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Le tutele contro i licenziamenti dopo la pronuncia della corte costituzionale

Giampiero Proia, Professore ordinario di Diritto del lavoro – Università "Roma Tre".

Il contributo esamina la portata e gli effetti della sentenza costituzionale n. 194/2018. Vengono, poi, evidenziati alcuni dei problemi interpretativi e applicativi che essa pone, formulando ipotesi di soluzione.

PAROLE CHIAVE: licenziamento - contratto a tutele crescenti - certezza del diritto

The protections against dismissals after the ruling of the constitutional court

The article analyses the effects and consequences of the constitutional sentence n. 194/2018. Therefore, some of the interpretative and applicative issues arising form that sentence are highlighted, supposing the possible solutions.

Keywords: Dismissal  increasing protections  legal certainty.

Sommario:

1. La sintesi - 2. Il nocciolo della sentenza - 3. Principi, valori e soggettivismo - 4. Il problema dell’interpretazione della norma di risulta - 5. Due constatazioni (quasi) paradossali - 6. L’incertezza e l’imprevedibilità dell’esito giudiziario - 7. E le altre disposizioni che richiamano il criterio dichiarato incostituzionale? - NOTE


1. La sintesi

La sentenza della Corte cost. 8 novembre 2018, n. 194 non tocca l’evoluzione più rilevante di questi ultimi anni nel nostro diritto del lavoro, e cioè la riforma dell’art. 18 della legge n. 300/1970 e la riduzione del campo di applicazione della tutela reale (legge n. 92/2012 e d.lgs. n. 23/2015) [1].

Né la Corte avrebbe potuto intervenire sul punto, tenuto conto che, da un lato, questo aspetto della riforma non era stato investito dalla questione di legittimità costituzionale sollevata dal giudice rimettente [2] e che, d’altro lato, la stessa Corte aveva già avuto modo di escludere che la tutela della reintegrazione sia «costituzionalmente necessaria» (cfr. Corte cost. n. 46/2000 e n. 303/2011).

Analogamente, la sentenza n. 194/2018, disattendendo i dubbi sollevati dall’ordi­nanza di rimessione e da gran parte della dottrina, tiene fermo il nuovo limite minimo della tutela indennitaria introdotto dal d.lgs. n. 23/2015 (in particolare dall’art. 3, comma 1), sensibilmente ridotto rispetto a quello previsto dal testo novellato dell’art. 18 della legge n. 300/1970 (in particolare nei commi 5 e 7). Ugualmente inalterato resta il limite massimo di quella tutela.

Ciò nonostante, è da rilevare come la sentenza in esame, anche in virtù del combinato disposto con le novità introdotte dal “Decreto Dignità” (decreto legge n. 87/2018), abbia alterato fortemente l’impianto e la “filosofia” della nuova disciplina del contratto di lavoro “a tutele crescenti”.

In effetti, il “Decreto Dignità” aveva solo elevato il limite minimo ed il limite massimo dell’indennità risarcitoria spettante in caso di licenziamento ingiustificato. Ma aveva mantenuto il criterio della fissità dell’indennità, legata al solo elemento del­l’anzianità di servizio. Cosicché i suoi effetti più rilevanti si sarebbero visti solo a distanza di anni, quando i lavoratori assunti a partire dal 7 marzo 2015 avrebberoini­ziato a maturare anzianità di servizio rilevanti.

La sentenza n. 194/2018, quindi, produce due effetti. Il primo, diretto, è quello di dichiarare l’illegittimità del criterio di esclusiva correlazione tra indennità e anni di servizio; il secondo, indiretto ma altrettanto significativo, è quello di rendere immediatamente fruibili i nuovi e più elevati limiti dell’indennità introdotti dal “Decreto Dignità”, oramai anch’essi non più automaticamente dipendenti dall’anzianità di servizio maturata.

A questo punto, è lecito domandarsi se abbia ancora un senso il termine «contratto a tutele crescenti» utilizzato dal legislatore. Se già al momento della sua apparizione, quel termine era stato fatto oggetto di critiche, perché quantomeno enfatico, si può affermare che oramai, a seguito dell’intervento della Corte, non abbia più alcuna corrispondenza con la disciplina sostanziale che lo regola.


2. Il nocciolo della sentenza

Senza volere percorrere tutti i pur importanti passaggi argomentativi, la prospettiva di giudizio adottata dalla Corte risulta dal punto 3 (terzultimo capoverso) della sentenza, ove si afferma che «non è dunque il quantum delle soglie minima e massima entro cui può essere stabilita l’indennità al cuore delle doglianze, ma il meccanismo di determinazione dell’indennità», nella misura in cui tale meccanismo, se­condo il rimettente, «introduce un criterio rigido e automatico, basato sull’anziani­tà di servizio, tale da precludere qualsiasi “discrezionalità valutativa del giudice”».

Adottata questa prospettiva, la Corte è pervenuta alla conclusione che la norma censurata:

a) «contrasta con il principio di uguaglianza, sotto il profilo della ingiustificata omologazione di situazioni diverse», tenuto conto che «all’interno di un sistema equi­librato di tutele, bilanciato con i valori dell’impresa, la discrezionalità del giudice risponde, infatti, all’esigenza di personalizzare il danno subito dal lavoratore, pure essa imposta dal principio di eguaglianza» (punto 11);

b) «contrasta con il principio di ragionevolezza», poiché la «liquidazione legale forfettizzata in relazione all’unico parametro prefissato dell’anzianità di servizio» determina «l’inidoneità dell’indennità medesima a costituire un adeguato ristoro del concreto pregiudizio subito dal lavoratore a causa del licenziamento illegittimo e un’adeguata dissuasione del datore di lavoro dal licenziare illegittimamente» (punto 12);

c) a causa di tale inadeguatezza, contrasta anche con gli artt. 4, comma 1, e 35, comma 1, Cost. (punto 13) e con gli artt. 76 e 117, comma 1, Cost., in relazione al­l’art. 24 della Carta Sociale europea (punto 14) [3].


3. Principi, valori e soggettivismo

L’esame della sentenza rivela la grande attenzione dell’estensore nello stendere la sua motivazione. Attenzione che è evidenziata dalla analitica articolazione dei profili considerati, dal richiamo accurato all’evoluzione della disciplina e dei precedenti dello stesso giudice delle leggi, e che, al tempo stesso, attesta la piena consapevolezza della delicatezza e delle implicazioni della decisione [4].

Ciò nonostante, i primi e già numerosi commenti, pubblicati [5] e svolti nei tanti incontri di studio sollecitati dalla sentenza, fanno registrare un “ventaglio” di posizioni da parte della dottrina che è molto variegato e, soprattutto, è contrassegnato dalla presenza di critiche eterogenee, anche tra loro contrapposte.

E di ciò è agevole comprendere la ragione, atteso che il concreto esito cui appro­da la nostra Corte si fonda, in buona parte, sulla interpretazione di “valori” e norme di principio e sul “bilanciamento” tra valori e norme di principio. E quando entrano in campo queste operazioni il margine di soggettivismo si dilata, inevitabilmente, senza possibilità di un utopico controllo euristico ab extrinseco.

È proprio su questo aspetto, più che sulla condivisibilità o no delle conclusioni della sentenza, che intendo soffermarmi.

In particolare, è significativo che anche coloro che hanno espresso una convinta adesione per la parte “demolitoria” della sentenza muovono critiche sul complessivo equilibrio (tra i principi lavoristici e gli altri interessi in gioco) che emerge dalla sentenza stessa in materia di rimedi contro i licenziamenti.

E così, da un lato, viene espresso apprezzamento per quel tanto di ritorno all’an­tico che la sentenza della Corte rappresenta [6], laddove, nella sostanza, dà nuova linfa alla funzione costituzionale della tutela della stabilità, intesa non come rappresentazione della tutela reintegratoria, bensì in un’accezione finalistica, ovvero come sintesi terminologica dei limiti previsti dall’ordinamento al potere di licenziamento [7]. Allo stesso modo, viene accolta con favore la rivalutazione della discrezionalità giudiziale (quale strumento di realizzazione dell’esigenza di personalizzazione del ristoro del danno subito dal lavoratore), che era stata elisa dalla rigidità del criterio in­trodotto dal legislatore [8].

D’altro lato, tuttavia, al complessivo “bilanciamento” che risulta, direttamente o indirettamente, dall’intervento della Corte non vengono risparmiate critiche sotto diversi profili [9].

Oggetto di critica è, anzitutto, l’avvenuto mantenimento dei limiti sia minimo che massimo dell’indennità, poiché si assume che entrambi i limiti, anche a seguito dell’elevazione prevista dal “Decreto Dignità”, sarebbero palesemente «inadeguati» [10]. Giudizio soggettivo che vale in quanto tale, ma ben difficile da motivare, se si tiene conto che: a) l’adeguatezza del risarcimento, come detto, non presuppone necessariamente l’integrale riparazione del danno; b) nel sistema della legge, la tutela indennitaria è completata dalla tutela contro la disoccupazione, che a sua volta è finanziata anche con lo specifico contributo addizionale posto a carico delle imprese che licenziano; c) il carattere della dissuasività non può essere inteso nel senso che la misura dell’indennità deve essere tale da impedire che vi siano licenziamenti ingiustificati, poiché nemmeno l’applicazione generalizzata della tutela forte della reintegrazione ha mai impedito che si verifichino licenziamenti illegittimi.

Del resto, quando si parla di diritti fondamentali (come quello alla riparazione del pregiudizio derivante dal licenziamento ingiustificato) è difficile sfuggire al con­fronto con le esperienze di Paesi che hanno tradizioni giuridiche e sociali tradizionalmente comparabili. Ed allora, non può non dare da pensare che gran parte degli Stati membri dell’Unione Europea prevede limiti di quantificazione degli indennizzi che si collocano in ordini di grandezza non dissimili, e ciò anche a tacer del fatto che nella quasi coeva riforma Macron in Francia detti limiti sono persino di molto inferiori.

Ed è questa, molto probabilmente, la ragione per la quale la nostra Corte mostra di non credere fino in fondo ai concreti esiti delle valutazioni espresse dal Comitato Europeo dei diritti sociali (CEDS). Si può notare, infatti, che la Corte ha sì richiamato la nota decisione con la quale quel Comitato ha ritenuto la violazione dell’art. 24 della Corte Sociale Europea da parte della disciplina finlandese che prevede la misura di ventiquattro mensilità di retribuzione come limite massimo dell’indenniz­zo dovuto [11]. Ma il richiamo, per un verso, è accompagnato dalla puntualizzazione che le indicazioni del CEDS, per quanto autorevoli, non hanno efficacia vincolante [12] e, per l’altro verso, è effettuato solo per ricordare il principio di diritto affermato nella decisione in questione, e non già per quanto riguarda la valutazione specifica circa l’inadeguatezza del limite stabilito dalla legge finlandese.

Significative, poi, anche perché tra loro contrapposte, sono le critiche collegate alla parte della sentenza che ha escluso la violazione del principio di uguaglianza per il “deteriore” trattamento applicato ai lavoratori assunti a decorrere dal 7 marzo 2015 rispetto a quello applicato ai lavoratori assunti prima di tale data.

Una parte della dottrina, rilevando come la Corte abbia ritenuto giustificata la diversità di trattamento (anche) in ragione del fine occupazionale perseguito dalle norme denunziate [13], osserva come di tale fine non sia stato, invece, tenuto conto quando la sentenza ha, poi, svolto il controllo di quelle norme sotto il profilo della ragionevolezza ed è pervenuta alla conclusione che il meccanismo di determinazione dell’indennità «non realizza un equilibrato componimento degli interessi in gioco: la libertà di organizzazione dell’impresa da un lato e la tutela del lavoratore ingiustamente licenziato dall’altro» (punto 12.3) [14].

Si pone, quindi, effettivamente, un problema di coerenza interna nella motivazione della sentenza, poiché la ragionevolezza del bilanciamento operato dalla disci­plina legale avrebbe dovuto essere verificata tenendo conto di tutti gli interessi coinvolti, e quindi non solo la libertà dell’impresa e il diritto del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro, ma anche la finalità di promozione dell’occupazione,pure essa espressione di diritti costituzionalmente sanciti (dallo stesso art. 4, comma 1, e dall’art. 3, comma 2).

Ribaltando la prospettiva, però, altra parte della dottrina sostiene che il fine occupazionale avrebbe dovuto essere niente affatto preso in considerazione, nemmeno per giustificare la differenza di trattamento tra i “vecchi” e i “nuovi” assunti, perché la Corte avrebbe dovuto procedere ad «un controllo di congruità finalistica della legge, ossia una verifica dell’adeguatezza dei mezzi allo scopo perseguito del legislatore» [15]. E, se quel controllo avesse fatto, la risposta avrebbe dovuto essere negativa, tenuto conto che non vi è alcuna prova della correlazione tra riduzione delle tutele contro i licenziamenti e incremento del lavoro stabile e che l’esperienza concreta dell’attuazione del Jobs Act ha evidenziato, piuttosto, l’incremento dei rapporti a tempo determinato [16].

Senonché, a questo punto, gli argomenti, per quanto molto seri, entrano nell’area della opinabilità più assoluta [17].

Senza voler richiamare il vivo dibattito che ancora su queste problematiche divide gli economisti del lavoro, viene da osservare come gli argomenti di cui si è detto stridano con due constatazioni di natura empirica. Anzitutto, la stessa letteratura che, giustamente, critica le tendenze agli arretramenti delle tutele del lavoro derivanti da una globalizzazione non governata (o meglio governata solo dalle forze economiche) evidenza come tali tendenze alimentino, in particolare, il fenomeno del law shoppingossia della dislocazione delle imprese e degli investimenti nei paesi ove le tutele del lavoro sono minori: il che costituisce la dimostrazione pratica più inconfutabile dell’esistenza di un nesso tra disciplina dei licenziamenti (che la stessa sentenza della Corte riconosce essere il punto nodale dell’effettiva possibilità di esercizio di gran parte dei diritti del lavoratore) e il binomio investimenti/occupazione. La circostanza, poi, che il meno rigido apparato rimediale contro i licenziamenti ingiustificati, introdotto dal d.lgs. n. 23/2015, non abbia arrestato la crescita dei contratti a tempo determinato evidenzia che quel regime ha un’efficacia dissuasiva tutt’altro che inconsistente, se è vero che, per sottrarsi a quel regime, le imprese preferiscono sostenere il maggior costo contributivo che grava sui rapporti a termine.

Infine, da parte dei più si osserva come l’intervento della Corte abbia reso incoerente ed irragionevole il regime di tutela previsto per i “vecchi” assunti, il quale ora potrebbe dare luogo alla liquidazione di indennizzi di importo inferiore rispetto a quelli applicabili ai “nuovi” assunti [18]. Con la conseguenza, indubbiamente anomala, che, aderendo a tale prospettazione, ci si troverebbe al cospetto di un’ipotesi di illegittimità costituzionale sopravvenuta (del testo novellato dell’art. 18 della legge n. 300/1970) rispetto alla quale il tertium comparationis (art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015) sarebbe costituito non dall’originario testo della norma voluto dal legislatore, bensì dal testo della norma come modificato da una sentenza dello stesso giudice delle leggi.

Verrebbe da dire, allora, che la sentenza della Corte “scontenta” (un poco) tutti, e che questo è la conseguenza delle sentenze che poggiano sull’applicazione di “valori” e “principi”, i quali, per loro natura, si prestano ad essere declinati in modo diverso, così come diversi possono essere gli esiti del loro reciproco bilanciamento.

Cosicché quegli stessi Autori che invocano valori e principi quale baluardo contro le derive della globalizzazione e contro il “cattivo” esercizio della discrezionalità legislativa si trovano a dover fare i conti con la notevole variabilità dei modi in cui valori e principi possono essere declinati e tra loro bilanciati.

Il che, sia detto per inciso, potrebbe essere di per sé una buona ragione perché, nelle materie in cui la Costituzione riserva alla legge ordinaria la scelta dei modi e dei tempi di attuazione dei principi da essa dettati, il controllo di costituzionalità non ceda il passo all’inconsapevole desiderio di “farsi legislatore”.


4. Il problema dell’interpretazione della norma di risulta

La Corte, come detto, non ha inciso sulla parte della disposizione censurata che individua il limite minimo e il limite massimo dell’indennità. E questo già consente di escludere l’ipotesi, da taluni prospettata, che il giudice, a seguito della sentenza costituzionale, potrebbe arrivare a risarcire il danno in misura integrale prescindendo dal “tetto” dei 36 mesi.

Ciò che è stato ritenuto illegittimo, nella norma censurata, sono le parole «di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio».

Soppresse queste parole, la norma diventa «monca» [19], perché priva di qualsiasi indicazione in ordine ai criteri in base ai quali l’indennità deve essere determinata.

La Corte si è, però, mostrata consapevole dell’esigenza di colmare la lacuna derivante dal venir meno dell’unico criterio di determinazione dell’indennità previsto dalla norma censurata, e, quindi, nel punto 15 dei “considerata”, ha prima precisato che la base da utilizzare per il calcolo dell’indennità è costituita dall’«ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR».

Ha, poi, stabilito che «nel rispetto dei limiti, minimo e massimo, dell’intervallo in cui va quantificata l’indennità spettante al lavoratore illegittimamente licenziato, il giudice terrà conto innanzi tutto dell’anzianità di servizio – criterio che è prescritto dall’art. 1, comma 7, lett. c), della legge n. 18 del 2013 e che ispira il disegno riformatore del d.lgs. n. 23 del 2015 – nonché degli altri criteri già prima richiamati, desumibili in chiave sistematica dalla evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti (numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti)» [20].

A questo punto, si pone il problema di sapere se i riferimenti contenuti nella parte motiva della sentenza siano idonei ad integrare il dispositivo, ovvero se quei riferimenti siano stati formulati dalla Corte esclusivamente in via interpretativa, per orientare l’applicazione della norma di risulta da parte del giudice.

Nel primo caso, la sentenza della Corte avrebbe carattere non solo soppressivo (nella parte in cui ha eliminato il criterio dell’anzianità di servizio previsto dalla nor­ma censurata), ma anche formalmente additivo, in quanto avrebbe aggiunto al testo della norma stessa un frammento di disposizione che essa non conteneva, come tale direttamente vincolante anche nei confronti del giudice.

Nel secondo caso, la sentenza in esame, avendo natura interpretativa (con riferimento al punto della individuazione dei criteri di determinazione dell’indennità), non avrebbe efficacia vincolante. Ne conseguirebbe che il giudice sarebbe libero nell’individuare i criteri di risarcimento del danno spettante al lavoratore, potendoli ricercare anche nell’ambito dei principi generali in materia di risarcimento.

A mio avviso, la soluzione preferibile è la seconda [21], perché i richiami nella parte motiva della sentenza non hanno quel carattere di univocità e precisione necessario per costituire un frammento di norma idoneo ad integrare il dispositivo della sentenza stessa.

Certamente, non hanno quel carattere i richiami contenuti nel punto 11, laddove i riferimenti all’art. 8 della legge n. 604/1966 e n. 300/1970 sono operati dalla Corte all’esclusivo fine di evidenziare come la disposizione censurata si discosti dal “percorso” seguito dal legislatore che, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 23/2015, ha «sempre valorizzato la molteplicità dei fattori che incidono sull’entità del pregiudizio causato dall’ingiustificato licenziamento e conseguentemente sulla misura del risarcimento».

Ma, a mio avviso, nemmeno i riferimenti contenuti nell’ultimo capoverso del punto 15, per come sono formulati, sono idonei a costituire un frammento di norma additivo dell’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015.

Come già riportato, in quel punto la Corte indica che «il giudice terrà conto innanzi tutto dell’anzianità di servizio», ma non fa riferimento né all’art. 8 della legge n. 604/1966, né all’art. 18, comma 5, della legge n. 300/1970, bensì desume quel criterio dalla considerazione che esso «è prescritto dall’art. 1, comma 7, lett. c), della legge n. 183 del 2014» ed «ispira il disegno riformatore del d.lgs. n. 23 del 2015».

Allo stesso modo, quando fa riferimento agli «altri criteri già richiamati» (e specificati tra parentesi: «numero dei dipendenti occupati, dimensione dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti»), la Corte precisa che si tratta non di criteri ex se direttamente applicabili per avvenuta “incorporazione” nel dispositivo della sentenza, bensì di criteri «desumibili in chiave sistematica dalla evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti».

Infine, e soprattutto, è da ritenere che le indicazioni della Corte sono formulate in via interpretativa perché esse si attagliano pienamente solo alla tutela applicabile nel caso del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo (che co­stituisce oggetto del giudizio da cui è nata l’ordinanza di riesame). Senonché l’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015 è applicabile anche nell’ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo; e, con riferimento a tale ipotesi, l’interpretazione «in chiave sistematica» della «evoluzione» della legge dovrebbe senz’altro condurre a fare riferimento alla diversa e specifica disposizione dell’art. 18, comma 7, dellaleg­ge n. 300/1970, in base al quale il giudice deve tener conto, oltreché dei criteri di cui al comma 5 (espressamente richiamati dalla Corte), anche «delle iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova occupazione e del comportamento delle parti nell’ambito della procedura di cui all’art. 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni».

È necessario, comunque, in conclusione, precisare che, pur ritenendo che i richia­mi contenuti nella motivazione non sono idonei ad integrare il dispositivo della sentenza, è a mio avviso altamente improbabile un qualsiasi esito interpretativo diverso da quello indicato dalla Corte, secondo la quale, nella sostanza, i criteri da utilizzare sono, in via di applicazione analogica, quelli desumibili dall’art. 8 della legge n. 604/1966 e dall’art. 18 della legge n. 300/1970.

Un esito interpretativo diverso è, a mio avviso, improbabile, non solo per l’auto­revolezza intrinseca dei pronunciamenti della Corte anche in sede interpretativa, ma anche perché i criteri da essa indicati appaiono oggettivamente, a mio avviso, i più ragionevoli parametri per superare l’altrimenti insanabile lacuna aperta dall’inter­vento soppressivo. Ad essi, si dovrebbero aggiungere soltanto i criteri previsti dal­l’art. 30 della legge n. 183/2010, tra i quali merita una particolare attenzione quello che, facendo riferimento agli «elementi» e ai «parametri» fissati dai contratti collettivi, apre un possibile spazio anche all’autonomia sindacale [22].

A questo punto, però, ci si imbatte in due constatazioni paradossali e si aprono, come già detto, delicate e complesse questioni applicative.


5. Due constatazioni (quasi) paradossali

Come detto, il punto 15 della sentenza precisa che, ai fini della determinazione dell’indennità, «il giudice terrà conto innanzi tutto dell’anzianità di servizio», posto che si tratta del criterio prescritto dalla legge delega (art. 1, comma 7, lett. c), della legge n. 183/2014) e che ispira l’intero disegno riformatore del d.lgs. n. 23/2015.

Nei riguardi di tale puntualizzazione, sono state prospettate diverse letture tendenti a “marginalizzarne” la portata, sostenendo che il criterio dell’anzianità rimarrebbe collocato allo stesso livello degli altri e che «la durata del contratto non deve essere utilizzata prima degli altri» [23].

Ma si tratta di letture non coerenti con il senso delle parole che la Corte pare aver utilizzato in modo accorto e meditato; né esse tengono conto che, ai fini del­l’applicazione analogica delle norme rinvenibili nel sistema (così come richiamate dalla stessa Corte), quello dell’anzianità è un criterio logicamente prioritario che non può essere pretermesso dal giudice nemmeno ai sensi dell’art. 18, comma 5, della legge n. 300/1970, poiché è «in relazione» ad essa che va determinato l’inden­nizzo, mentre degli altri criteri si deve «tenere conto».

Ma allora, ecco il primo (quasi) paradosso, il criterio dell’anzianità di servizio, pur non potendo essere esclusivo, rimane il criterio prioritario di quantificazione del pregiudizio subìto, da cui il giudice non può prescindere.

Il secondo paradosso (qui, forse, il “quasi” può essere tolto) è che nessuno degli altri criteri individuati dalla Corte (e previsti sia dall’art. 18, comma 5, della legge n. 300/1970, sia dall’art. 8 della legge n. 604/1966) fa riferimento esplicito al pregiudizio effettivamente subito dal lavoratore, né appare idoneo a determinarlo in concreto. Non lo è certamente, tanto meno nell’impostazione della Corte, il criterio del­l’«anzianità di servizio». Ma, ovviamente, non possono esserlo nemmeno i criteri del «numero dei dipendenti occupati», delle «dimensioni dell’attività economica» e del «comportamento delle parti». Può aprire ad una prospettiva di personalizzazione del danno solo il criterio delle «condizioni delle parti», sia pure, peraltro, limitatamente alla condizione della sola parte del lavoratore.

Ciò significa che su tutti i criteri previsti dalla legge (che, in base all’intervento della Corte, il giudice è oggi chiamato ad applicare ai fini della determinazione del danno tra la soglia minima e la soglia massima) solo l’applicazione (parziale) di un criterio potrebbe consentire una considerazione del danno in concreto subito. Cosicché quella applicazione non potrebbe comunque consentire di avvicinarsi all’obiet­tivo di risarcire il danno effettivamente subito in quanto giammai il risultato finale potrebbe essere quello di pretermettere tutti gli altri criteri previsti dalla Corte (ad esempio, quelli delle dimensioni e delle condizioni del datore di lavoro) e in particolare giammai si potrebbe pretermettere del tutto il criterio logicamente prioritario dell’anzianità di servizio.

Il che non significa che la “montagna” della sentenza abbia partorito un “topolino”. I suoi effetti, al contrario, sono di enorme rilevanza perché: a) produrranno presumibilmente un’elevazione media della quantificazione delle indennità dovute in caso di licenziamento illegittimo; b) riportano al centro del sistema il giudice, al quale è consegnato un ampio spazio di discrezionalità valutativa nella determinazione del­l’indennità all’interno del largo range esistente tra l’importo minimo (sei mesi) e massimo (36 mesi) dell’indennità.

Tuttavia, il risultato corrisponderà solo in parte (forse minima) a quello che la Corte avrebbe voluto, in quanto nemmeno i criteri da essa individuati appaiono nel complesso funzionali alla dichiarata esigenza di ristoro personalizzato del danno.


6. L’incertezza e l’imprevedibilità dell’esito giudiziario

Allo stesso tempo, rispetto all’obiettivo della legge di garantire la certezza dei costi derivanti dal licenziamento, si realizzerà una situazione diametralmente opposta, e cioè di aumento dell’imprevedibilità dell’esito giudiziario [24].

In effetti, è difficile prefigurare come potranno essere “combinati” i diversi criteri previsti dall’art. 18, comma 4, della legge n. 300/1970.

Per le ragioni già esposte, un criterio prioritario e non obliterabile resta quello dell’anzianità di servizio. Ma come concretamente esso possa incidere rispetto alla discrezionalità valutativa del giudice è oggi impossibile prevedere, così come è impossibile prevedere il “peso” assegnato a ciascuno degli altri criteri.

È da escludere, del resto, che si possa ritenere che l’indennità resti ancora “inderogabilmente fissata” in due mensilità per ogni anno di servizio, così che il risultato di tale operazione sarebbe la soglia minima suscettibile solo di incremento per effetto dell’applicazione discrezionale da parte del giudice degli altri criteri [25].

L’applicazione proposta, infatti, non ha più alcuna base legale, essendo stata sop­pressa la parte della norma che la prevedeva e non potendo ravvisarsi in alcuno dei criteri indicati dalla Corte la necessaria utilizzabilità in funzione esclusiva di elevazione dell’indennizzo [26].

Va, poi, osservato che nell’area delle piccole imprese si pone l’ulteriore problema di sapere se debbano essere applicati gli stessi criteri previsti dall’art. 18, comma 5, della legge n. 300/1970, ovvero quelli previsti dall’art. 8 della legge n. 604/1966, come sembrerebbe preferibile in base ai principi dell’applicazione analogica. La differenza tra le due norme non è irrilevante perché in quest’ultima disposizione il criterio dell’anzianità di servizio riveste un ruolo diverso, in quanto, nella determinazione dell’indennità spettante sino al limite delle sei mensilità (che è il limite massimo previsto dall’art. 9, d.lgs. n. 23/2015), quel criterio è posto indistintamente allo stesso livello degli altri, ed assume invece rilievo decisivo solo ai fini dell’eventuale incremento di tale limite. Inoltre, il criterio delle «dimensioni» è riferito all’«impre­sa», e non all’«attività economica».

Peraltro, l’incertezza e l’imprevedibilità della decisione giudiziale risultano aggravate da due ulteriori elementi.

Per un verso, sarà difficile assoggettare la decisione del giudice del merito al controllo di legittimità da parte dell’organo nomofilattico.

Ed infatti, quella decisione, pur dovendo essere specificamente motivata sul punto (come espressamente dispone l’art. 18, comma 5, della legge n. 300/1970), è pur sem­pre risultato di discrezionalità valutativa. E, quindi, può essere impugnata per cassazione solo nei ristretti limiti stabiliti dal testo novellato dall’art. 360, n. 5, c.p.c., oppure nel caso abnorme in cui la motivazione abbia fatto riferimento a criteri diversi da quelli previsti dall’art. 18, comma 5, della legge n. 300/1970 (o, nei rispettivi campi di applicazione, dal comma 7 dello stesso art. 18, e dall’art. 8 della legge n. 604/1966).

Nella sostanza, potrebbe, ad esempio, essere censurata in sede di legittimità la decisione del giudice del merito che prescinda del tutto nella motivazione dalla considerazione dell’anzianità di servizio, in quanto, come detto, questo è un criterio che deve essere sempre considerato (almeno, si ripete, nell’ambito delle imprese non piccole). Assai difficile, invece, sarebbe censurare la decisione che in modo motivato “adegui” la quantificazione dell’indennità attribuendo prevalenza ad alcuni o ad altri dei rimanenti criteri legali.

Per l’altro verso, l’incertezza e l’imprevedibilità di cui si è detto risulta aggravata dal fatto che la discrezionalità valutativa del giudice è chiamata ad esercitarsi entro un range che è amplissimo (potendo oramai l’indennità essere determinata da un minimo di 6 ad un massimo di 36 mensilità) e che, soprattutto, è assai più ampio di quello previsto sia dall’art. 8 della legge n. 604/1966, sia dall’art. 18, commi 5 e 7, della legge n. 300/1970.

Si crea, così una commistione forzosa tra parti diverse di disposizioni diverse. Non è, infatti, dato sapere se i legislatori del 1966 e del 1970 avrebbero ritenuto i criteri da essi dettati idonei a circoscrivere la discrezionalità del giudice anche in un quadro normativo caratterizzato da una “forchetta” notevolmente più larga tra minimo e massimo della tutela applicabile. Anzi, è significativo che, quando la “forchetta” originariamente stabilita dall’art. 8 della legge n. 604/1966 è stata modificata ed allargata (con il nuovo testo inserito dall’art. 2, comma 3, della legge n. 108/1990), la discrezionalità del giudice è stata circoscritta, prevedendo che essa possa esercitarsi liberamente solo nella fascia tra 2, 5 e 6 mensilità, mentre, come detto, l’elevazione sino a 10 e 14 mensilità è consentita esclusivamente in relazione al superamento di predeterminati requisiti di anzianità di servizio (rispettivamente, 10 e 20 anni).

E così, a ben vedere, si potrebbe dubitare anche che il legislatore del 2018 avrebbe elevato il tetto massimo stabilito dall’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, portandolo da 24 a 36 mensilità (e che lo avrebbe fatto senza prevedere ulteriori e specifici criteri), ove avesse saputo che, per effetto del successivo intervento della Corte, tale importo massimo sarebbe stato discrezionalmente riconoscibile anche in presenza di anzianità non elevate.


7. E le altre disposizioni che richiamano il criterio dichiarato incostituzionale?

Ulteriore problema è quello di sapere se la sentenza n. 194/2018 incida anche sulle altre disposizioni del d.lgs. 23/2015 che richiamano, direttamente o indirettamente, il criterio di quantificazione rigido e automatico di cui all’art. 3, comma 1 [27].

A mio avviso, quando il rinvio è esplicito e diretto, come è negli artt. 9 e 10, la soluzione del problema deriva dall’individuazione della natura del rinvio.

Se il rinvio fosse di natura “statica” (o “materiale”), il meccanismo previsto dal­l’art. 3, comma 1, dovrebbe essere considerato ab origine recepito ed incorporato nelle norme rinvianti, cosicché queste ultime non risulterebbero interessate dalla sen­tenza della Corte. Del resto, in questo caso, il testo degli artt. 9 e 10, essendo inequivoco, non consentirebbe letture correttive basate sul criterio della prevalenza dell’in­terpretazione conforme a Costituzione, obbligando il giudice a sollevare una nuova questione di legittimità costituzionale con specifico riferimento a ciascuna delle due disposizioni in questione.

Sembrerebbe preferibile, però, ritenere che il rinvio sia di natura “dinamica” (o “formale”). In questo caso, il rinvio dovrebbe oramai essere riferito al testo risultante dalla pronuncia di incostituzionalità, consentendo così all’interprete di integrare direttamente il disposto dei predetti artt. 9 e 10 con l’applicazione analogica delle norme richiamate dalla sentenza n. 194/2018 [28]. Con la precisazione che: a) resta fermo, per le piccole imprese e le organizzazioni di tendenza, il limite massimo di sei mesi, in quanto del tutto estraneo alla pronuncia di incostituzionalità; b) per il licenziamento collettivo, i criteri da applicare analogicamente dovrebbero essere, nei limiti della compatibilità [29], quelli dell’art. 18, comma 7, della legge n. 300/1970.

Una diversa conclusione si impone, invece, in relazione all’art. 4, che non contiene alcun rinvio alla norma dichiarata incostituzionale [30], ditalché ogni tentativo di interpretazione costituzionalmente orientata nasconderebbe, in realtà, un indebito intervento manipolativo della norma, in sostituzione del giudice delle leggi a ciò preposto.

A ciò va aggiunto che l’ordinanza di rimessione, tra le norme denunciate, individuava anche specificamente tale disposizione, ma la Corte, sul punto, ha dichiarato inammissibile la questione per difetto di rilevanza, e non si è avvalsa della facoltà prevista dall’art. 27 della legge n. 87/1953, in base alla quale può essere dichiarata d’ufficio l’illegittimità costituzionale delle disposizioni che derivi come “conseguen­za della decisione adottata”.

Il che lascerebbe pensare che la Corte abbia ritenuto che le ragioni dell’illegit­timità dell’art. 3, comma 1, non siano meccanicamente estensibili all’art. 4. Tant’è vero che, quando la stessa Corte ha individuato, in via di interpretazione sistematica, i criteri da utilizzare (in sostituzione del meccanismo soppresso) nel caso di licenziamento ingiustificato ha fatto riferimento all’art. 18, commi 5 e 7, della legge n. 300/1970; ed invece, nel caso di licenziamento affetto da vizi formali e procedimentali, l’interpretazione sistematica dovrebbe condurre, semmai, ad applicare il comma 6 dell’art. 18 della legge n. 300/1970, che prevede un proprio criterio esclusivo e specifico, ossia il criterio della gravità della violazione.

In effetti, va considerato che il testo novellato dell’art. 18 della legge n. 300/1970, così come il d.lgs. n. 23/2015, hanno profondamento innovato il regime delle tutele in caso di licenziamento distinguendo in maniera chiara le tutele applicabili nel caso di vizi sostanziali da quelle applicabili nel caso di vizi formali e procedurali.

Ora, il presupposto essenziale da cui si dipana l’intero ragionamento della Corte è rappresentato dal fondamento costituzionale della regola della giustificazione necessaria, sancita anche dall’art. 24 della Carta sociale europea. È da qui che deriva la necessità di garantire un rimedio contro la violazione di quella regola che sia idoneo ad esercitare una adeguata dissuasione nei confronti del datore di lavoro e un adeguato ristoro nei confronti del lavoratore.

Di conseguenza, la ratio decidendi della sentenza n. 194/2018, essendo riferita specificamente alla ipotesi di insussistenza del giustificato motivo di licenziamento, non pare estensibile alla diversa ipotesi della sussistenza di vizi formali e procedurali, i quali possono riguardare un licenziamento che nella sostanza è giustificato.


NOTE

[1] Questo scritto riprende, con l’aggiunta delle note, la relazione svolta il 14 dicembre 2018 presso l’Università di Padova su “La sentenza della Corte costituzionale n. 194/2018 e il contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti”.

[2] Sulla quale rinvio al mio contributo Sulla questione di costituzionalità del contratto a tutele crescenti, in Riv. it. dir. lav., 2017, p. 780.

[3] In effetti, nella motivazione della sentenza, il contrasto con l’art. 24 della Carta sociale europea (in base al quale le Parti contraenti sono impegnate a riconoscere «il diritto dei lavoratori licenziati senza un valido motivo ad un congruo indennizzo o ad altra adeguata riparazione») è fatto discendere quale conseguenza diretta ed esclusiva della ritenuta inadeguatezza dell’indennità nella funzione di ristoro del lavoratore e di dissuasività dell’indennità nella funzione di ristoro del lavoratore e di dissuasività nei confronti del datore di lavoro. Va ricordato che la Corte ha, invece, escluso la vincolatività sia dell’art. 10 della Convenzione OIL n. 158/1982, poiché questa non è stata ratificata dall’Italia (punto 5.4), sia dell’art. 30 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, poiché la Carta, a norma del suo art. 51, si applica agli Stati membri «esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione» (punto 8).

[4] «Ponderosa e puntuale» viene definita da G. ZILIO GRANDI, Prime riflessioni a caldo sulla sentenza della Corte costituzionale n.194/2018, in Lav. dir. europa, 2018, inhttps://www.lavorodirittieuropa.it, p. 6.

[5] Cfr., M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018 ridisegna le tutele economiche per il licenziamento individuale ingiustificato nel “Jobs act”, e oltre, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 378/2018; G. FONTANA, La Corte costituzionale e il decreto n. 23/2015: one step forward two step back, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 382/2018; S. GIUBBONI, Il licenziamento del lavoratore con contratto «a tutele crescenti» dopo l’intervento della Corte costituzionale, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 379/2018, p. 379; A. PERULLI, Il valore del lavoro e la disciplina del licenziamento illegittimo, in Libro dell’anno del diritto Treccani, Roma, p. 339 ss.; C. PISANI, La Corte costituzionale e l’indennità per il licenziamento ingiustificato: l’incertezza del diritto “liquido”, in questo numero; V. SPEZIALE, La sentenza n. 194 della Corte Costituzionale sul contratto a tutele crescenti, in corso di pubblicazione su Riv. giur. lav.; G. ZILIO GRANDI, op. cit.; CGIL, Il licenziamento nel contratto a tutele crescenti: la sentenza n. 194/18 della Corte costituzionale, Commento dell’Ufficio giuridico confederale, in http://www.cgil.it, 2018.

[6] Cfr. M.T. CARINCI, opcit. Di forte riaffermazione del «primato del principio lavoristico» parla S. GIUBBONI, opcit., p. 5.

[7] Richiamando, in questo senso, Corte cost. n. 268/1994.

[8] Va ricordato, peraltro, come, prima del 2012, l’art. 18 della legge n. 300/1970 concedesse al giudice limitatissimi spazi discrezionali (esercitati praticamente solo per l’aliunde percipiendum). La legge n. 92/2012, così come il d.lgs. n. 23/2015, hanno operato una notevole graduazione delle tutele, in relazione alla natura ed alla gravità del vizio che rende illegittimo il licenziamento. All’interno di questa gra­duazione, continua ad avere spazio anche la stessa tutela reale della reintegrazione. Valutato in questo contesto, il potere del giudice di individuare caso per caso la tutela applicabile si compone anche di una indubbia sfera di ampia discrezionalità nella parte in cui è chiamato a selezionare la sanzione applicabile. Basti pensare ai margini di discrezionalità presupposti nella scelta riguardante l’applicazione del comma 1 e 2 dell’art. 3, d.lgs. n. 23/2015. O si pensi pure all’applicazione del secondo periodo del comma 7 dell’art. 18 della legge n. 300/1970, ove la parola «può», interpretata letteralmente, affida al giudice l’alternativa tra reintegrazione e indennità risarcitoria (cfr. Cass. 2 maggio 2018, n. 10435).

[9] Tra gli altri, G. FONTANA, op. cit., pp. 29-30, secondo cui la sentenza «presenta due facce, o per meglio dire, due identità».

[10] Cfr. M.T. CARINCI, opcit.

[11] Decisione che veniva e viene invocata da chi ritiene e riteneva inadeguati i limiti dell’indennità fissati dalla legge italiana.

[12] Come avevo avuto modo di rilevare nel mio Sulla questione di costituzionalità del contratto a tutele crescenti, cit., e come, per quel che più rileva, è stato poi affermato da Corte cost. n. 120/2018.

[13] Cfr. il punto 6 della sentenza ove la Corte afferma che lo scopo dell’intervento «mostra come la predeterminazione e l’alleggerimento delle conseguenze del licenziamento illegittimo dei lavoratori subordinati a tempo indeterminato siano misure dirette a favorire l’instaurazione di rapporti di lavoro per chi di un lavoro fosse privo, e, in particolare, a favorire l’instaurazione di rapporti di lavoro subordinati a tempo indeterminato». Anche nel punto 12.1, la Corte precisa che «l’adeguatezza del risarcimento forfettizzato richiede che esso sia tale da realizzare un adeguato contemperamento degli interessi in conflitto».

[14] Cfr. C. PISANI, op. cit.

[15] Così, A. PERULLI, op. cit., p. 343.

[16] Si veda, anche, V. SPEZIALE, opcit.

[17] Tra l’altro, sul punto, il pensiero della Corte Costituzionale italiana coincide sostanzialmente anche con quello del Consiglio costituzionale francese che ha “validato” il nuovo regime di predeterminazione degli indennizzi introdotto dalla c.d. legge Macron (cfr. Cons. cost. 5 agosto 1015, n. 2015-715 DC).

[18] Così, in particolare, M.T. CARINCI, opcit., pp. 26-27.

[19] Così C. PISANI, op. cit.

[20] Quando fa riferimento ai «criteri già prima richiamati», la Corte si riferisce chiaramente ai criteri di cui parla nel punto 11, e cioè i criteri previsti dall’art. 8 della legge n. 604/1966 e dell’art. 18, comma 4, della legge n. 300/1970.

[21] Sia pure con le precisazioni che verranno esposte nella parte finale di questo paragrafo.

[22] Autonomia già esercitata, sia pure al di fuori del campo di applicazione della disciplina generale limitativa dei licenziamenti, dalla contrattazione collettiva dei dirigenti, che, peraltro, fa proprio riferimento all’elemento dell’anzianità.

[23] Così V. SPEZIALE, opcit.

[24] Al riguardo, incisivamente, C. PISANI, op. cit.

[25] Così S. GIUBBONI, opcit., p. 3.

[26] Anzi, criteri come quello delle «dimensioni dell’attività economica» e come quello del «comportamento delle parti» si prestano, per loro natura, a giustificare (all’interno dei limiti minimo e massimo) tanto l’incremento quando la riduzione dell’indennità (si pensi al caso dell’impresa che si trovi in una situazione di riduzione dell’attività o di vera e propria crisi, oppure al caso del lavoratore che, a seguito del licenziamento, abbia prontamente reperito una nuova e migliore occupazione).

[27] Il problema non si pone con riferimento all’art. 5, d.lgs. n. 23/2015, per la semplice ragione che tale disposizione non prevede una sanzione o una tutela risarcitoria contro un licenziamento ingiustificato, bensì un incentivo (fiscale e contributivo) alla definizione conciliativa della possibile controversia.

Resta da verificare se e quanto gli effetti della sentenza della Corte possano incidere sulla propensione del lavoratore a preferire la via giudiziale, anziché quella conciliativa.

[28] In questo senso, già, Trib. Genova 21 novembre 2018 (r.g. n. 1550/2018), nonché, addirittura prima, con una notevole forzatura, della sentenza della Corte, Trib. Bari 11 ottobre 2018 (r.g. n. 43328/2018).

[29] Inapplicabile è, in particolare, il criterio che fa riferimento al comportamento tenuto dalle parti nella procedura prevista nella sola ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo dall’art. 7 della legge n. 604/1966.

[30] Cfr., anche, M.T. CARINCI, opcit., p. 25, che, però, diversamente da quanto si esporrà nel testo, ritiene sicuro il contrasto della norma «con il principio di uguaglianza e di ragionevolezza».


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