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La prova del repêchage non è il repêchage. Sulla necessaria distinzione tra fatti e oneri processuali per la tutela dell'affidamento al precedente

Gabriele Franza, Professore associato di Diritto del lavoro – Università degli Studi di Macerata

Tribunale di Roma, Sez. lav., ordinanza 26 febbraio 2021

Il “prospective overruling” è finalizzato a porre la parte al riparo da effetti processuali pregiudizievoli derivanti da mutamenti imprevedibili della giurisprudenza di legittimità su norme regolatrici del processo, imponendo di ritenere produttivo di effetti l’atto di parte posto in essere con modalità e forme ossequiose dell’orien­tamento dominante al momento del compimento dell’atto stesso, sebbene poi ripudiato. Pertanto non è invocabile quando i mutamenti giurisprudenziali riguardano l’interpretazione del diritto sostanziale, che spetta comunque alla parte valutare. Il mutamento giurisprudenziale riguardo all’obbligo di “repechage”, che adesso esclude la necessaria allegazione dei posti disponibili da parte del lavoratore, si riferisce ad adempimenti sostanziali non contenuti in regole processuali con effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa.

 

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Sommario:

1. Certezza e interpretazione. Una questione antica - 2. Interpretazione giudiziale e affidamento individuale - 3. Mutamento giurisprudenziale e distinzione tra regole del processo e regole sostanziali - 4. L’assenza di rimedi effettivi per la lesione dell’affidamento al­l’interpretazione delle regole sostanziali - 5. Critica della sentenza. Indisponibilità della giurisprudenza a pronunciarsi sull’overruling - 6. Mancata (essenziale) distinzione tra adempimento dell’obbligo di repêchage e allegazione e prova dell’adempimento - NOTE


1. Certezza e interpretazione. Una questione antica

La relazione tra certezza del diritto e sua interpretazione è usualmente collocata all’interno del dibattito sulla crisi dello Stato moderno, rispetto al quale la certezza è concepita come assioma costitutivo di una sovranità statuale che si identifica col diritto ed esige il controllo della produzione giuridica, con conseguente affermazione di un ordine normativo e formalistico e riduzione dell’interpretazione alla esegesi del diritto “posto” dal legislatore. Il diritto del lavoro, sorto in conflitto con le fondamenta illuministiche dello Stato di diritto, costituisce per origine e per scopi un ambito privilegiato di sviluppo delle molteplici teorie e dottrine funzionali alla critica di quella concezione ed all’affermazione dei diritti sociali. Tuttavia tra certezza ed interpretazione esiste una relazione immediata con origini che si perdono nel tempo. Gli uomini sono attratti per natura dalla spiegazione dei segni, sicché, quando si danno (se si vuole, inventano) regole, ritenute necessarie per garantire la sicurezza di ciascuno in una convivenza pacifica oppure per l’af­fermazione del gruppo, sono anche spinti a ricercarne il significato ed a dirigerlo verso i propri interessi. Pertanto la relazione tra interpretazione e certezza del diritto, inteso come ognuna ed insieme di quelle regole, è da sempre intrisa di valutazio­ni filosofiche, politiche e religiose. Nella Bibbia si menziona il divieto, attribuito a Mosè, di cibarsi di animali che non siano ruminanti e non abbiano l’unghia del piede divisa [1]. Ma già San Tommaso attribuiva alla prescrizione un carattere meramente allegorico, riferendola alla capacità di riflettere e discernere tra bene e male [2]. E Dante riprenderà questa impostazione con l’immagine del pontefice privo di «unghie fesse», accostando, nella ricerca della giustizia, la dottrina del libero arbitrio all’esigenza di leggi terrene, governate da un principe ed in grado di scongiurare la deviazione delle condotte umane verso la corruzione [3]. Il termine Jihad ha radice etimologica in Jhd (“sforzarsi, applicarsi”), mentre il Corano predica di combattere chi rifiuta la fede «con Parola in guerra grande» [4], dove tutto (e non è poco) dipende dalla interpretazione metaforica del combattimento in quanto collegato o meno alla [continua ..]

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2. Interpretazione giudiziale e affidamento individuale

L’interpretazione giuridica è uno strumento indispensabile della moderna democrazia costituzionale, fondata su un diritto che non deve essere insensibile al cambiamento. Il che vale soprattutto per una materia, come il diritto del lavoro, che è oggettivamente radicato nelle varie fasi dello sviluppo industriale e soggettivamente proteso verso il progresso delle condizioni sociali ed economiche della persona. Tuttavia, fintantoché resta strumento di ricerca del significato di una regola, l’interpretazione può essere praeter legem ma mai contra ordinem, giacché l’ordi­namento, seppur pluralista ed epurato da ogni nefasto precipitato storico, deve il suo nome non al mantenimento di un ordine precostituito, ma alla garanzia democratica dell’ordine rispetto alla inevitabile evoluzione della società. Sul piano giudiziale, che è quello in cui nelle democrazie occidentali si invera l’effettività di questa garanzia di ordine, la relazione tra interpretazione e certezza del diritto subisce però un’ulteriore tensione. Infatti la stessa prevedibilità del diritto, di per sé rispondente al principio di uguaglianza formale su cui insiste l’affi­da­mento collettivo, si proietta nella sfera del singolo, che la misura sulla interpretazio­ne di una regola vigente al momento in cui vi conforma la condotta. Questo affidamento individuale pone, in ambito giudiziale, due problemi collegati ma concettualmente ben distinti. Il primo riguarda la formazione, tra le varie soluzioni possibili, della corretta interpretazione della norma da applicare ai casi ad essa riconducibili. A questo problema si cerca di rispondere esaltando la funzione nomofilattica della Cassazione, con una tecnica di uniformazione ai precedenti c.d. conformi. Il secondo riguarda l’ipotesi in cui ad un’interpretazione consolidata la stessa giurisprudenza contrappone un’interpretazione diversa, così cambiando il suo orientamento e generando l’esigenza di tutelare l’affidamento del singolo ad un precedente, nonostante il suo superamento. È innegabile che negli ordinamenti di diritto positivo entrambe le problematiche sono esasperate da fattori molteplici e interconnessi, tra cui vanno annoverati l’in­terferenza reciproca tra i poteri dello Stato, la crisi della fattispecie e del tradizionale metodo deduttivo, anche in [continua ..]

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3. Mutamento giurisprudenziale e distinzione tra regole del processo e regole sostanziali

La sentenza in commento si occupa di un mutamento di interpretazione rispetto alla fattispecie del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, con particolare riguardo al profilo del repêchage, e ribadisce la soluzione incentrata sulla distinzione tra le regole del processo e quelle di diritto sostanziale. Soltanto per le regole processuali è stata escogitata, peraltro dalla stessa Cassazione attraverso un meccanismo definito di «auto-correzione per via interpretativa» [7], la tecnica della irretroattività del cambiamento di interpretazione, che quindi dovrebbe applicarsi solo agli atti processuali futuri, cioè successivi alla conoscenza (id est conoscibilità legale) del nuovo orientamento [8]. Si parla, in questo senso, di prospective overruling. Per le regole di diritto sostanziale, che si ricavano dall’analisi delle varie fattispecie, tale meccanismo non opera, restando confermata la integrale portata retrospettiva della nuova interpretazione, idonea ad applicarsi ad ogni vicenda concreta, incluse quelle già pendenti in giudizio, come se l’interpretazione precedente e superata non fosse mai esistita. Da un punto di vista tecnico questa conclusione appare inevitabile, poiché il momento di cambiamento dell’interpretazione della regola processuale, su cui misurare la validità dell’atto processuale da compiere o già compiuto, è fissato nella conoscibilità della sentenza che enuncia il cambiamento. Ciò che non può valere per l’interpre­tazione della regola sostanziale, in quanto quel medesimo momento sarebbe del tutto arbitrario rispetto alle condotte già assunte dai privati; così come arbitraria sarebbe la fissazione della decorrenza del cambiamento in un qualsiasi momento anteriore, anche perché tale scelta, e la valutazione sottesa, è riservata al legislatore. Ne deriva che per il diritto sostanziale l’opzione verso il cambiamento o, al contrario, verso la conferma del precedente sacrifica, rispettivamente, l’affidamento al­l’interpretazione consolidata o l’aspettativa del suo cambiamento. Si può convenire con i processualisti sul rilievo per cui il bilanciamento tra i contrapposti interessi sia diverso tra le regole del processo e quelle sostanziali, nel senso che le prime sarebbero, per struttura e funzione nei limiti costituzionali, [continua ..]

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4. L’assenza di rimedi effettivi per la lesione dell’affidamento al­l’interpretazione delle regole sostanziali

Allo stato, in ogni caso, l’unica indiretta tutela dell’affidamento ad una interpretazione precedente è costituita dalla c.d. etica del cambiamento [10], stando alla quale la motivazione che sorregge la nuova interpretazione dovrebbe essere rafforzata [11]. In questo modo, però, si affida lo scopo prevenzionistico ad uno strumento che è invece funzionale alla giustificazione del cambiamento, almeno finché si intende il rafforzamento della motivazione come semplice onere di contrastare gli argomenti coltivati dalla motivazione precedente e difforme. Oltre al fatto che, se la nuova motivazione insiste su considerazioni di carattere evolutivo ed assiologico, si ricade proprio nel problema, sopra accennato, della impossibile individuazione giudiziale dell’esatto momento storico in cui si sarebbero inverate le evoluzioni socio-eco­nomiche o affermati valori differenti [12]. In una recente e complessa intervista Guido Calabresi, guardando alla materia dell’infortunistica nella prospettiva del common law, ha suggerito “a caldo” la possibilità che l’adozione di pronunce innovative solo per il futuro sia assistita da un meccanismo risarcitorio delle posizioni sacrificate, che però sarebbero – sembra di capire – solo quelle relative a vicende già pendenti in giudizio [13]. In realtà, la soluzione sarebbe astrattamente recuperabile anche in un sistema caratterizzato dall’efficacia dichiarativa delle pronunce, cioè dalla integrale retrospettività dell’interpretazione giudiziale, in cui la tutela in via risarcitoria dell’affida­mento dovrebbe estendersi a tutte le fattispecie concrete già perfezionatesi. Invero, l’affidamento meritevole di tutela non è quello meramente giudiziale, bensì quello riposto in un orientamento dominante nel momento in cui si assume la condotta, giacché è in tale momento che l’aspettativa ad un trattamento paritario si salda con il precedente giurisprudenziale. Ad ogni modo, l’idea è brillante ma difficilmente praticabile, soprattutto nella materia del lavoro. Infatti, oltre ad evidenti problemi di copertura della spesa (dalla individuazione della fonte di finanziamento alla misurazione statistica dei casi interessati da ogni vero cambiamento di indirizzo), occorre considerare che, prescindendo dai profili [continua ..]

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5. Critica della sentenza. Indisponibilità della giurisprudenza a pronunciarsi sull’overruling

Tanto premesso, nel caso di specie l’affermazione della Cassazione non può comunque essere condivisa sul profilo giuridico che qui interessa. L’interpretazione giudiziale sopravvenuta è quella secondo cui grava integralmente sul datore di lavoro la prova dell’adempimento dell’obbligo di repêchage, non essendo sufficiente eccepire la mancata cooperazione del lavoratore, consistente nell’indicazione di posizioni disponibili, secondo quanto invece sosteneva l’o­rientamento giudiziale precedente [14]. In linea con quanto sopra rilevato, la Corte afferma la piena retrospettività della nuova interpretazione, dicendo che l’obbligo di ripescaggio appartiene agli «adempimenti sostanziali non contenuti in regole processuali con effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa». Pertanto il prospective overruling, che è «finalizzato a porre la parte al riparo da effetti processuali pregiudizievoli di mutamenti imprevedibili della giurisprudenza di legittimità su norme regolatrici del processo», non sarebbe invocabile rispetto ad una «interpretazione del diritto sostanziale che spetta comunque alla parte valutare». La prima ragione di dissenso riguarda la persistente indisponibilità della Corte a pronunciarsi sull’esistenza o no di un effettivo cambiamento di interpretazione, anche a prescindere dalle conseguenze applicative. Senza tale disponibilità, che accentua la vischiosità dei confini tra legis-latio e iuris-dictio nella ripartizione delle responsabilità istituzionali, non è possibile svolgere alcuna riflessione ulteriore, tanto meno di tipo comparatistico rispetto a modelli giudiziali da cui si vorrebbero mutuare perfino soluzioni tecniche [15]. D’altra parte, se è vero che a fronte di una giurisprudenza oramai poliedrica può risultare complicato deliberare sul punto, neppure è condivisibile la tesi per cui un vero overruling sussisterebbe solo a fronte di un cambiamento «impredittibile per ogni operatore del diritto» [16], sia perché le parti e gli avvocati non sono veggenti [17], sia e soprattutto perché l’affidamento insiste su una specifica interpretazione giudiziale e non sulla disposizione da interpretare. Uno strumento potrebbe consistere, anche per previsione legale, nell’introdu­zione di un [continua ..]

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6. Mancata (essenziale) distinzione tra adempimento dell’obbligo di repêchage e allegazione e prova dell’adempimento

La seconda e fondamentale ragione di dissenso riguarda la sovrapposizione tra fatto e prova del fatto. Invero, una cosa è l’interpretazione che modifica il contenuto dell’obbligo di ripescaggio, tutt’altro è l’interpretazione che modifica la ripartizione degli oneri processuali rispetto al contenuto invariato di quell’obbligo. Se a partire dalla sentenza stipite del 2008 il ripescaggio deve riguardare anche posizioni libere per mansioni inferiori [19], qualunque condotta datoriale che non abbia svolto tale valutazione, anche se anteriore a quella pronuncia, è per definizione illecita, perché contraria alla interpretazione sopravvenuta della fattispecie. E non esiste alcun “problema” probatorio, poiché non è possibile allegare e dimostrare quanto non è stato fatto confidando nell’orientamento che limitava il repêchage alle mansioni equivalenti. Qui, pertanto, si pone proprio quel problema di lesione del­l’affidamento sostanziale che, allo stato, si è detto inevitabile. Ben diverso è il caso dell’interpretazione sottesa al principio di diritto ribadito dalla sentenza in esame, in cui non ci si occupa affatto dell’oggetto dell’adempi­mento sostanziale [20]. Infatti il contenuto dell’obbligo (in particolare la necessità di valutare il repêchage anche su mansioni inferiori) è pacifico, mentre si discute solo sulla distribuzione, mediante inversione, degli oneri processuali relativi allo stesso elemento della fattispecie, che da impeditivo (attraverso il ricordato onere di cooperazione del lavoratore) diventa costitutivo del diritto di recesso [21]. È vero, quindi, che anche questa interpretazione giudiziale interessa la struttura della fattispecie sostanziale. Non può dirsi, tuttavia, che tale interpretazione modifica gli adempimenti sostanziali. Ne consegue che la posizione processuale del datore di lavoro, che in forza del precedente orientamento si limita ad eccepire la mancata indicazione di posti liberi da parte del lavoratore, non determina, sul piano sostanziale, alcuna automatica violazione della regola del ripescaggio. Non si tratta, allora, di criticare la diversa distribuzione degli oneri processuali risultante dalla nuova interpretazione, che anzi nel suo rigore logico appare convincente. E neppure si tratta di “sanare” una [continua ..]

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