L’Autore inquadra la prima sentenza della Cassazione sui riders sotto il profilo storico-sistematico e metodologico alla luce della distinzione tra “norma di fattispecie” e “norma di disciplina”. Conclude che la distinzione non convince, come non convince nell’insieme la sentenza n. 1663/2020 che introduce nuove prospettive interpretative dagli imprevedibili sviluppi. Preferibile appare ripensare de iure condendo ad una tripartizione tipologica dei contratti di lavoro che razionalizzi un tertium genus caratterizzato da un assetto delle tutele più aperto ad integrazioni contrattuali o giurisprudenziali.

SOMMARIO:

1. La sentenza induce ad una riflessione storico-sistematica - 2. La fattispecie: 'in crisi' ma imprescindibile? - 3. Breve storia della fattispecie nel diritto del lavoro: dalle origini al codice civile del '42 - 4. Segue: dopo la Costituzione del '48 - 5. Segue: nella legislazione protettiva di metà-fine millennio - 6. Segue: nelle riforme del nuovo millennio proiettate 'oltre la subordinazione' - 7. Segue: la riunificazione (timida e barocca) tra fattispecie ed effetti nella riforma Monti-Fornero - 8. Segue: la semplificazione del Jobs Act per il lavoro subordinato - 9. Segue: la 'semplificazione' del Jobs Act per il lavoro parasubordinato - 10. Segue: il c.d. Jobs Act per il lavoro autonomo - 11. Segue: … e il lavoro agile - 12. La tripartizione dei riders tra Jobs Act e nuove tutele - 13. Le tutele 'per disciplina' prima dei riders - 14. … e dopo: tutele alla ricerca di fattispecie? - 15. Metodo tipologico e tutele 'ontologicamente compatibili' - 16. Gli inevitabili vincoli di sistema - 17. Ragioni e prospettive di un'auspicabile razionalizzazione legislativa dei contratti di lavoro subordinato, etero-organizzato e autonomo - NOTE

1. La sentenza induce ad una riflessione storico-sistematica

Dinanzi alla prima attesa e importante sentenza della Cassazione (n. 1663/2020) sulle controverse tutele per i riders si può reagire in vario modo: infatti gli ermellini questa volta hanno preso posizioni chiare e coraggiose, con cui si può consentire o anche dissentire radicalmente. Per quanto mi riguarda, non mi iscriverei né al partito dei plaudenti né a quello dei delusi (per un’ampia panoramica di commenti v. Lav. dir. europa, 2020, n. 1). Piuttosto a quello di chi farà tesoro del coraggio della sentenza n. 1663/2020 per riprendere una tematica ormai antica per il diritto del lavoro, quella cioè del fondamento giuridico-fattuale delle tutele che l’ordinamento riconosce ai lavoratori. Né c’è da stupirsi che una norma relativamente nuova come l’art. 2, d.lgs. n. 81/2015 – seppur rivisitata assai di recente (novembre 2019) – rilanci una problematica teorico-pratica che, con ogni probabilità, intendeva sopire se non risolvere con modalità inedite. Invero dopo oltre cent’anni di tormentato sviluppo del nostro diritto del lavoro pare difficile che su temi così cruciali si possa innovare in profondità, soprattutto con l’approccio affannato, contingente e compromissorio che caratterizza gli interventi legislativi prima citati (quello del 2015 come quello del 2019). Perciò, per quanto concesso dalle esigenze di sintesi, sulla recente pronuncia della Cassazione mi pare imprescindibile una riflessione di tipo storico-sistematico (la sistematica senza storia per me non è concepibile).

2. La fattispecie: 'in crisi' ma imprescindibile?

La riflessione si muoverà intorno alla validità di un’alternativa ermeneutico-sistematica dalle notevoli implicazioni, alternativa che la Corte Suprema ha decisamente avallato: nell’art. 2 citato si rinviene una “tutela per fattispecie” o “una tutela per disciplina”? La Cassazione propende decisamente per la seconda risposta. Io credo che occorra anzitutto rispondere ad alcune domande di fondo. La prima: quale rapporto c’è e ci deve essere tra fattispecie e tutele (o discipline)? O, come pure potremmo dire, tra fattispecie ed effetti? Nella tradizionale formazione dei giuristi si è sempre detto che la fattispecie è “per gli effetti”. Nella “fattispecie” vi sono infatti due nozioni, due termini che rimandano a due fondamentali dimensioni del giuridico: lo “specchio” e il “fatto” (già etimologicamente: species – cioè immagine, visione – e facti). Dove però la chia­ve di volta sta nello “specchio” – cioè la norma giuridica – che determina l’“appa­renza” del fatto al quale vengono collegati determinati effetti giuridici. Proprio per questa sua funzione regolativa la “fattispecie” è termine squisitamente giuridico, che riconduce al “fatto”, ma non a un “fatto” in natura, bensì al fatto così come viene ricompreso, in quanto raffigurato, dalla norma giuridica. Quindi fattispecie è ter­mine/nozione prettamente giuridico/a, funzionalmente strumentale alla regolazione. Per questo si tende a immaginare la relazione tra fattispecie e tutele come una relazione stretta e biunivoca. La fattispecie serve a individuare gli effetti e gli effetti, ivi comprese le tutele, sono diretti a dare un certo equilibrio regolativo a una determinata fattispecie, in modo da contemperare diversi interessi e realizzare una tutela degli interessi che il legislatore, il sistema e l’ordinamento giuridico nell’insieme ritengono appunto meritevoli di tutela. Tendenzialmente l’una (la fattispecie) e gli altri (gli effetti) sono inscindibili (da ultimo Mazzotta, 2020). Come sappiamo, però, in linea generale la nozione di fattispecie, o meglio l’effi­cacia della regolazione attraverso fattispecie, è sempre più messa in discussione. [continua ..]

3. Breve storia della fattispecie nel diritto del lavoro: dalle origini al codice civile del '42

Si potrebbe in effetti dubitare, in virtù degli sviluppi degli ultimi vent’anni, che il diritto del lavoro odierno conservi ancora queste due tendenze dentro sé stesso: re­frattarietà alla sistematizzazione dogmatica e tensione alla ricerca di un baricentro o un paradigma. Il tema è oggi quanto mai al centro di un dibattito acceso e pluralista, con posizioni fortemente divaricate anzitutto nella dottrina. Non è facile dare risposte nette. Però una storicizzazione minima del ruolo della fattispecie del diritto del lavoro può aiutare. Come si sa la materia è giovanissima. Prima del codice civile, la fattispecie è una nozione intorno a cui non si addensa la nascente regolazione del diritto del lavoro. Proprio la situazione odierna dei riders spinge a far paragoni con i primordi del diritto del lavoro italiano di fine ’800, alla ricerca di tecniche e contenuti delle prime tutele da costruire intorno ai focolai di più acuto allarme sociale. Rivisitando la storia della nostra materia – appunto tra fine ’800 e inizio ’900 – si scopre però che anche allora si usano “linguaggi” molto diversi: dalla teoria politica, dalla dottrina giuridica, dai politici di mestiere (Gaeta 1993). Questi ultimi nei primi decenni del ’900 cercano di elaborare una legge intorno a una fattispecie di tipo contrattuale. Però in quel momento già si era sviluppata una legislazione sociale che invece si muoveva intorno alle “emergenze sociali” con le caratteristiche di una “legislazione crocerossina”, secondo l’efficacissima definizione di Umberto Romagnoli. Per una cinquantina d’anni, mentre emergono tutele del lavoro (ma si potrebbe già dire “dei lavori”) a macchia di leopardo, la fattispecie come centro del diritto del lavoro non c’è. Basti ricordare, al riguardo, che una delle leggi più avanzate di fine ’800 è quella sui collegi dei probiviri, dove non ci sono regole, ma c’è una (sofisticata) strumentazione processuale per andare alla ricerca di soluzioni equitative nella realtà dei rapporti socio-economici, cioè nelle prassi e negli usi. La fattispecie non è dunque all’origine di un diritto del lavoro che nasce fuori dalle coeve esperienze di codificazione dei [continua ..]

4. Segue: dopo la Costituzione del '48

Passa poco tempo però che, con la Costituzione del ’48, l’ordinamento giuridico del lavoro viene nuovamente e profondamente rivisitato. La profondità delle modifiche si capirà con lentezza e con una certa gradualità: ma, come si sa, la Costituzione intacca proprio il modello regolativo dalle fondamenta. Infatti, la Costituzione aggiunge al codice civile una nuova gamma di tutele che si pone su piani profondamente diversi da quelli codicistici, nonostante alcune prudenze e vischiosità culturali di tipo continuista. Con il Titolo III della Costituzione si ribaltano gli equilibri codicistici, tanto in ordine alle tutele individuali quanto a quelle collettive. In breve nel diritto del lavoro nato con il codice civile dopo pochissimi anni cambia del tutto il baricentro delle tutele. Anche di questo ci siamo pienamente accorti molto tempo dopo l’entrata in vigore della Costituzione. Nell’immediato ha fatto più breccia nel diritto vivente quello che potremmo chiamare “il diritto costituzionale sindacale”, seppure, paradossalmente, in buona parte penetrato nell’ordinamento per via dottrinale e giurisprudenziale anziché legislativa. Invece sul piano della “fattispecie” l’impatto più di fondo e diffusivo si è avuto con quel capitolo del diritto del lavoro intitolato, in modo alquanto criptico, all’“indisponibilità del tipo contrattuale”: un capitolo aperto dalla Corte costituzionale solo negli anni ’90. Con quella espressione si vuol dire, sintetizzando brutalmente, che le tutele del lavoro subordinato hanno un radicamento costituzionale che prescinde o travalica il codice civile e, persino, la discrezionalità del legislatore. Sebbene le implicazioni di questo discorso siano enormi e dirompenti – il dibattito dottrinale sul punto non accenna infatti a placarsi – di certo c’è che la Costituzione prevale senz’altro sul codice civile quando si tratta di individuare gli elementi intorno a cui si addensano le tutele da essa stessa considerate imprescindibili. Molto si gioca proprio nella individuazione più precisa possibile delle tutele costituzionali imprescindibili. Ma, al di là di questo esercizio foriero di grandi conseguenze pratiche, molto importante è che il fior fiore dei costituzionalisti (in testa Zagrebelsky) sostiene che le tutele [continua ..]

5. Segue: nella legislazione protettiva di metà-fine millennio

A ben guardare, nell’Italia degli anni ’90 già la pretesa di esaustività degli effetti connessi alla fattispecie codicistica era in via di superamento. Tagliando sempre molto con l’accetta, diciamo che dagli anni ’60 agli anni ’80 quella che sembrava una relazione biunivoca necessaria tra la fattispecie dell’art. 2094 e le tutele viene erosa. Infatti man mano che evolve la legislazione, diventando più protettiva, le tutele non vengono più riferite in maniera omogenea e compatta alla fattispecie originaria, ma vengono diversificate. Si pensi alla disciplina dei licenziamenti, che nasce e si sviluppa incorporando elementi di differenziazione molto variegati, che prescindono dalle caratteristiche strutturali del contratto come fattispecie giuridica. O anche alle tutele “processuali” che vengono, fin dagli anni ’70, accordate anche alla prima figura di lavoro parasubordinato: le collaborazioni coordinate e continuative, una fattispecie contrattuale nata in sordina, ma destinata a un grande futuro. In questo senso si rompe la relazione biunivoca: la fattispecie contrattuale non porta necessariamente con sé tutte le tutele previste dalla legislazione speciale, che vengono differenziate in ragione di molteplici varianti extra-giuridiche soggettive ed oggettive. Questo andamento si accentua nell’ultimo ventennio che potremmo denominare “classico”, quello che va dal 1983 al 2003: e direi “classico” perché essenzialmente riguardante l’evoluzione di un diritto del lavoro che pensa alle tutele, magari anche diversificandole, nell’area del lavoro subordinato. In questo senso il “diritto del lavoro classico” arriva fin oltre le soglie del millennio. Proprio forse con la riforma del 2003 – c.d. riforma Biagi – c’è però la nota esplosione della modellistica contrattuale nell’ambito del lavoro subordinato, esplosione che porta a compimento processi già ampiamente avviati dagli anni ’80. La “fattispecie” si moltiplica, ma sempre più intorno a tante fattispecie incentrate sulla figura giuridica del contratto. È vero che già trent’anni prima si è abbastanza generalizzata in dottrina la convinzione che la fattispecie sia contrattuale (e a prestazioni corrispettive); ma all’inizio del millennio il contratto si [continua ..]

6. Segue: nelle riforme del nuovo millennio proiettate 'oltre la subordinazione'

Su questo già frammentato troncone originario si innestano tutte le riforme maturate nel nuovo millennio. Riforme che hanno avuto genesi complicate – soprattutto per il quadro economico-mondiale e politico-nazionale in cui maturano – ma che, per quanto qui interessa, si concretizzano in un brevissimo arco temporale: sette, otto anni non di più (dal 2011 al 2019). Ciononostante esprimono un potenziale di trasformazione profondissimo degli assetti di fondo del diritto del lavoro classico, rispetto al quale si rimette radicalmente in moto quella che è la questione del fondamento e della graduazione delle tutele. Prima di tutto – rubando il titolo al più recente dei molti bei saggi di Adalberto Perulli in materia – si può dire che il diritto del lavoro viene proiettato “oltre la subordinazione”. Infatti a me pare che è proprio con queste riforme che si cominciano a introdurre tutele che vanno al di là del lavoro subordinato e dei suoi “mascheramenti”, anche attraverso tecniche regolative diverse dal passato. Certo le strade di una sistematizzazione teorico-legislativa erano già state tracciate in precedenza: il dibattito sul “tertium genus” nasce negli anni ’90; l’idea dello Statuto dei lavori a cerchi concentrici è più o meno parallela. Tanto è il materiale de iure condendo messo sul tavolo del legislatore. Importante è anche l’esperienza della riforma del 2003 che ha moltiplicato e sminuzzato i modelli contrattuali, introducendo soprattutto quella fi­gura del lavoro a progetto che ha messo a dura prova studiosi ed operatori.

7. Segue: la riunificazione (timida e barocca) tra fattispecie ed effetti nella riforma Monti-Fornero

Le riforme del nuovo millennio, a partire dalla legge n. 92/2012 fino alle ultime del 2019, attingono molto a quanto emerso in precedenza. Però, sintetizzando al massimo, la legge del 2012 – la cosiddetta riforma Monti-Fornero – si caratterizza soprattutto per il tentativo di riunificare fattispecie ed effetti nel campo del lavoro subordinato, “allargando” in qualche modo la sostenibilità socio-economica della fattispecie centrale. In sostanza si rimette al centro “un” contratto di lavoro subordinato con caratteristiche più o meno consolidate e visibili, abbinandovi però tutele ridimensionate, potremmo dire dichiaratamente “tutele calanti” (rispetto a quelle previste, ad esempio, dall’originario Statuto dei lavoratori). C’è poi una distinzione tra la flessibilità “buona” – identificata soprattutto con un “nuovo” contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e/o a termine – e una flessibilità “cattiva” – che gravita intorno a forme contrattuali distorte, cioè volte all’utilizzo di lavori autonomi “falsi” o “apparenti”. A quest’ultimo riguardo il lavoro a progetto – dopo un’adolescenza travagliata – viene già considerato come una flessibilità tendenzialmente “cattiva”, non ancora da eliminare drasticamente, ma da mettere sotto controllo, perché fortemente sospetta di utilizzo “abusivo”. Proprio su questo versante la riforma Fornero alimenta una nuova ambiguità: la distinzione tra lavoro parasubordinato genuino e lavoro economicamente dipendente, entrambi confinanti con il lavoro autonomo vero e proprio. Solo che il lavoro autonomo genuino resta la frontiera oltre la quale le tutele non si estendono: al di qua di questa frontiera vengono variamente previste tutele ridotte e sempre più differenziate, con un complicato gioco di incastri e presunzioni che rendono “comunicanti” le diverse fattispecie contrattuali, di nuovo contaminate con fattori extracontrattuali (mono o pluri-committenza, limiti reddituali, ecc.). In qualche modo, più o meno consapevolmente, si rompe così la tradizionale dicotomia su cui era costruito il diritto del lavoro e, se le tutele classiche “rimpiccioliscono”, frana il tabù di estendere tutele [continua ..]

8. Segue: la semplificazione del Jobs Act per il lavoro subordinato

Il primo disegno riformatore nato dentro il nuovo millennio è però, al contempo, ancora troppo timido nel flessibilizzare il lavoro subordinato e troppo barocco nel regolare tutto ciò che è al di fuori di esso. Su queste oggettive debolezze della riforma del 2012 nasce il c.d. Jobs Act con intenti di drastica “semplificazione” sistematica. Qui interessano essenzialmente due degli otto decreti legislativi che in senso stretto compongono il Jobs Act: il n. 23 e il n. 81, entrambi del 2015. Il primo introduce il notissimo “contratto a tutele crescenti”, cioè la nuova fattispecie centrale del lavoro subordinato, destinato – almeno in prospettiva, avendo un campo di ap­plicazione ex nunc – a diventare il nuovo baricentro del diritto del lavoro. Il c.d. catuc viene incentivato in tutti i modi, ma soprattutto con un’ancora più elevata flessibilità a 360 gradi (in entrata, gestionale e in uscita), come diventerà palese con il c.d. “codice dei contratti di lavoro”, cioè il secondo dei d.lgs. citati n. 81/15. Nell’in­sieme i contratti di lavoro subordinato – di qualunque genere (in primis quelli a termine acausali, liberalizzati quasi integralmente fino all’attenuazione dovuta al c.d. decreto dignità 87/18, conv. con legge n. 96/2018) – sono tutti “a tutele declinanti”, nonostante il nome del neonato contratto “centrale”. Quindi dal 2015 c’è questa nuova galassia nel diritto del lavoro, che ruota intorno al “catuc” (un catuc invero dopo poco alquanto trasfigurato dal “combinato disposto” del già citato decreto dignità, che aumenta sensibilmente le tutele indennitarie per il licenziamento illegittimo, e della sentenza n. 194/2018 della Corte costituzionale che affossa l’automatismo sanzionatorio). In questo scenario – come ben rammenta la Cassazione con la sentenza n. 1663/2020 – c’è l’introduzione dell’art. 2 dello stesso “codice dei contratti” (il d.lgs. n. 81/2015), che regola il c.d. lavoro etero-organizzato. Proprio rispetto ad esso si ripropone la questione affrontata, da ultimo, dalla Cassazione: nuova fattispecie o mera disciplina di estensione di tutele? In effetti è fin troppo [continua ..]

9. Segue: la 'semplificazione' del Jobs Act per il lavoro parasubordinato

Con il Jobs Act siamo dunque anche davanti a un cambiamento di tecniche: specie riguardo alle misure dirette a contrastare il lavoro autonomo utilizzato in maniera distorta tramite il lavoro a progetto (che viene abrogato) o le co.co.co., che restano e si moltiplicano. Le misure più drastiche vengono abbandonate, tornando a un lavoro autonomo ricacciato al di là di una linea di demarcazione un po’ più netta. Nella terra di confine tra lavoro subordinato e lavoro autonomo stazionano proprio i redivivi contratti di collaborazione, articolati in tre diverse fattispecie. Da un lato – quello più vicino al lavoro autonomo – ci sono i contratti di collaborazione coordinata e continuativa, stipulati ex art. 409 c.p.c., ma con la precisazione apportata nel 2017 dall’art. 15, comma 1, legge n. 81/2015, secondo cui il collaboratore organizza autonomamente l’attività lavorativa “nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo tra le parti”. Su un altro lato ci sono i rapporti di collaborazione etero-organizzati ai quali si applica la disciplina del lavoro subordinato non strettamente inerente al lavoro etero-diretto. Infine ci sono i rapporti di collaborazione previsti dalle varie lettere dell’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 81/2015 che, per ragioni molto diverse tra loro, certamente non hanno una disciplina riconducibile al lavoro subordinato, ma non sono nemmeno identificati in virtù della configurazione di una precisa fattispecie contrattuale; rileva piuttosto la fonte (accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale) abilitata a definire “discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo”; oppure il riferimento ad albi professionali, o la partecipazioni ad organismi di amministrazione e controllo, collegi e commissioni, o, infine, lo svolgimento di attività sportive a livello dilettantistico. Senza poter approfondire tutti questi contratti di collaborazione lavorativa dai tratti non ben definiti e comunque indistintamente messi lì a fare da cintura di sicurezza rispetto al lavoro subordinato, la novità del d.lgs. n. 81/2015 è che l’area del lavoro protetto si allarga e viene scissa in due fattispecie: il vero e proprio contratto di lavoro subordinato e il contratto di [continua ..]

10. Segue: il c.d. Jobs Act per il lavoro autonomo

Le riforme del nuovo millennio non si sono arrestate ai contratti di lavoro subordinato e parasubordinato. Seppure con qualche anno di distanza (soprattutto con la legge n. 81/2017), hanno riguardato esplicitamente anche il lavoro autonomo. Il c.d. Jobs Act del lavoro autonomo, pur assai sbandierato, è però meno utilizzato e meno studiato. Inoltre pare che finora non ci sia contenzioso di rilievo. Oggi però è necessario aver presente anche questa normativa persino solo per abbozzare una riflessione sistematica sui contratti di lavoro. La legge n. 81/2017 ha varie facce. La prima (essenzialmente il Capo I) è molto interessante, perché sembra promettere molto in termini di tutele per il lavoro autonomo vero e proprio [1]. A parere di molti però queste tutele o in gran parte già esistevano o sono molto di dettaglio e di non facile applicazione oppure non sono riferibili alla fattispecie contrattuale in quanto tale, ma a situazioni peculiari in cui alcuni lavoratori autonomi prestano attività in condizione o di dipendenza economica o di forte asimmetria contrattuale. Quindi sicuramente c’è una nuova enfasi sulle tutele per il lavoro autonomo, ma il lavoro autonomo da tutelare non viene delineato come una ben precisa fattispecie contrattuale, bensì frammentato e alla fin dei conti individuato con il rinvio a nozioni mutuate da branche del diritto dove si tutela più la libera concorrenza che i bisogni del lavoratore, come il diritto commerciale (emblematico il riferimento alla controversa figura dell’“abuso di dipendenza economica”). Un’altra innovazione emblematica riguarda l’introduzione del c.d. equo compenso. L’equo compenso nasce per il lavoro autonomo giornalistico ed è previsto per la prima volta nel 2012 (v. art. 1, comma 1, legge n. 233), con norma di travagliata applicazione. Un istituto dalla medesima denominazione, ma con altri destinatari, viene introdotto alla fine del 2017 (art. 19 quaterdecies, decreto legge 16 aprile 2017, n. 148 convertito nella legge 4 dicembre 2017, n. 172, che inserisce un art. 13 bis nella legge n. 247/2012) ed è regolato con la tecnica del divieto di clausole vessatorie, inusuale per il lavoro subordinato; pure questo istituto riguarda però solo avvocati e liberi professionisti iscritti in albi, titolari di contratti di lavoro [continua ..]

11. Segue: … e il lavoro agile

Tratteggiato il quadro generale delle riforme del nuovo millennio, torniamo alle norme riguardanti specificamente le tutele dei riders mediante piattaforma. Proprio a tal riguardo il legislatore è in effetti tornato sulle norme del Jobs Act con il decreto legge n. 101/2019, conv. con la legge 128 del novembre scorso. Tale riforma sembra avere in qualche modo condizionato anche la prima pronuncia della Cassazione. Pur affrontando la questione specifica dei riders, il legislatore infatti va a ritoccare alcuni degli elementi sui quali si era cercato di lavorare – soprattutto in dottrina, ma negli ultimi due anni anche in giurisprudenza – per enucleare una nozione più precisa di etero-organizzazione dalla formulazione piuttosto approssimativa e generica dell’art. 2, d.lgs. n. 81/2015. E anche per i riders questa nozione funge da “filtro” delle tutele applicabili. Può però ritenersi che con la recente riforma si sia superata la nozione di etero-organizzazione come fattispecie, pur malamente individuata dal legislatore, per l’applicazione (necessariamente) selettiva delle tutele del lavoro subordinato? La sentenza della Cassazione n. 1663/2020 a questo cruciale interrogativo dà una risposta solo apparentemente netta: nel senso che incentra l’attenzione più sulla disciplina che sulla fattispecie, ritenendo che la disciplina applicabile in virtù dell’art. 2 sia quella del lavoro subordinato fino al limite – di nuovo conio – “della compatibilità ontologica” (è il famoso punto 41 della sentenza in esame). Per valutare le implicazioni di questa autorevole lettura è importante mettere a fuoco come il legislatore interviene sulla nozione di etero-organizzazione. A me pare abbastanza evidente che – potendo esservi etero-organizzazione pure in presenza di una prestazione “prevalentemente” (e non “esclusivamente”) personale e in assenza di precise “dimensioni” dell’organizzazione (scompare il riferimento legislativo a “tempi e luogo di lavoro”) – tale nozione viene dilatata. Sia chiaro: non credo che venga precisata, anzi viene resa più indeterminata con un effetto appunto di “dilatazione” di una nozione preesistente, che già era difficile individuare con nettezza. Però il dato [continua ..]

12. La tripartizione dei riders tra Jobs Act e nuove tutele

Tratteggiato il quadro generale delle riforme del nuovo millennio, torniamo alle norme riguardanti specificamente le tutele dei riders mediante piattaforma. Proprio a tal riguardo il legislatore è in effetti tornato sulle norme del Jobs Act con il decreto legge n. 101/2019, conv. con la legge 128 del novembre scorso. Tale riforma sembra avere in qualche modo condizionato anche la prima pronuncia della Cassazione. Pur affrontando la questione specifica dei riders, il legislatore infatti va a ritoccare alcuni degli elementi sui quali si era cercato di lavorare – soprattutto in dottrina, ma negli ultimi due anni anche in giurisprudenza – per enucleare una nozione più precisa di etero-organizzazione dalla formulazione piuttosto approssimativa e generica dell’art. 2, d.lgs. n. 81/2015. E anche per i riders questa nozione funge da “filtro” delle tutele applicabili. Può però ritenersi che con la recente riforma si sia superata la nozione di etero-organizzazione come fattispecie, pur malamente individuata dal legislatore, per l’applicazione (necessariamente) selettiva delle tutele del lavoro subordinato? La sentenza della Cassazione n. 1663/2020 a questo cruciale interrogativo dà una risposta solo apparentemente netta: nel senso che incentra l’attenzione più sulla disciplina che sulla fattispecie, ritenendo che la disciplina applicabile in virtù dell’art. 2 sia quella del lavoro subordinato fino al limite – di nuovo conio – “della compatibilità ontologica” (è il famoso punto 41 della sentenza in esame). Per valutare le implicazioni di questa autorevole lettura è importante mettere a fuoco come il legislatore interviene sulla nozione di etero-organizzazione. A me pare abbastanza evidente che – potendo esservi etero-organizzazione pure in presenza di una prestazione “prevalentemente” (e non “esclusivamente”) personale e in assenza di precise “dimensioni” dell’organizzazione (scompare il riferimento legislativo a “tempi e luogo di lavoro”) – tale nozione viene dilatata. Sia chiaro: non credo che venga precisata, anzi viene resa più indeterminata con un effetto appunto di “dilatazione” di una nozione preesistente, che già era difficile individuare con nettezza. Però il dato [continua ..]

13. Le tutele 'per disciplina' prima dei riders

Si può dire con questo che il novellato art. 2 configuri una tutela per disciplina e non per fattispecie? A me pare che tutto dipenda da cosa si intende con “tutela per disciplina”. Tornando all’analisi storico-sistematica, abbiamo molti precedenti e un quadro molto variegato. Si possono prendere in considerazione tutte le ipotesi di divergenza tra fattispecie centrale di riferimento (costante) e differenziazione delle discipline. Ed è vero che talvolta le differenze di disciplina prescindono dalla qualificazione del contratto come contratto di lavoro autonomo o subordinato. Quindi non avviene tanto che la disciplina di tutela prescinda dalla fattispecie, bensì che vada oltre la bipartizione classica o, addirittura, prescinda dalla qualificazione del contratto di lavoro. In altre parole nella più recente legislazione del lavoro la fattispecie contrattuale è presupposto necessario ma non sufficiente né univoco per determinare gli esatti contenuti delle discipline di tutela. Possono apparire sfumature; ma, a ben riflettere, dense sono le conseguenze sia teoriche sia pratiche. Se accogliamo questa accezione della formula “tutela per disciplina”, possiamo prendere in considerazione molti precedenti, cioè tutti i casi in cui non c’è corrispondenza biunivoca tra fattispecie, effetti e tutele. Questi casi sono tanti: da quelli più antichi – rinvenibili già nel calderone dell’art. 2095, tutti riconducibili al contatto di lavoro subordinato, ma poi differenziati (per tutti, si pensi alla dirigenza) quanto a tutele non appena comincia la legislazione speciale degli anni ’60 – al lavoro domestico, fino all’ultimo arrivato, il lavoro occasionale. Il lavoro occasionale – per intenderci il lavoro tramite voucher – è un caso molto interessante: nato nel 2003, modificato con il Jobs Act, poi abrogato per evitare un referendum, ma poco dopo risorto con una normativa iperdettagliata. Insomma una storia particolarmente travagliata. Proprio per il lavoro occasionale in effetti non si sa nemmeno se sia subordinato o autonomo e se alla base vi sia un contratto. In una recente monografia (Marinelli, 2019), alla quale rinvio anche per le complete indicazioni bibliografiche, si rivisita accuratamente il dibattito dottrinale in materia, ricostruendo infine il lavoro occasionale come un contratto tipico, [continua ..]

14. … e dopo: tutele alla ricerca di fattispecie?

Le tutele per discipline differenziate esistevano, come si è visto, anche prima che si ponesse la questione dei riders. Nessuna meraviglia che esistano anche dopo. A me pare però che la recente “esplosione” della questione dei riders stia “squilibrando” il diritto del lavoro verso tutele alla ricerca di fattispecie. In effetti, dopo aver superato la specialità di discipline legislative ancorate alla tipicità del contratto tramite, come si è visto, la proliferazione di leggi speciali è venuta ancorandosi agli elementi più vari, ma fino al 2003 tutte le discipline sono rimaste caratterizzate da un controllo essenzialmente legislativo che ha continuato a basarsi molto sul binomio autonomia/subordinazione. Dal 2003 in poi tanto la maggiore approssimazione legislativa quanto la moltiplicazione delle fattispecie contrattuali hanno maggiormente frazionato e selezionato le tutele, rendendo, per un verso o per l’altro, sempre più sfumata la dicotomia tradizionale. Su questo quadro legislativo particolarmente problematico e poco sistematico, spesso dettato dall’emergenza vera o presunta, dalla fretta di chiudere le riforme, da varie partigianerie politiche o sindacali, si è innestata la riflessione dottrinale – erede ormai di una tradizione piuttosto ingombrante – che, pure utilissima e spesso sofisticata, non ha semplificato affatto, rilanciando antiche prospettazioni. Soprattutto sulla questione della fattispecie centrale di riferimento sono ancora tante le ricostruzioni sistematiche. Quelle prevalenti, come ho detto prima, si incentrano sul contratto, ritenendo che la fattispecie centrale del diritto del lavoro sia il contratto di lavoro subordinato. Però la configurazione di tale contratto come fattispecie di base è ancora molto discussa e discutibile, a cominciare dall’intreccio tra funzione di scambio e funzione organizzativa. Se si pone l’accento sul nesso organizzativo si moltiplicano ovviamente le varianti connesse a peculiarità organizzative: per dimensione, attività, livello di coinvolgimento/partecipazione dei lavoratori, inserimento in una rete. È una discussione ancora molto accesa. Né sono del tutto tramontate le tesi che vedono nella fattispecie del lavoro subordinato soprattutto un rapporto che consegue all’inserimento in un’organizzazio­ne aziendale [continua ..]

15. Metodo tipologico e tutele 'ontologicamente compatibili'

Con questa riflessione su che cos’è e quanto conti la fattispecie intorno a cui si addensano gli effetti – volta nei suoi sviluppi prevalenti, come si è visto, a ridimensionare i vincoli di carattere logico-giuridico – si intreccia la riflessione metodologica dei giuslavoristi, che, per certi versi, ne anticipa gli esiti più recenti. Come si sa per vari anni si sono contesi il campo il c.d. “metodo sussuntivo” – più tradizionalmente incentrato sulla fattispecie giuridica – e il c.d. “metodo tipologico” – più tarato intorno ad un social-tipo desumibile da un complesso confronto tra fattispecie legislativa e substrato socio-economico di riferimento. Questa disputa, tut­t’altro che teorica, sembrava passata un po’ di moda, almeno da quando il legislatore aveva abbandonato con decisione la monoliticità della fattispecie e, sempre più, il rapporto biunivoco con le tutele, per di più riducendo queste ultime. Con gli sviluppi più recenti torna in qualche modo anche la questione metodologica. Rispetto ai due approcci menzionati si può dire, molto brutalmente, che il metodo sussuntivo porta a un giudizio di necessaria identità della fattispecie astratta con quella concreta: in mancanza di identità non si producono gli effetti. Invece il metodo tipologico porta a un giudizio di approssimazione, che consente due operazioni in fase applicativa: la prima è modulare il setaccio di accesso alle tutele del lavoro subordinato, svincolandolo in qualche modo da una fattispecie rigorosamente definita dalla legge e legandolo a un idealtipo o un modello normativo, desumibile dal diritto vigente e perciò stesso plasmabile dall’interprete; la seconda è la modulazione delle tutele in ragione del grado di approssimazione della fattispecie concreta al modello normativo. Pur non essendo agli antipodi, come potrebbe sembrare, il metodo sussuntivo è più meccanico, automatico nella relazione fattispecie/ tutele; quello tipologico consente più filtri. Infatti nel secondo meno stringente è il vincolo della fattispecie legislativa definita ex ante secondo logiche proprie del sistema giuridico e quindi c’è maggiore discrezionalità anche nel valutare l’applicabilità delle tutele. Facendo la tara appunto ai vari approcci [continua ..]

16. Gli inevitabili vincoli di sistema

Questo ovviamente non significa che ognuno possa dire ciò che gli pare, che siamo alla fiera delle opinioni personali. Ci sono i soliti “vincoli di sistema”, non si possono né azzerare tutele né introdurre in via interpretativa tutele estesissime, coperture previdenziali a trecentosessanta gradi. Basti al riguardo menzionare i vincoli costituzionali nazionali e sovranazionali, vincoli valoriali, vincoli legati ai principi di eguaglianza e di non discriminazione, vincoli finanziari. Questi vincoli operano anche a carico di alcune fonti particolarmente rilevanti per la differenziazione delle discipline (non per la loro qualificazione) come la contrattazione collettiva. Come si sa infatti secondo una recente giurisprudenza europea questa contrattazione deve arrestarsi dinanzi al lavoro genuinamente autonomo. Ma il nostro legislatore ha fatto abbastanza confusione nel delineare (o riordinare) le tante fattispecie contrattuali con cui ci si può procurare lavoro per sperare, secondo me, di cavarcela in un eventuale giudizio dinanzi alla CGUE. Quanto ai vincoli costituzionali, oltre a quelli menzionati, occorre prestare grande attenzione agli equilibri che possono derivare dall’utilizzo delle c.d. tecniche di bilanciamento: esse in effetti lasciano spazio a ricostruzioni interpretative. E questo spazio inevitabilmente aumenta dinanzi a fattispecie legislative che ampliano il ruolo dell’interprete (L. Zoppoli, 2019). Meno precisa è la legge, più spazio avrà il giudice. E, per come abbiamo visto atteggiarsi la più recente legislazione, ci sarà spazio crescente per ogni grado e tipologia di vaglio giurisprudenziale. Soprattutto la etero-organizzazione si appresta ad essere una fattispecie a configurazione giurisprudenziale molto a ridosso della fenomenologia concreta. Insomma ci attende, anche in virtù dell’apertura all’“ontologico” di Cassazione n. 1663/2020, un enorme spazio di contenzioso, contenibile solo in ragione dei costi processuali che i lavoratori “apolidi” saranno in grado di sostenere. Un ausilio chiarificatore potrebbe venire dalla contrattazione collettiva, come da molti auspicato (da ultima Magnani, 2020). Però oggi non vedo una contrattazione collettiva fornita, di diritto o di fatto, degli equilibri sistematici adeguati a svolgere una funzione di stabilizzazione del complesso quadro legislativo e [continua ..]

17. Ragioni e prospettive di un'auspicabile razionalizzazione legislativa dei contratti di lavoro subordinato, etero-organizzato e autonomo

È d’obbligo a questo punto auspicare e ancora prospettare una soluzione de iure condendo. Prescindendo dalla contingenza – in quanto non si possono nutrire aspettative eccessive nei confronti di un Parlamento e di un Governo fragili e alle prese con una imprevedibile emergenza di rilievo ormai mondiale – ci sarebbe materia per far fare un ulteriore passo avanti al nostro diritto del lavoro, favorendone un assestamento intorno a tutele che non siano più soltanto le tutele del lavoro subordinato. Le tutele andrebbero invece sistemate intorno a tre diverse fattispecie contrattuali: lavoro subordinato etero-diretto, lavoro etero-organizzato e lavoro autonomo. Mentre per la prima possiamo continuare a far affidamento sull’art. 2094 c.c., le ultime due fattispecie andrebbero molto meglio definite e compattate quanto a tutele, riducendo incertezze e frammentazioni ingiustificate o poco meditate. Le due fattispecie – del lavoro subordinato e del lavoro autonomo – dovrebbero portare con sé il massimo di tutele predeterminabili ed effettive (ovviamente secondo le rispettive calibrature quali/quantitative). Certo mai è predeterminabile tutto nel minimo dettaglio: siamo troppo ben consapevoli dei problemi della moderna regolazione per coltivare ancora il “mito” (Grossi) di una certezza del diritto integralmente affidata alla legislazione. Con tale consapevolezza un certo grado di certezza è comunque raggiungibile e i due poli antitetici – della subordinazione e della autonomia – potrebbero, da questo punto di vista, essere molto migliorati. Ormai anche per il lavoro autonomo ci sono elementi sufficienti per costruire delle tutele mirate e realistiche. Ritengo però oggi necessario più che mai prevedere una fattispecie contrattuale intermedia, che, per non cambiare sempre tutto, possiamo anche continuare a denominare lavoro etero-organizzato, magari accontentandoci qui di una fattispecie contrattuale più “aperta”. Infatti le dinamiche riguardanti le tante possibili relazioni tra organizzazioni multiformi e lavoro proteiforme sono ultimamente molto variabili e accelerate. Le trasformazioni sono davvero all’ordine del giorno, spesso affidate al famoso algoritmo, figura quasi metaforica, ma in effetti assai concreta, in grado di modificarsi continuamente (esistono gli algoritmi auto-generanti, come ben [continua ..]

NOTE