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Funzione e sviluppo attuale della previdenza complementare

Marco Gambacciani, Professore associato di Diritto del lavoro, Università degli Studi di Roma “Roma Tre”

Il saggio esamina la funzione e lo sviluppo attuale della previdenza complementare tenendo conto dell’evoluzione dei principi costituzionali e dei rapporti con la previdenza sociale. Propone, poi, una diversa ricostruzione della nozione costituzionale di adeguatezza e tenta di dimostrare come la struttura della prestazione adeguata possa essere scomposta in due distinti livelli o parti (un primo livello o parte essenziale, ed un secondo livello o parte ulteriore, ma non essenziale), con l’attribuzione di valori e significati diversi e diversamente vincolanti anche per il legislatore.

 

Function and current development of supplementary pensions

The essay examines the function and current development of supplementary pensions taking into account the evolution of constitutional principles and relations with social security. The essay then proposes a different reconstruction of the constitutional notion of adequacy and attempts to demonstrate how the structure of adequate benefit can be broken down into two distinct levels or parts (a first level or essential part, and a second level or further part, but not essential), with the attribution of different values and meanings and differently binding also for the legislator.

 

Sommario:

1. L’oggetto dell’indagine - 2. Costituzione, previdenza sociale e previdenza complementare - 3. L’evoluzione della funzione della previdenza complementare - 4. Il sistema integrato e plurale di tutela previdenziale - 5. La nozione di adeguatezza. Diritti sociali e livelli essenziali (e non essenziali) delle prestazioni. Il nucleo o contenuto essenziale dei diritti sociali fondamentali. La scomposizione della struttura della prestazione adeguata. I due distinti livelli (o parti) dell’adeguatezza: un primo livello (o parte) essenziale ed un secondo livello (o parte) ulteriore, ma non essenziale - 6. I due distinti livelli dell’adeguatezza (essenziale e non essenziale) e gli interventi del legislatore - 7. Previdenza complementare, adeguatezza e vincolo costituzionale di libertà - 8. Libertà della previdenza complementare e realizzazione del­l’obiettivo dell’adeguatezza - 9. Lo sviluppo attuale della previdenza complementare - NOTE


1. L’oggetto dell’indagine

Anche ai tempi della pandemia i problemi (come anche le prospettive) della previdenza complementare nel nostro sistema di welfare continuano a dipendere dal­l’in­di­viduazione del fondamento costituzionale. Su di esso, infatti, perdurano incertezze. Peraltro se non si individua esattamente quel fondamento, ossia la sua funzione, difficilmente si comprende anche l’assetto (e soprattutto lo sviluppo) attuale della previdenza complementare.

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2. Costituzione, previdenza sociale e previdenza complementare

Come è noto, sebbene costituisca la norma fondamentale del nostro sistema previdenziale e ne evochi termini e concetti [1], l’art. 38 Cost. non utilizza mai direttamente in alcuno dei suoi cinque commi le espressioni previdenza sociale e previdenza complementare. Per la prima volta quelle espressioni compaiono nella Costituzione per effetto delle modifiche apportate dalla legge costituzionale n. 3/2001. È l’art. 3 di quella legge a modificare l’art. 117 Cost. facendo espresso riferimento, seppure in un contesto diverso dall’art. 38 Cost., alla previdenza sociale ed alla previdenza complementare (e integrativa) [2]. Così, nell’ambito di una nuova distribuzione delle competenze legislative tra Stato e regioni (all’epoca intesa a rafforzare la potestà legislativa regionale e oggi al centro di accese discussioni), il testo riformato dell’art. 117 Cost. distingue la materia della previdenza sociale da quella della previdenza complementare (e integrativa), disponendo che la prima rientra nella legislazione esclusiva dello Stato [3], mentre la seconda rientra, invece, nella legislazione concorrente delle regioni [4]. Con la conseguenza che, in materia di previdenza complementare (e integrativa), le regioni hanno potestà legislativa piena, «salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservati alla legislazione dello Stato» [5]. Dunque il legislatore costituzionale, pure nominandole nella stessa disposizione, non accomuna ma anzi distingue, nella ripartizione delle competenze legislative, la previdenza sociale dalla previdenza complementare [6]. Queste innovazioni costituzionali, anche non riguardando direttamente i principi del sistema previdenziale, paiono confermare la distinzione che, secondo la dottrina tradizionale, già poteva desumersi dall’art. 38 Cost., ritenendosi comunemente che la nozione di previdenza sociale intesa in senso stretto (ovvero quella di base pubblica o, comunque, obbligatoria) corrisponde ai principi espressi commi 2 e 4, mentre la previdenza complementare corrisponde, almeno per quanto riguarda la sua struttura privatistica, alla previsione del comma 5 di quella stessa disposizione [7]. Conferma, cioè, l’articolazione del nostro sistema previdenziale, destinato a realizzare nel suo insieme la liberazione dal bisogno, in due sottosistemi distinti ed autonomi l’uno [continua ..]

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3. L’evoluzione della funzione della previdenza complementare

Confermata quindi, e forse anche rafforzata, la distinzione tra previdenza sociale e previdenza complementare per quanto riguarda strutture e regimi di ciascuno dei due sottosistemi, non altrettanto pare possa dirsi per quanto riguarda invece le funzioni e gli interessi perseguiti. Qui la distinzione non è più così netta, ma anzi tende oramai a sfumare. Si deve prendere atto infatti che la previdenza complementare, pure conservando la forma privatistica e la facoltatività dell’adesione (nonostante i diversi meccanismi di incentivazione) [8], non si limita più a soddisfare interessi esclusivamente privati (sia pure privati sociali o socialmente rilevanti, come identificati dalla dottrina) [9], bensì può concorrere anch’essa, come la previdenza obbligatoria di base, alla soddisfazione, almeno in parte, di veri e propri interessi generali, ed anche costituzionalmente rilevanti. Fino alla fine degli anni ottanta del secolo scorso, la dottrina pressoché unanime, nonostante la specifica funzione riconosciuta alle formazioni sociali (artt. 2 e 39 Cost.), considerava estranee alla previdenza sociale le autonome iniziative private allora esistenti, nell’idea che esse fossero riconducibili alla soddisfazione di interessi meramente individuali, o al più collettivi, ma pur sempre diversi da quello pubblico generale. Così si riteneva che la previdenza integrativa, proprio perché istituita e regolata dall’autonomia collettiva, svolgesse una funzione «radicalmente» diversa dalla previdenza pubblica, in quanto destinata a realizzare interessi soltanto privati (e non già, od anche, pubblici) [10]. Ed anche dopo l’istituzione e la regolamentazione della previdenza complementare ad opera del d.lgs. n. 124/1993 e dei numerosi interventi legislativi successivi, una parte della dottrina ha seguitato a ritenere che anche la previdenza complementare, come già quella integrativa (anche di origine sindacale), non potesse assolvere ad una funzione previdenziale pubblica, continuando a soddisfare, soprattutto perché ancora strutturalmente privata e libera (e quindi soltanto eventuale e non necessaria), interessi che, se pure socialmente rilevanti, erano, e restavano come prima, esclusivamente privati [11]. Tuttavia, dagli inizi degli anni novanta del secolo scorso fino ai giorni nostri è profondamente mutata non [continua ..]

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4. Il sistema integrato e plurale di tutela previdenziale

La considerazione unitaria di questi fattori implica, e nello stesso tempo conferma, una trasformazione anche giuridica del nostro ordinamento previdenziale per quanto riguarda i rapporti tra previdenza sociale (intesa in senso stretto) e previdenza complementare. Oramai, come già è stato posto in evidenza, un sistema di tutela sempre più integrato, nel quale i principi e i concetti espressi dai commi 2, 4 e 5 dell’art. 38 Cost. devono essere letti e interpretati unitariamente, con la conseguenza che la previdenza complementare, pure conservando la sua autonomia strutturale (e le sue peculiarità di disciplina costituzionalmente garantite), non è più funzionalizzata esclusivamente al perseguimento di interessi privati, ma può concorrere anch’essa al perseguimento dell’obiettivo della previdenza sociale, ossia i mezzi adeguati alle esigenze di vita dei lavoratori [19]. Dunque non è più possibile configurare previdenza di base pubblica e previdenza complementare privata come due compartimenti stagni che operano su piani del tutto separati e reciprocamente indifferenti. Al contrario, aumentano i collegamenti, le commistioni e le sinergie tra i due sottosistemi [20] che, sebbene sempre più integrati in un unico sistema previdenziale avente un obiettivo (e una funzione) oramai comune, continuano a restare separati e distinti quanto a natura, strutture e caratteristiche. Del resto è noto da tempo come, in base all’insegnamento della dottrina prevalente [21] e della giurisprudenza costituzionale [22], l’art. 38 Cost., fondamento del nostro sistema previdenziale, prefiguri un modello «aperto», vincolato (o rigido) soltanto nel fine, nel quale pubblico e privato – secondo le valutazioni discrezionali del legislatore [23] – possono coesistere, integrarsi e interagire per il perseguimento dell’in­teresse generale (socialmente rilevante), anche in applicazione del principio della sussidiarietà orizzontale (già implicito in diverse disposizioni della Costituzione del 1948 ed, ora, consacrato, sia pure in una versione “debole”, nella riforma del 2001). Insomma un sistema previdenziale plurale, anche nel senso di una maggiore apertura all’autonomia privata nell’organizzazione dei servizi e nell’erogazione delle prestazioni, valorizzando il pluralismo [continua ..]

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5. La nozione di adeguatezza. Diritti sociali e livelli essenziali (e non essenziali) delle prestazioni. Il nucleo o contenuto essenziale dei diritti sociali fondamentali. La scomposizione della struttura della prestazione adeguata. I due distinti livelli (o parti) dell’adeguatezza: un primo livello (o parte) essenziale ed un secondo livello (o parte) ulteriore, ma non essenziale

Come si è detto l’obiettivo che la previdenza sociale, anche con il supporto della previdenza complementare, deve raggiungere è quello di assicurare al lavoratore un trattamento che possa risultare complessivamente adeguato alle sue esigenze di vita. Già da tempo la dottrina ha posto in luce come quella dell’adeguatezza sia una nozione (o un concetto) particolarmente difficile da definire, avendo un carattere generico ed indeterminato, per questo dinamico ed evolutivo e, quindi, mutevole nel tempo [29]. Tuttavia indicazioni e spunti ricostruttivi utili, proprio al fine di individuarne il contenuto, sono stati (e sono) forniti dalla Corte costituzionale, ma soprattutto dalla stessa Costituzione. Oramai con orientamento consolidato, la giurisprudenza costituzionale, anche tenuto presente il contributo che i lavoratori hanno offerto al benessere della collettività, ritiene che la nozione di adeguatezza implichi, peraltro non in modo indiscriminatamente uniforme, «ulteriori esigenze» o «più elevate garanzie» rispetto al minimo vitale o esistenziale (cioè i mezzi necessari per vivere oggetto del diritto al­l’assistenza sociale per tutti i cittadini) [30], e quindi un livello di tutela superiore (o di maggior valore), ma non anche lo stesso tenore di vita raggiunto durante la vita lavorativa (ossia una integrale coincidenza tra il livello della pensione e l’ultima retribuzione) [31]. Pertanto i mezzi adeguati alle esigenze di vita, in base all’insegnamento della Corte costituzionale, non sono soltanto quelli che soddisfano i bisogni elementari e vitali della persona, ma quelli che tengono conto anche dei livelli retributivi conseguiti nel corso dell’attività lavorativa, rispettando la proporzionalità tra pensione e retribuzione [32], sia pure in termini non di «integrale corrispondenza» ma (almeno) di «commisurazione» [33]. Si conferma dunque una innegabile connessione (integrazione) tra la garanzia dell’art. 38 Cost. e quella dell’art. 36 Cost. anche per dare «un contenuto più concreto al parametro dell’adeguatezza» [34], pur «non in modo indefettibile e strettamente proporzionale» [35]. E per preservare questo necessario (anche se «tendenziale e imperfetto») [36] rapporto di corrispondenza (anche nel tempo) tra [continua ..]

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6. I due distinti livelli dell’adeguatezza (essenziale e non essenziale) e gli interventi del legislatore

Le considerazioni che precedono, sulla base dell’interpretazione combinata degli artt. 38, comma 2, 117, comma 2, e 120, comma 2, Cost., hanno consentito di poter scomporre la struttura della prestazione adeguata, identificando livelli essenziali da livelli non essenziali (con l’attribuzione di valori e significati diversi e diversamente vincolanti). Questa scomposizione è, a mio avviso, importante perché consente al legislatore di poter diversificare modalità e strumenti con i quali perseguire e realizzare l’obiettivo costituzionale dell’adeguatezza, considerato nel suo complesso. È noto, infatti, che il comma 2 dell’art. 38 Cost. è disposizione di carattere imperativo e precettivo (immediatamente operante nell’ordinamento giuridico), attribuendo ai lavoratori un diritto soggettivo in senso proprio. Tuttavia, trattandosi di un diritto condizionato (o a prestazione positiva), è sempre necessario un intervento legislativo per darvi concreta attuazione (e così renderlo effettivo) [60]. È quindi obbligo (costituzionale) del legislatore ordinario intervenire per apprestare una disciplina che realizzi il principio posto a tutela del diritto sociale, individuando quale sia l’oggetto del diritto dei lavoratori a «mezzi adeguati alle loro esigenze di vita». Così il primo livello dell’adeguatezza, quello essenziale (che non coincide con i trattamenti di mera sopravvivenza ma implica prestazioni di consistenza quantitativa superiore), deve essere soddisfatto da una tutela non soltanto obbligatoria, ma anche assolutamente necessaria ed indisponibile (nel senso che si realizza automaticamente anche a prescindere dal comportamento dei soggetti interessati). In quest’i­potesi, fino ad ora caratterizzata pressoché esclusivamente dall’intervento pubblico diretto, il legislatore interviene a garanzia del nucleo, o contenuto, essenziale del diritto previdenziale, irrinunciabile per tutti i lavoratori nessuno escluso. La determinazione delle prestazioni previdenziali comprese nei livelli essenziali si pone, quindi, come strumento per realizzare l’eguaglianza sostanziale. Essi potrebbero essere identificati nei trattamenti minimi di pensione (oggi soppressi per le pensioni contributive) [61], comunque superiori ai mezzi necessari per vivere (ossia il minimo vitale), ma anche in trattamenti più elevati. Del [continua ..]

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7. Previdenza complementare, adeguatezza e vincolo costituzionale di libertà

Dunque, conformemente all’evoluzione dei principi costituzionali, la previdenza privata complementare può concorrere anch’essa, insieme alla previdenza pubblica di base, al perseguimento dell’obiettivo dell’adeguatezza, ma soltanto limitatamente alla determinazione dei livelli di tutela (adeguati ma) non essenziali. Quelli essenziali, invece, devono essere garantiti sempre e soltanto da regimi previdenziali assolutamente necessari ed indisponibili, come quello (di base) pubblico (od anche privato) obbligatorio (non potendovi essere, per i livelli essenziali, fungibilità tra le due distinte ma complementari tutele previdenziali). Resta, infatti, il vincolo costituzionale del comma 5 dell’art. 38. Vincolo che, evidentemente, non si può eludere imponendo per legge (ma anche in definitiva per contratto collettivo) [70] l’obbligatorietà tout court [71]. Ma che, anzi, si deve continuare a valorizzare, nella prospettiva di una lettura unitaria e sistematica dei commi 2, 4 e 5 di quella stessa disposizione (oltreché del comma 2 degli artt. 117 e 120 Cost.). Com’è noto, almeno secondo l’interpretazione prevalente, il comma 5 dell’art. 38 Cost. garantisce la libertà non soltanto dell’assistenza ma anche della previdenza privata [72]. Quella libertà, quindi, deve continuare a costituire uno dei fondamenti della previdenza privata complementare. Pertanto è costituzionalmente necessario, trattandosi di una garanzia minima ineliminabile, salvaguardare margini di libertà (sia individuale che collettiva) nella disciplina della previdenza complementare. Il legislatore non li può annullare del tutto, ma li deve assicurare, se pure libero di articolarli, modularli ed anche limitarli in relazione ai singoli profili come ritiene più opportuno. In particolare quella libertà, o quei margini di libertà, devono essere garantiti, oltreché nella fase istitutiva (rimessa essenzialmente alle determinazioni dell’auto­nomia collettiva), anche nella fase di accesso e, cioè, d’iscrizione (o, in alternativa, nella fase di recesso). Tanto più ove per finanziare la previdenza complementare si intende utilizzare, come fonte primaria (ed assolutamente prevalente), il trattamento di fine rapporto, ossia una parte della retribuzione del lavoratore se pure differita [73]. Ove [continua ..]

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8. Libertà della previdenza complementare e realizzazione del­l’obiettivo dell’adeguatezza

La ricostruzione teorica che ho tentato di proporre consente di risolvere anche un problema giuridico tra i più complessi e rilevanti della normativa sulla previdenza complementare. Il problema è quello della compatibilità tra il carattere libero e volontario della previdenza complementare (e perciò soltanto eventuale, anche per quanto riguarda l’intervento delle fonti abilitate dal legislatore ad istituire i fondi pensione) e la realizzazione dell’obiettivo costituzionale dell’adeguatezza (cui anche la previdenza complementare tende, o può tendere). Ed infatti la libertà di adesione – come anche, in ipotesi, soltanto quella di recesso (ove sia incondizionato) – affidano sempre, in ultima istanza, alla disponibilità del singolo lavoratore la concreta realizzazione della tutela previdenziale complementare, e quindi anche dell’obiettivo dell’adeguatezza imposto dalla Costituzione [74]. Mentre quando si tratta di diritti fondamentali della persona, correttamente si è avvertito, e l’obiezione è giuridicamente ineccepibile, come lo spazio di autodeterminazione del singolo, se anche può avere ad oggetto l’opzione in ordine alle modalità mediante le quali realizzare i diritti riconosciuti, non possa invece avere ad oggetto la scelta relativa al se godere o no di tali diritti [75]. Per superare questa obiezione (agevolmente superabile prevedendo l’obbliga­torietà dell’adesione senza possibilità di successivo recesso), si è ritenuto che la necessarietà della tutela prevista dal comma 2 dell’art. 38 Cost. sarebbe attinente soltanto alla predisposizione dello strumento, e quindi all’offerta dell’opportunità prescindendo da quella che poi è la sua concreta attuazione (affidata in toto alla libertà del singolo) [76]. Pur originale, questa interpretazione non pare accoglibile, non potendosi ammettere la disponibilità anche del nucleo essenziale del diritto fondamentale alla previdenza sociale, ove si tenga conto che quel nucleo è indisponibile anche da parte dello stesso legislatore [77]. Per questo, a me pare che una diversa soluzione al problema possa configurarsi ancora una volta facendo riferimento ai principi contenuti negli artt. 38, comma 2, 117, comma 2, e 120, comma 2, Cost., dai quali risulta che, come [continua ..]

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9. Lo sviluppo attuale della previdenza complementare

Infine la ricostruzione teorica proposta rende anche più coerente con le disposizioni ed i principi costituzionali l’attuale e concreto sviluppo della previdenza complementare. Come attestato anche dalla stessa COVIP nella sua ultima relazione (quella per l’anno 2020), infatti, la previdenza complementare continua a riguardare soprattutto «i segmenti più protetti e più solidi del mercato del lavoro» [79], e non (anche) quelli più deboli (e bisognosi). Ed è questa la ragione per cui, tra l’altro, anche gli effetti della pandemia sul sistema della previdenza complementare sono stati nel complesso «contenuti», come riferito sempre dalla COVIP [80]. In percentuale delle forze di lavoro il tasso di copertura è appena del 33% (l’anno scorso era del 31,4%; dieci anni fa, nel 2010, era del 23%) [81]. Amplissimo è quindi il fenomeno di esclusione previdenziale (come lo definisce la stessa COVIP) [82], specie tra le donne, i giovani, i lavoratori precari, i dipendenti pubblici e delle piccole imprese e i lavoratori autonomi, soprattutto delle regioni del Sud. Non soltanto peraltro sul fronte della partecipazione al sistema della previdenza complementare, ma anche su quello (non meno rilevante) della contribuzione di quanti già partecipano. Basti pensare che ben 1 milione di iscritti (su 8,4 a fine 2020) non versa contributi da almeno 5 anni (si tratta soprattutto di lavoratori autonomi), e ben 2,3 milioni non ha versato contributi nell’ultimo anno [83]. Un altro dato significativo di cui tener conto è quello relativo alle prestazioni erogate. Come certificato sempre dalla COVIP, ormai da tempo la maggior parte delle prestazioni pensionistiche erogate dai fondi pensione sono in capitale e non in rendita. E negli ultimi anni il divario tra prestazioni erogate in capitale e prestazioni erogate in rendita si è ulteriormente accentuato. Nel 2020 l’insieme dei fondi pensione ha erogato prestazioni pensionistiche in capitale per 3,4 miliardi di euro e in rendita soltanto per 600 milioni di euro [84]. Ed è in forte aumento anche l’erogazione di rendite integrative temporanee anticipate (c.d. RITA), avendo raggiunto nel 2020 la cifra ragguardevole di circa 900 milioni di euro (nel 2019 erano 500 milioni) [85]. Se a questi dati aggiungiamo i valori annuali sempre molto elevati di riscatti e [continua ..]

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NOTE

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