere atto che i risultati non sono stati sempre quelli sperati, almeno fino ad ora. Neppure la giurisprudenza, infatti, è riuscita a chiarire, o quantomeno a chiarire con un minimo di certezza, come debbano essere correttamente prima individuati e poi applicati i criteri di scelta, specie quelli legali. Non è riuscita a svolgere insomma, oltre alla tradizionale funzione arbitrale di risoluzione di conflitti, anche la sua altrettanto (e forse ancor più) fondamentale funzione regolativa, ossia di orientamento del futuro comportamento delle parti, fornendo indicazioni e parametri di riferimento sufficientemente oggettivi per il datore di lavoro. O se (e quando) lo ha fatto, ha complicato ancor più il problema, affermando principi e regole che hanno reso in concreto impossibile per il datore di lavoro non soltanto individuare legittimamente i criteri di scelta, ma soprattutto poi applicarli alle singole fattispecie. Soltanto per fare un esempio (tra i molti che si potrebbero fare), emblematica è la giurisprudenza sull’ambito di applicazione dei criteri di scelta. Per la necessità (pure giustificata e condivisibile) di ridurre al minimo l’impatto sociale dei licenziamenti, la giurisprudenza della Cassazione (o almeno una parte di essa) sostanzialmente impone al datore di lavoro di applicare i criteri di scelta (soprattutto legali ma anche contrattuali) sull’intero complesso aziendale quando la riduzione di personale riguarda professionalità fungibili [17]. Dovendosi intendere, sempre per la giurisprudenza della Cassazione, per professionalità fungibili quelle identiche, equivalenti o comunque omogenee [18], se non anche ora (con criterio ancor più ampio dopo le modifiche apportate nel 2015 all’art. 2103 c.c.) tutte quelle riconducibili/appartenenti allo stesso livello e categoria legale di inquadramento [19]. Il che vuol dire (non sempre [20] ma) spesso effettuare la necessaria comparazione per individuare i [continua ..]

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Dunque, anche la giurisprudenza sta contribuendo al disorientamento degli operatori del diritto su questa materia con interpretazioni che non proteggono l’affi­damento (al punto che, anche dal suo stesso interno, si è finito per ammettere coraggiosamente che oggi la Cassazione non sia in grado di svolgere adeguatamente la funzione nomofilattica, essenziale per l’intero sistema) [21] o non sono ben ponderate in quanto non sempre attente alle ricadute pratiche dei principi di diritto affermati. In questo contesto di instabilità delle regole e degli orientamenti giurisprudenziali non credo ci sia altra soluzione che un intervento chiarificatore del legislatore. Punto di partenza di tale intervento devono essere necessariamente i profili di più evidente complessità che sono emersi sul piano applicativo. Come si è visto, infatti, è proprio nella fase applicativa che i criteri di scelta continuano ad essere esposti ad oggettive difficoltà ormai si può dire strutturali. Insomma, regole più chiare e decifrabili dal datore di lavoro anche per evitare soluzioni giudiziali difformi, con conseguenti ingiustificate disparità di trattamento. Quello che la legge deve garantire, per fondamentali esigenze di certezza, sono indicazioni utili ad orientare gli esiti della valutazione del giudice per far sì che tale valutazione non sia imprevedibile e mutevole, ma ancorata a precisi punti di riferimento e come tale il più possibile prevedibile e stabile. Ancora dal punto di vista metodologico, nel riscrivere consapevolmente la norma dovrà tenersi conto con il giusto equilibrio di tutti i diversi interessi coinvolti evitando che la pur necessaria tutela dell’uno implichi l’eccessivo sacrificio dell’al­tro o degli altri, e viceversa. E legiferando in quest’ottica di ragionevole ed equilibrato bilanciamento dei valori in gioco (l’unica rispettosa delle indicazioni fornite dalla Corte costituzionale) [22], dal lato datoriale dovrà prestarsi anche la massima attenzione a considerare l’interesse di tutti i datori di lavoro non confondendo l’inte­resse del datore di lavoro soltanto o prevalentemente con quello della multinazionale che opera sul mercato mondiale e fattura miliardi. Come mi pare sia avvenuto di recente invece con le norme dell’art. 1, commi 224-238, della legge n. [continua ..]

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