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La tutela contro i licenziamenti illegittimi dopo la pronuncia della corte costituzionale 26 settembre 2018, n. 194

Giuseppe Sigillò Massara, Professore associato di Diritto del lavoro – Università "Link Campus University" di Roma.

Il contributo esamina la portata e gli effetti della sentenza costituzionale n. 194/2018.

PAROLE CHIAVE: licenziamento - contratto a tutele crescenti - certezza del diritto

The protections against dismissals after the ruling of the constitutional court n. 194/2018

The article analyses the effects and consequences of the constitutional sentence n. 194/2018.

Keywords: Dismissal  increasing protections  legal certainty.

Sommario:

1. Premessa: lo scenario su cui indice la decisione della Corte - 2. La tutela contro i licenziamenti illegittimi nella legge n. 92/2012: cenni - 3. Un veloce focus sulle piccole imprese - 4. Il contratto a tutele crescenti: l’ambito di applicazione - 5. Segue: le ipotesi di tutela reinitegratoria - 6. Segue: la tutela indennitaria e l’intervento (marginale) del Decreto Dignità - 7. L’ordinanza di remissione del Tribunale di Roma del 26 luglio 2017: i profili di incostituzionalità - 8. Il dictum della Corte Costituzionale - 9. Conclusioni: l’assetto vigente e le questioni aperte - NOTE


1. Premessa: lo scenario su cui indice la decisione della Corte

Il d.lgs. 6 marzo 2015, n. 23, attuativo della legge delega 10 dicembre 2014, n. 183, ha rappresentato una svolta notevole nel diritto del lavoro, ponendosi, in evidente discontinuità rispetto alle precedenti politiche del lavoro.

Il decreto delegato, infatti, si pone quale punto di arrivo di un disegno attuato nel corso del triennio 2012-2015, che ha stravolto il paradigma del diritto del lavoro: il legislatore ha posto in essere una progressiva demolizione di fatto della costruzione monolitica del lavoro subordinato come tipo contrattuale nel quale non sono ammesse diverse gradazioni di tutela in relazione alle effettive esigenze del contesto economico e produttivo [1] che era stata avallata dalla giurisprudenza per mezzo del­l’utilizzo spesso discrezionale delle numerose clausole generali che hanno caratterizzato la tecnica legislativa ed aveva quantomeno contribuito all’utilizzo diffuso di rapporti precari (autonomi, di collaborazione coordinata e continuativa, subordinati) in ragione dei minori costi, e soprattutto della maggiore flessibilità in uscita di cui gli stessi sono dotati.

Con il disegno riformato poc’anzi richiamato, dunque a partire dalla legge Fornero, si è tentato di restituire centralità al lavoro subordinato stabile per mezzo della accresciuta flessibilità gestionale del rapporto di lavoro ottenuta grazie alla revisione della disciplina delle mansioni e dei controlli a distanza, contenuta nel d.lgs. n. 81/2015 [2]; e, per quanto qui più rileva, di interventi di flessibilizzazione in uscita attraverso la parziale e “cervellotica” [3] revisione della tutela reale di cui all’art. 18, legge 20 maggio 1970, n. 300, “razionalizzata” e resa certa nelle regole e nei costi dal Jobs Act [4].

In questo quadro, la sentenza della Corte Costituzionale del 26 settembre scorso rappresenta un deciso arresto al disegno riformatore proposto nella scorsa legislatura: se è pur vero che la pronuncia in commento certamente non ha “smontato” il Jobs Act, permanendo acquisita al sistema la possibilità di una tutela anche solo indennitaria contro i licenziamenti illegittimi [5], essa riafferma la centralità della tutela del lavoro espressa dagli artt. 4 e 35 Cost. rispetto al bilanciamento con i valori sottesi all’art. 41 Cost.

Di fatto, per questa via, la Corte esprime un forte e (costituzionalmente) motivato rigetto delle teorie connesse alla Law & Economicsche hanno rappresentato lo sfondo – l’ispirazione, per così dire – dell’intervento legislativo che, pur senza realizzarlo compiutamente, immaginava la drastica riduzione dell’ambito della reintegrazione (limitata al licenziamento discriminatorio) e la sua sostituzione con una in­dennità monetaria di importo certo (c.d. firing cost), al fine di determinare in via anticipata il valore economico del recesso (prevenendo qualunque aleatorietà connessa alle valutazioni del giudice o alla durata del processo) e consentire, così, all’impresa di valutare a prioril’interruzione del contratto senza ragioni giustificative pagando una somma certa, ovvero la continuazione del medesimo [6].


2. La tutela contro i licenziamenti illegittimi nella legge n. 92/2012: cenni

Se questo è lo scenario di fondo, prima di esaminare i contenuti e le conseguenze della pronuncia della Corte Costituzionale, appare utile tentare una ricostruzione, seppur sintetica, dei molteplici (qualcuno ha parlato di ben 12) regimi di tutela contro i licenziamenti illegittimi.

La prima delle distinzioni, ovviamente, è quella tra lavoratori assunti prima o do­po il 7 marzo 2015, vale a dire tra quanti sono stati assunti con contratto a tutele crescenti e quanti, invece, hanno conservato la disciplina dettata dall’art. 18 Stat. lav., come modificato, peraltro, dalla legge Fornero.

Per quest’ultima categoria di soggetti, la legge n. 92/2012, in quanto frutto di un “governo tecnico di larghe intese”, ha prodotto una riforma parziale quanto alla flessibilità in uscita, ulteriormente appesantita da mediazioni sulle formulazioni normative, funzionali a generare pluralità di letture [7].

Sinteticamente, la “nuova” formulazione dell’art. 18, legge n. 300/1970, a fronte del licenziamento illegittimo, continua a garantire la reintegra – seppur modulata in due distinte fattispecie [8] – in un numero prevalente di ipotesi, ivi comprese quelle dei licenziamenti collettivi intimati in violazione dei criteri di scelta stabiliti dalla legge o dagli accordi sindacali, garantendo, in buona sostanza, la conservazione dell’as­setto normativo preesistente [9].

Viceversa, la tutela meramente risarcitoria è “confinata” alle sole ipotesi di licenziamenti per motivo oggettivo insussistente [10] e per violazioni solamente formali della disciplina limitativa dei recessi [11] e prevede che il giudice dichiari la risoluzione del rapporto, condannando il datore di lavoro al pagamento di una indennità risarcitoria onnicomprensiva in misura compresa tra le 12 e le 24 mensilità (6-12 mensilità in caso di vizi meramente formali) dell’ultima retribuzione globale di fatto.

La determinazione della misura esatta del risarcimento, dunque, è stata rimessa alla “discrezione” del giudice che la determina – con onere di motivazione specifica al riguardo – in relazione ad alcuni parametri indicati dal legislatore: l’anzianità (aziendale) del lavoratore, le potenzialità economiche del datore di lavoro (numero di dipendenti e dimensioni dell’attività economica), il comportamento e le condizioni delle parti.


3. Un veloce focus sulle piccole imprese

Per nulla inciso dalla riforma Fornero, invece, è stato l’apparato di tutela riconosciuto dall’art. 8, legge 15 luglio 1966, n. 604 ai dipendenti di datori di lavoro di piccole dimensioni (e di organizzazioni di tendenza).

Tale disposizione appronta una tutela assai meno favorevole rispetto a quella contenuta nell’art. 18 della legge n. 300/1970: la sanzione è quella della condanna alternativa del datore di lavoro, a sua scelta [12], a «riassumere il prestatore di lavoro entro il termine di tre giorni» (con rapporto di lavoro nuovo), o a risarcire il danno nella misura di una indennità fra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità di retribuzione, incrementabile fino a 10 mensilità per lavoratori con anzianità di servizio superiore a 10 anni e fino a 14 mensilità per lavoratori con anzianità di servizio superiore a 20 anni.

Anche in questo caso la concreta determinazione della misura del risarcimento è rimessa al giudice, al quale, anche in tale ipotesi, sono indicati i criteri per la graduazione (numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell’impresa, anzianità di servizio del lavoratore, “comportamento” e delle “condizioni” delle parti).

Fa peraltro eccezione l’ipotesi di nullità del recesso per illiceità del motivo o per altre ipotesi equiparate, per cui si applica la sanzione della “tutela reale piena” prevista dai commi 1-3 dell’art. 18, Stat. lav.

È opportuno sottolineare che, con una giurisprudenza che sarà costantemente confermata (e finanche nella sentenza n. 194/2018), la Corte Costituzionale ha ritenuto la legittimità di tale sanzione solo risarcitoria sia in relazione all’art. 3 Cost. – affermando che la maggiore rilevanza dell’elemento fiduciario e della necessità di non gravare di oneri eccessivi le imprese minori giustificano il diverso trattamento riservato ai lavoratori in base agli artt. 8, legge n. 604/1966, e 18, legge n. 300/1970 [13] – che in riferimento all’assenza nel nostro ordinamento di un precetto costituzionale che imponga una tutela di tipo reintegratorio, ben potendo, il legislatore, «nell’esercizio della sua discrezionalità, prevedere un meccanismo di tutela anche solo risarcitorio-monetario» [14].


4. Il contratto a tutele crescenti: l’ambito di applicazione

Quanto ai lavoratori assunti con contratto a tutele crescenti [15], il Jobs Act, ha inteso – in ottemperanza al criterio direttivo contenuto alla lett. c) del comma 7, art. 1, legge n. 183/2014 (anch’esso sospettato, come si dirà, di incostituzionalità dal Tribunale di Roma, ma ritenuto legittimo dalla Consulta) – «rafforzare le opportunità di ingresso del mondo del lavoro da parte di coloro che sono in cerca di nuova occupazione» per mezzo della «previsione, per le nuove assunzioni del contratto a tempo determinato a tutele crescenti in relazione all’anzianità di servizio».

L’implementazione di tale principio, peraltro e come noto, non è avvenuta con una modifica degli elementi costitutivi del contratto di lavoro a tempo indeterminato, essendosi il legislatore limitato ad intervenire sul solo statuto protettivo operante in ipotesi di licenziamento illegittimo, definendo nella sostanza, più che nella forma, un modello di tutele crescenti, il quale supera (con rilevanti modifiche) non solo la disciplina oggetto dell’art. 18 della legge n. 300/1970, ma anche quella prevista, per le imprese di più ridotte dimensioni organizzative, dall’art. 8 della legge n. 604/1966.

Nel fare ciò, il legislatore ha inteso, soprattutto, fornire certezze rispetto agli esiti della declaratoria di illegittimità del licenziamento, tanto con riferimento alle ipotesi in cui possa trovare applicazione la tutela reale (che assume carattere residuale e contorni molto più definiti), quanto relativamente alla misura della tutela indennitaria (che diveniva ulteriormente baricentrica), quantificata, appunto, “a tutela crescente”, e cioè in funzione della sola anzianità di servizio del lavoratore interessato, senza ulteriori margini di discrezionalità per il giudice. E proprio tale superamento della discrezionalità del giudice è stato il punto che ha determinato la rottura del modello legislativo rispetto a dato costituzionale.

Andando con ordine, però, è opportuno rammentare che la nuova disciplina ha un campo di applicazione limitato ai soli nuovi assunti [16]. Tale differenziazione, come già rilevato dalle prime analisi [17] della disciplina non sembrava porre particolari profili di illegittimità costituzionale, stante quella consolidata giurisprudenza secondo cui il fluire del tempo, in quanto tale, legittima l’adozione una dissimile regolamentazione con riferimento a fattispecie identiche, ma occorse in ambiti temporali cronologicamente sfalsati [18].


5. Segue: le ipotesi di tutela reinitegratoria

Coerentemente ai principi di delega, il d.lgs. n. 23/2015 limita la tutela reintegratoria “piena” alle ipotesi di licenziamenti discriminatori (identificati dall’art. 3 della legge n. 108/1990, che a sua volta rinvia all’art. 4 della legge n. 604/1966 ed all’art. 15 della legge n. 300/1970), nulli (limitatamente ai casi «espressamente previsti dalla legge»), inefficaci perché intimati in forma orale, nonché privi di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore (art. 2, comma 1, d.lgs. n. 23/2015).

Nelle ipotesi testé individuate il regime protettivo è sostanzialmente conforme a quello previsto dai primi tre commi dell’attuale formulazione dell’art. 18 [19]. Ed infatti, in relazione alle fattispecie di illegittimità sopra richiamate il giudice «ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro» e lo condanna «al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata la nullità e l’inefficacia». La condanna ha quindi ad oggetto la liquidazione di un’indennità, non più commisurata alla retribuzione globale di fatto, ma, sempre in un’ottica di maggiore certezza, parametrata «all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto», «corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione» (e comunque non inferiore a cinque mensilità, cui si accompagna l’obbligo di versamento dei contributi previdenziali), dedotto l’aliude perceptum [20].

A tale forma di tutela piena, se ne affianca una “ridotta” riservata alle fattispecie di recesso illegittimamente motivato dalla disabilità fisica o psichica del lavoratore, nonché alle «ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento» (art. 3, comma 2).

La prima delle due tipologie di illegittimità non pone particolari problemi, salva la verifica se la stessa colpisca anche i licenziamenti intimati in violazione dell’art. 2110 c.c. (per mancato superamento del periodo di comporto), ovvero se agli stessi si applichi la maggior tutela prevista dal precedente art. 2 [21].

Differentemente, alcune questioni sorgono in riferimento al caso del licenziamento intimato sulla base di un fatto «materiale» la cui insussistenza sia «direttamente dimostrata» in giudizio. Due, in particolare, appaiono i profili critici: il primo riguarda l’onerato della dimostrazione diretta dell’insussistenza del fatto. In tema, si condivide un’interpretazione [22] che si distacca dal dato letterale [23], il quale sembrerebbe invertire un onere della prova che è storicamente sempre stato a carico del datore di lavoro, ritenendo quindi che continui ad essere onere di quest’ultimo provare la ricorrenza del fatto materiale su cui è fondato il licenziamento, di talché l’assenza di tale prova comporterà la reintegrazione del lavoratore interessato.

Quanto al secondo profilo di dubbio, esso riguarda il “fatto” oggetto della contestazione disciplinare che il d.lgs. n. 23/2015 qualifica espressamente come fatto materiale, dimostrando di non condividere quei primi orientamenti della giurisprudenza di merito che, in relazione alla laconica previsione contenuta nell’art. 18, legge n. 300/1970, hanno ritenuto di valorizzare la “giuridicità” del fatto contestato [24], esten­dendo, di fatto, le ipotesi applicative della tutela reintegratoria. Sennonché, la successiva giurisprudenza della Corte di Cassazione, almeno quella formatasi sull’art. 18 ora richiamato, ha dimostrato di condividere solo in parte l’intento del legislatore, dando sì rilievo al fatto materiale contestato, ma temperando lo stesso per mezzo del riconoscimento della tutela reintegratoria nelle ipotesi di irrilevanza giuridica del fatto contestato e non imputabilità dello stesso [25].

Benché anche nei casi ricordati il giudice ordini la reintegrazione, la determinazione dell’indennità risarcitoria è modulata in peiusrispetto alle ipotesi di operatività della tutela reale in precedenza esaminate. Ed infatti, in primo luogo, all’indenni­tà risarcitoria non deve essere detratto solo l’alinde perceptum, ma anche l’aliunde percipiendum; inoltre, il legislatore delegato, sempre con riferimento alle fattispecie di non ricorrenza del fatto materiale su cui il licenziamento sia fondato, ha introdotto un limite massimo all’indennità risarcitoria inerente il periodo precedente alla pronunzia di reintegrazione (atteso che dopo l’ordine di reintegrazione si ritiene che l’in­dennità non possa che essere liquidata senza alcun vincolo, pena il venire meno della ratio stessa dell’istituto), la quale non può essere superiore a 12 mensilità del­l’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto (fer­mo restando l’obbligo di versare i contributi previdenziali per l’intero periodo intercorrente dal licenziamento alla reintegrazione).


6. Segue: la tutela indennitaria e l’intervento (marginale) del Decreto Dignità

Come anticipato, nel disegno declinato dal legislatore del Jobs Act non solo rispetto al licenziamento illegittimo la tutela indennitaria è largamente prevalente, ma essa è anche largamente prevedibile nella sua misura e proporzionata alla durata del rapporto di impiego del soggetto interessato dal recesso unilaterale. Sennonché, pro­prio questo secondo profilo è oggetto della declaratoria di incostituzionalità di cui alla sentenza n. 194, finendo con il rendere assai poco coerente il nuovo assetto legislativo – in cui, come si dirà, la misura dell’indennità è rimessa alla discrezionalità del giudice – con gli intenti originari del legislatore.

Sia quel che sia, le fattispecie cui si applica la tutela risarcitoria riguardano tanto recessi motivati da ragioni disciplinari in cui esista un fatto imputabile al lavoratore disciplinarmente rilevante, che quelli intimati per motivo c.d. economico (licenziamenti per motivo oggettivo e licenziamenti collettivi. In tali ipotesi, il rapporto viene dichiarato estinto alla data del licenziamento ed il datore di lavoro condannato al pagamento di una indennità (non assoggettata a contribuzione previdenziale) quantificata in misura pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, entro comunque un minimo e un massimo che, successivamente all’intervento operato dal c.d. Decreto Dignità (decreto legge 12 luglio 2018, n. 87, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2018, n. 96 [26]), risultano pari, rispettivamente, a sei e 36 mensilità (con conseguente sterilizzazione ai fini indennitari degli anni di servizio superiore al diciottesimo).

Come è evidente, dunque, l’intervento del Decreto Dignità è risultato alquanto limitato, lasciando inalterata la struttura e le modalità di funzionamento della norma, e limitandosi a innalzare il limite minimo e quello massimo all’interno dei quali può collocarsi la quantificazione dell’indennità da corrispondere al lavoratore [27].

Ciò ha consentito l’intervento della Corte Costituzionale, altrimenti inibito dallo ius superveniens [28], atteso che l’ordinanza di remissione del Tribunale di Roma ha denunciato l’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015 non (solo) in relazione alla misura dell’indennizzo economico – che dovrebbe essere di entità tale da costituire «efficace deterrente per il datore e proporzionato risarcimento del danno sofferto dalla vittima» [29] – ma (soprattutto) in riferimento al «criterio rigido e automatico [di determinazione dell’indennità], basato sull’anzianità di servizio, tale da precludere “qualsiasi discrezionalità valutativa del giudice”, in violazione dei principi di egua­glianza e di ragionevolezza», non mutando «i termini essenziali della questione posta dal giudice a quo» [30].

Quando, invece, il licenziamento è affetto da vizi meramente formali o procedurali, e cioè la violazione del requisito della motivazione del recesso di cui all’art. 2, comma 2, della legge n. 604/1966 o inerente il procedimento disciplinare di cui al­l’art. 7 della legge n. 300/1970, l’indennità viene fissata in misura inferiore, e cioè pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, con un minimo di due ed un massimo di dodici mensilità (essendo anche con riferimento a tali ipotesi neutralizzata l’anzianità superiore a dodici anni). Tale previsione non è stata travolta – ad oggi – dalla pronuncia della Corte Costituzionale; sicché anche pro futuro nel caso di licenziamento viziato solo per profili formali, i giudici dovranno determinare l’indennità spettante al lavoratore sulla base del meccanismo originario che collega la misura della stessa all’anzianità di lavoro del dipendente illegittimamente licenziato.

La medesima tutela indennitaria “dimezzata” è accordata ai licenziamenti illegittimi operati dai “piccoli” datori di lavoro e dalle organizzazioni di tendenza, per i quali permane la tutela reintegratoria nelle sole ipotesi di licenziamenti discriminatori, nulli o inefficaci perché intimati in forma orale.


7. L’ordinanza di remissione del Tribunale di Roma del 26 luglio 2017: i profili di incostituzionalità

Con la corposa ordinanza 26 luglio 2017 [31], il Tribunale di Roma ha sollevato la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1, comma 7, lett. c), legge n. 183/2014, e 2, 3 e 4, d.lgs. n. 23/2015, in relazione alla presunta violazione degli artt. 3, 4, 35, 76 e 117 Cost.

Sebbene i molteplici profili di incompatibilità del contratto a tutele crescenti ipo­tizzati dal Tribunale di Roma siano stati grandemente sconfessati dalla successiva pronuncia della Consulta, appare comunque opportuno evidenziarne la portata, chia­rendo sin d’ora che era in dubbio la possibilità per il legislatore di operare una marginalizzazione della tutela in forma specifica, atteso che la stessa non rappresenta «l’unico possibile paradigma attuativo dei principi di garanzia del diritto al lavoro previsto dagli art. 4 e 35 Cost [32].

Anzitutto, il giudice remittente ritiene la violazione del principio di uguaglianza in riferimento al differente (e meno favorevole) regime di tutela riservato ai lavoratori assunti con contratto a tutele crescenti in ragione della sola data di assunzione. Secondo il Tribunale, infatti, «la data di assunzione appare come un dato accidentale ed estrinseco a ciascun rapporto che in nulla è idoneo a differenziare un rapporto da un altro a parità di ogni altro profilo sostanziale», sicché la diversificazione risulterebbe irragionevole.

Sennonché, lo stesso giudice entra in contraddizione rispetto a tale censura, ricordando che la giurisprudenza della Corte Costituzionale è costante nel ritenere che «il fluire del tempo può costituire un valido elemento di diversificazione delle situazioni giuridiche» [33], ma ritenendo tali assunti non applicabili al caso esaminato, atteso che nella situazione in esame ci si porrebbe in una prospettiva sincronica in cui coesistono due regimi di tutela divergenti [34].

Sotto altro profilo – che sarà poi quello effettivamente valorizzato dalla Corte Costituzionale – il Tribunale di Roma ha dubitato del rispetto del principio di uguaglianza sostanziale ex art. 3, comma 2, Cost., in quanto il meccanismo rigido e auto­matico di determinazione dell’indennità risarcitoria in ragione dell’unico criterio del­l’anzianità di servizio, non consente alcuna valutazione da parte del giudice circa la sproporzione del licenziamento. Si finisce, in tal modo, con il trattare in modo uguale situazione che, contrariamente, possono esser alquanto differenti, violando, appunto il dettato costituzionale.

Non solo. Il giudice remittente, infatti, valuta anche l’entità del risarcimento spet­tante a norma dell’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, ritenendo che lo stesso sia troppo “modesto” (specie in riferimento ai rapporti di minor durata), non rivestendo «carattere compensativo né dissuasivo» di comportamenti illeciti del datore di lavoro.

Emerge qui quel profilo, già evocato nelle pagine precedenti, di rigetto della logica di Law & Economics alla base del progetto complessivo cui risulta(va) ispirato il Jobs Act [35], per cui l’indennità – che può certamente, anche nella visione del giudice a quo, sostituire la reintegra – ha natura non indennitaria ma risarcitoria, dovendo “compensare” il danno subito dal lavoratore illegittimamente espulso [36].

Insomma, la violazione dell’art. 3 (e degli artt. 4 e 35), Cost., non si rinviene nella monetizzazione del posto di lavoro, ma nell’entità di tale monetizzazione e nella modalità di determinazione della stessa [37], che non risultano adeguate e dissuasive di comportamenti illeciti del datore di lavoro.

Anche perché, nella visione del giudice a quo, la disciplina limitativa del licenziamento si pone come un requisito di agibilità delle altre guarentigie connesse al rapporto di lavoro subordinato, una sorta di “diritto stipite” [38].


8. Il dictum della Corte Costituzionale

Ai dubbi di costituzionalità del Tribunale di Roma (e della dottrina) sinteticamente ricordati la Corte Costituzionale ha dato risposta lo scorso 9 novembre, quan­do ha finalmente depositato le attese motivazioni relative alle questioni sollevate con la descritta ordinanza del Tribunale di Roma.

Prima di passare alla (sintetica) analisi della decisione e dei relativi effetti, pare opportuno premettere che la Corte ha delimitato fortemente l’ambito della declaratoria di illegittimità costituzionale; anzi, la parte destruens della ordinanza di remissione contenuta nella pronuncia della Corte appare argomentata molto più diffusamente e convincentemente rispetto alla parte della stessa in cui è accolta la questione di costituzionalità.

Così, la Consulta ha ritenuto non fondata la questione di legittimità secondo la quale il d.lgs. n. 23/2015 avrebbe violato il principio di eguaglianza, perché la norma tutela i lavoratori assunti a decorrere dal 7 marzo 2015 in modo deteriore rispetto a quelli impiegati, anche nella stessa azienda, prima di tale data [39].

La Corte pur premettendo che la tutela prevista dal Jobs Act sia in effetti deteriore rispetto a quella precedentemente in vigore, prende atto che la delimitazione della sfera di applicazione ratione temporis di normative che si succedono nel tempo sono frutto di scelte di politica normativa che «non contrastano, di per sé, con il principio di eguaglianza, poiché il fluire del tempo può costituire un valido elemento di diversificazione delle situazioni giuridiche (ordinanze n. 25 del 2012, n. 224 del 2011, n. 61 del 2010, n. 170 del 2009, n. 212 e n. 77 del 2008, sentenza n. 254 del 2014, punto 3. del Considerato in diritto)». Ciò in quanto il legislatore, fermo restando il rispetto del principio di ragionevolezza, ha una piena libertà nel delimitare la sfera temporale di applicazione delle norme [40].

Sennonché, il richiamo al canone della ragionevolezza – che comunque deve ispirare il legislatore nella delimitazione dell’operatività temporale delle norme – impone una verifica in ordine allo scopo prefisso di «rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro da parte di coloro che sono in cerca di nuova occupazione» (art. 1, comma 7, legge n. 183/2014); verifica che la Corte ritiene positivamente superata pur senza addentrarsi in «valutazioni sui risultati che la politica occupazionale perseguita dal legislatore può aver conseguito» [41].

La stessa Corte ha quindi rigettato la (in verità alquanto inconferente) censura inerente la differenza di trattamento riservata ai lavoratori non inclusi nella categoria dirigenziale ed i dirigenti medesimi, i quali, «non soggetti alla nuova disciplina, avrebbero continuato a godere di indennizzi di importo minimo e massimo ben più consistente». Nel richiamare alcuni precedenti giurisprudenziali [42], la Corte ha rilevato che la norma non determina violazione del principio di uguaglianza, non costituendo la posizione dei dirigenti un valido tertium comparationis.

Venendo ora all’analisi dei profili in relazione ai quali la Corte è intervenuta con la declaratoria di incostituzionalità, si sottolinea che a tale conclusione la stessa Consulta perviene dopo avere offerto una attenta analisi della evoluzione della giurisprudenza costituzionale in materia di licenziamento e di correlati regimi protettivi, esprime alcune affermazioni, a carattere generale, inerenti il sistema di garanzie e tutele del lavoro.

In questa operazione, la Consulta perviene a una sconfessione di quegli assiomi della Law & Economics che si rinvengono e sono stati l’ispirazione della norma scrutinata [43], e che intendevano pervenire a una quantificazione ex ante dei costi del licenziamento.

Secondo la Corte, infatti, «il “diritto al lavoro” (art. 4, primo comma, Cost.), affiancato alla “tutela del lavoro” “in tutte le sue forme ed applicazioni” (art. 35, primo comma, Cost.), si sostanzia nel riconoscere che i limiti posti al potere di recesso del datore di lavoro correggono un disequilibrio di fatto esistente nel contratto di lavoro». Più in particolare si afferma «il forte coinvolgimento della persona umana – a differenza di quanto accade in altri rapporti di durata – qualifica il diritto al lavoro come diritto fondamentale, cui il legislatore deve guardare per apprestare specifiche tutele», concernenti la tutela del lavoratore nel caso di licenziamento illegittimo.

Le premesse da cui parte la Corte portano la stessa ad affermare che – nell’am­bito dei principi sopra richiamati – il legislatore ha ampia discrezionalità («la tutela dal recesso ingiustificato è affidata alla discrezionalità del legislatore ordinario, quanto alla scelta dei tempi e dei modi, in rapporto ovviamente alla situazione economica generale» [44]) tanto che è libero di stabilire un meccanismo sanzionatorio anche solo risarcitorio-monetario [45], purché un tale meccanismo sia rispettoso del principio di ragionevolezza. Secondo la Corte, infatti, il diritto alla stabilità del posto «non ha una propria autonomia concettuale» e la reintegrazione può essere e­sclusa in presenza di risarcimenti di tipo economico sotto forma di una «indennità», ovvero di «rimedio risarcitorio».

Ma proprio con riferimento a tale profilo la Corte rileva il vulnus, sotto il profilo della legittimità costituzionale, della disciplina dalla stessa scrutinata, nella quale il meccanismo di quantificazione connotava l’indennità come rigida, forfetizzata e stan­dardizzata; non graduabile in relazione a parametri diversi dall’anzianità di servizio, ed uniforme per tutti i lavoratori; di modo che si realizzava una violazione tanto del principio di eguaglianza e ragionevolezza, quanto del principio di effettività della sanzione indennitaria in relazione alla sua (possibile) inadeguatezza e non dissuasività di un comportamento datoriale illecito.

Per la Corte non è ragionevole limitare i criteri di valutazione del pregiudizio subito dal lavoratore, a disposizione del giudice chiamato a dirimere la controversia, ritenendo invece che tale discrezionalità debba essere esercitata, in ossequio a parametri che consentano di garantire una calibrata modulazione del risarcimento dovuto e, in ogni caso, entro una soglia minima e una massima mirando ad una personalizzazione del pregiudizio subito dal lavoratore.

A tal proposito, la Corte assume, quale dato di esperienza comune, che il danno conseguente al licenziamento ingiustificato discende da molteplici fattori, dei quali l’anzianità di lavoro certamente fa parte, ma non può rappresentare l’unico metro [46]. E del resto, tale molteplicità di fattori è sempre richiamata nel “sistema” di tutela contro i licenziamenti illegittimi: lo fa l’art. 8, legge n. 604/1966 – che impone al giudice di determinare l’indennità in riferimento «al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle condizioni delle parti» – lo fa l’art. 18, comma 5, legge n. 300/1970 – per il quale l’indennità è determinata dal giudice con criteri analoghi cui si aggiunge la «dimensione dell’attività economica».

Si tratta quindi di un principio ispiratore dell’intero corpus normativo di tutela avverso i licenziamenti illegittimi nel quale la discrezionalità del giudice è funzionale «all’esigenza di personalizzazione del danno subita dal lavoratore, pure essa imposta dal principio di eguaglianza».

Diversamente, sempre secondo la Corte, il legislatore, con il modello previsto dall’art. 3, d.lgs. n. 23/2015, si è disallineato dalla finalità primaria della tutela risarcitoria, identificata nella necessità di prevedere una compensazione adeguata del pregiudizio subito dal lavoratore ingiustamente licenziato, finendo con l’imporre una misura risarcitoria uniforme, «indipendente dalle peculiarità e dalla diversità delle vicende dei licenziamenti intimati dal datore di lavoro, [che] si traduce in un’indebita omologazione di situazioni che possono essere – e sono –, nell’esperienza concreta – diverse» [47].

In tale ottica, l’irragionevolezza del rimedio previsto dall’art. 3, comma 1, assumerebbe un rilievo decisivo alla luce del particolare valore che la Costituzione attribuisce al lavoro (artt. 1, comma 1, 4 e 35 Cost.), per realizzare il pieno sviluppo della personalità umana (sentenza n. 163/1983, punto 6 del Considerato in diritto).

Sviluppando un ragionamento tutto fondato su criteri assiologici, la Corte mostra così di identificare i valori espressi dalla Costituzione [48] quali argini e muri al­l’interpretazione e all’applicazione economicista del diritto del lavoro.

Qui la Corte ricorda che il nesso che lega queste sfere di diritti della persona, quando si intenda procedere a licenziamenti, emerge nella già richiamata sentenza n. 45/1965, che fa riferimento ai «principi fondamentali di libertà sindacale, politica e religiosa» (punto 4 del Considerato in diritto), oltre che nella sentenza n. 63/1966, là dove si afferma che «il timore del recesso, cioè del licenziamento, spinge o può spingere il lavoratore sulla via della rinuncia a una parte dei propri diritti» (punto 3 del Considerato in diritto).

Sotto altro profilo, poi, l’art. 3 scrutinato, infatti, fonda un meccanismo sanzionatorio che si rivela inadeguato anche sotto il profilo della sua incapacità a dissuadere il datore di lavoro dal procedere al recesso (specie nei confronti di lavoratori con modeste anzianità aziendali) sulla base di una motivazione fallace da recessi illegittimi, stante la modestia dell’indennizzo rispetto all’importanza del bene protetto (il diritto al lavoro), ingiustamente sacrificato rispetto all’interesse datoriale.

Tanto più che la tutela contro il licenziamento, nella visione della sentenza, rappresenta una sorta di “porta d’accesso” alle altre tutele connesse al rapporto di lavoro; di talché, la diminutio delle relative garanzie operata dall’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, determina inevitabilmente un complessivo indebolimento della posizione del lavoratore nel rapporto e nell’esercizio dei diritti fondamentali attribuitigli [49].

Per il tramite degli artt. 76 e 117, comma 1, Cost. poi, la Corte rileva anche un contrasto con la normativa sovrannazionale e, nello specifico, con l’art. 24 della Carta Sociale Europea [50], laddove prevede che al fine di assicurare l’effettivo esercizio del diritto a una tutela in caso di licenziamento, le Parti contraenti si impegnano a riconoscere «il diritto dei lavoratori licenziati senza un valido motivo, ad un congruo indennizzo o altra adeguata riparazione» (comma 1, lett. b).

Così non è stato, evidentemente, per la sanzione contemplata dall’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, che non è apparsa sufficientemente dissuasiva, né ristoratoria del pregiudizio subito dal lavoratore [51], in linea con quanto già del resto statuito dalla Corte Costituzionale.

La prima conseguenza applicativa della pronuncia n. 194/2018, pertanto è quella che nel rispetto dei limiti, minimo e massimo, dell’intervallo in cui va quantificata l’indennità spettante al lavoratore illegittimamente licenziato (da ultimo rideterminato, in senso incrementale, dal decreto legge n. 87/2018), il giudice si riappropria della propria discrezionalità nella determinazione dell’indennità spettante al lavoratore, per la determinazione della quale dovrà tenere di conto non solo dell’anzianità di servizio ma anche di altri criteri, che vengono desunti in chiave sistematica dalla evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti ed identificati nel numero dei dipendenti occupati, nelle dimensioni dell’attività economica e nel comportamento e condizioni delle parti.


9. Conclusioni: l’assetto vigente e le questioni aperte

Insomma, la Consulta affida nuovamente al giudice il compito di “personalizzare” la misura dell’indennità risarcitoria fra il minimo di 6 ed un massimo di 36 mensilità.

La decisione mette definitivamente la parola fine all’intenzione di parte della dottrina di costruire un modello che permettesse di fissare in maniera prestabilita e forfettizzato il cosiddetto costo di separazione (secondo il linguaggio economico an­glosassone, il severance cost ofiring cost), fondata sulla (in verità difficilmente contestabile) convinzione che l’incertezza sarebbe un ostacolo alle assunzioni stabili da parte delle aziende.

La decisione, pur essendo nel complesso bilanciata, soprattutto nella parte in cui la stessa ha salvaguardato l’impianto del Jobs Actquanto alla ulteriore limitazione della tutela reintegratoria manifesta non indifferenti criticità sotto il profilo applicativo e sistematico.

A prescindere dalla già citata perdita dalla certezza correlata dal meccanismo di severance payment delineato dal legislatore del 2015 (che era tanto certo nel suo mec­canismo di determinazione, da risultare, agli occhi della Corte, insostenibile sotto il profilo della ragionevolezza), è evidente, che sotto il profilo della tutela indennitaria, è venuto meno lo spirito delle “tutele crescenti” ed anzi, in termini quantitativi, a seguito delle modifiche introdotte dal decreto legge n. 87/2018, l’indennità prevista a favore di lavoratori impiegati in forza di contratti conclusi dopo il 7 marzo 2015, nella sua misura massima, è di ben 12 mesi superiore a quella prevista a favore dei soggetti a favore dei quali trova applicazione l’art. 18 della legge n. 300/1970, riproponendo – per via rovesciata – il tema della differenziazione di disciplina per casi tutto sommato omogenei tra loro, diversificati in ragione del solo “fluire del tempo”, criterio che, come già detto, necessità di essere verificato anche sul piano del principio della ragionevolezza.

Orbene, se questa differenza potrebbe risultare (ex post) ragionevole come misura compensativa per la perdita della tutela reintegratoria con riferimento ai licenziamenti per giustificato motivo oggettivo (che pare il nucleo essenziale della riforma oggetto del d.lgs. n 23/2015), non può non notarsi una certa sproporzione relativamente ai recessi motivati da motivi soggettivi, soprattutto se si aderisce a quella corrente di pensiero che considera il riferimento alla insussistenza del fatto materiale, come una precetto che dovrebbe ispirare l’interpretazione anche dell’art. 18 della legge n. 300/1970 (con esclusione, anche con riferimento alle fattispecie in cui tale previsione trovi applicazione, di una valutazione relativa alla sussistenza del fatto giuridico).

Ovviamente, poi, sebbene la pronuncia di illegittimità costituzionale sia limitata al solo comma 1 dell’art. 3, d.lgs. n. 23/2015, la stessa è destinata a produrre effetti sistemici su tutto l’impianto del decreto delegato, sia nel caso in cui altre disposizioni rinviino, per le modalità di calcolo dell’indennità, all’art. 3, comma 1, che nel­l’ipotesi in cui ripropongano direttamente meccanismi analoghi di determinazione del ristoro spettante al lavoratore. Nel primo caso, infatti, dovrà operarsi secondo i parametri indicati dalla Corte Costituzionale [52], mentre nel secondo [53], in attesa di un – auspicabile – intervento del legislatore, è immaginabile un nuovo intervento adeguatore da parte della Consulta, anche se, probabilmente, non mancheranno pronunce che in autonomia proporranno interpretazioni (creative) costituzionalmente orientate.

Infine, non può non sottacersi che la sentenza della Corte è caratterizzata da un forte grado di creatività normativa, nella misura in cui la stessa, nell’ultimo paragrafo della decisione individua autonomamente i criteri sulla cui base quantificare l’indennità spettante al lavoratore licenziato, che vengono desunti «in chiave sistematica dalla evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti (numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti)».

Benché è comprensibile la preoccupazione della Corte di evitare la lacuna normativa correlata alla declaratoria di illegittimità costituzionale (che sarebbe risultata in un vuoto di garanzie a favore dei lavoratori interessati), l’attribuzione del carattere di norma generale a criteri di quantificazione in realtà indicati in specifiche previsioni positive (la legge n. 604/1966 e legge n 300/1970) appare espressione di maggiore interventismo del giudice delle leggi, già registratosi con la sospensione di una anno del giudizio in attesa di un intervento del legislatore con riferimento alla questione relativa al suicidio assistito (cui seguirà in caso di ignavia di quest’ulti­mo una pronuncia demolitoria delle previsioni incriminatrici al vaglio della stessa Corte), e che vede in quest’ultima un organo che non si limita a rimuovere dall’or­dinamento previsioni incostituzionali e che crea non più solo principi (per mezzo di sentenze additive), ma, come nel caso in commento, vere e proprie norme.


NOTE

[1] Cfr. A. PERULLI, Il contratto a tutele crescenti e la Naspi: un mutamento di “paradigma per il diritto del lavoro?, in L. FIORILLO-A. PERULLI (a cura di), Contratto a tutele crescenti e la Naspi, Torino, 2015, p. 3; A. MARESCA, Il licenziamento ingiustificato: dalla reintegra alle tutele crescenti, in Guida lav., n. 50, 2014, p. 12; V. SPEZIALE, La mutazione genetica del diritto del lavoro, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 322/2017.

[2] T. TREU, Le riforme del lavoro: una retrospettiva per analizzare il Jobs Act, in F. CARINCI (a cura di), Jobs Act: un primo bilancio, in Adapt Labour Studies, e-Book series, n. 54, 2016, pp. 12-13; G. SANTORO PASSARELLI, Appunti sulla funzione delle categorie civilistiche nel diritto del lavoro dopo il Jobs Act, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 290/2016, spec. pp. 23-25.

[3] In riferimento allo “spacchettamento” delle tutele riconosciute in caso di licenziamento illegittimo dalla riforma Fornero, testualmente, L. ZOPPOLI, Il “riordino” dei modelli di rapporto di lavoro tra articolazione tipologica e flessibilizzazione funzionale, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 213/2014, 3.

[4] R. PESSI, Il notevole inadempimento tra fatto materiale e fatto giuridico, in Arg. dir. lav., 2015, p. 26; v. anche A. ASNAGHI-P. RAUSEI-M. TIRABOSCHI, Il contratto a tutele crescenti nel prisma delle convenienze e dei costi d’impresa, in F. CARINCI-M. TIRABOSCHI (a cura di), I decreti attuativi del Jobs Act: prima lettura e interpretazioni, in Adapt Labour Studies, e-Book series, n. 37, 2015, p. 28.

[5] Senza dimenticare, ovviamente, che sotto il nome di Jobs Act vanno anche tutte quelle norme che hanno regolato la flessibilità interna al contratto di lavoro subordinato (in particolare, in relazione ai controlli a distanza e al regime delle mansioni) e quelle relative alle tipologie contrattuali c.d. atipiche o flessibili(d.lgs. n. 81/2015); le ulteriori disposizioni in tema di tutele contro la disoccupazione totale (NASpI) (d.lgs. n. 22/2015) e parziale (CIG e Fondi di settore, d.lgs. n. 148/2015), nonché le ulteriori disposizioni in materia di semplificazioni e politiche attive del lavoro (d.lgs. nn. 149, 150 e 151/2015); che non sono state neppure sfiorate dalla pronuncia della Consulta n. 194/2018.

[6] Il modello, in sostanza, è quello dell’inadempimento inefficiente (efficient braech), nel quale «la norma giuridica deve poter essere violata, dietro corresponsione di un risarcimento economico, senza applicazione di punitive damages e, tantomeno, senza imporre la specific performance (esecuzione in forma specifica), onde ciascun soggetto possa scegliere se rispettare o meno la legge mediante compensazione finanziaria»; così A. PERULLI, Efficient breach, valori del mercato e tutela della stabilità. Il controllo del giudice sui licenziamenti economici in Italia, Francia e Spagna, in Riv. giur. lav., 2012, I, p. 563.

[7] È stato acutamente rilevato che se l’obiettivo della riforma era quello di rimodulare i poteri al­l’interno del rapporto di lavoro deve ritenersi che quell’obiettivo non fu raggiunto; ma se l’obiettivo era rassicurare i mercati circa l’avvio di riforme liberiste senza apportare nella realtà modifiche effettive, il risultato della riforma del 2012 fu lodevole; così, R. PESSI, opcit., p. 26.

[8] In tema di reintegra, infatti, l’art. 18, legge n. 300/1970, punisce il licenziamento illegittimo perché nullo, discriminatorio o per motivo illecito determinante con la “tutela reale piena”, fissando in 5 mensilità la misura minima del risarcimento del danno spettante, senza individuare un massimo e consentendo la deduzione del solo aliunde perceptum; e il licenziamento disciplinare fondato su fatti inesistenti o “insufficienti” (perché puniti dalla contrattazione collettiva con sanzioni conservative), nonché il recesso per motivo oggettivo “manifestatamente” insussistente, con una “tutela reale ridotta”, individuando un tetto massimo al risarcimento del danno conseguibile (fino a 12 mensilità) e consentendo la deduzione dell’aliunde perceptum e dell’aliunde percipiendum.

[9] Ciò anche grazie al ruolo decisivo giocato dalla giurisprudenza che, utilizzando l’incerta formulazione del nuovo testo normativo, ha evitato di adeguarsi alla ratioimplicita della riforma del 2012, quella di limitare la reintegra a casi residuali; ex multis, Cass. 17 maggio 2018, n. 12102, in Giust. civ. Mass., 2018, rv. 648979-01; Cass. 10 maggio 2018, n. 11322, in Guida dir., n. 23, 2018, p. 22; Cass. 5 dicembre 2017, n. 29062, in Giust. civ. Mass., 2018, rv. 646443-01.

[10] Cfr. Cass. 2 maggio 2018, n. 10435, in Giust. civ. Mass., 2018, rv. 648343-02; Cass. 18 dicembre 2017, n. 30323, in Dir. & Giust., 2017, nota di M. TONETTI.

[11] Invero, la tutela meramente economica è riconosciuta anche nel caso di licenziamento disciplinare motivato sulla base di un fatto esistente al quale non è attribuita dalla contrattazione collettiva una sanzione conservativa; si tratta, però, di ipotesi residuali, stanti i codici disciplinari contenuti nei contratti collettivi che di norma nell’individuazione dei comportamenti vietati adottano formulazioni alquanto generali tali da ricomprendere quasi tutti gli inadempimenti disciplinarmente rilevanti (e per i quali non sia configurabile una giusta causa di recesso ex art. 2119 c.c.).

[12] L’alternativa è ovviamente solo teorica, perché in pratica il datore di lavoro sceglie sempre, come è naturale, il pagamento dell’indennità, così determinando la risoluzione del rapporto di lavoro pur sulla base di licenziamento illegittimo.

[13] Corte cost. 14 gennaio 1986, n. 2, in Riv. giur. lav., 1986, II, p. 230.

[14] Così, Corte cost. n. 194/2018, par. 9.2. del Considerato in diritto, che richiama direttamente Corte cost. 11 novembre 2011, n. 303, in Giur. cost., n. 1, 2012, p. 553, nota di R. ROMEI; Corte cost. 7 febbraio 2000, n. 46, in Mass. giur. lav., 2000, p. 376, nota di F. RENDINA; Corte cost. 10 febbraio 2006, n. 56, in Giur. cost., n. 1, 2006, p. 505, nota di A. VALLEBONA.

[15] Sul tema del contratto a tutele crescenti, la bibliografia è molto estesa. Senza voler dimenticare nessuno, cfr. L. FIORILLO-A. PERULLI (a cura di), Contratto a tutele crescenti e Naspi, cit., e alla bibliografia ivi citata. Sia consentito di ricordare anche quali primi commentatori, C. PISANI, Il nuovo regime di tutele per il licenziamento ingiustificato, in AA.VV., Job Act e licenziamento, Torino, 2015, 17.; G. PROIA, Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a tutele crescenti, in AA.VV., Job Act e licenziamento, Torino, 2015, p. 55 ss.; A. VALLEBONA, Jobs Act e licenziamento, in AA.VV., Job Act e licenziamento, cit., p. 83, F. CARINCI, Il licenziamento disciplinare all’indomani del d.lgs. n. 23/2015, in http://csdle.lex.unict.it, 2015; ID., Il tramonto dello Statuto dei Lavoratori (dalla l. n. 300/1970 al JobsAct), in http://csdle.lex.unict.it, 2015.

[16] Ad esclusione dei dirigenti, il contratto a tutele crescenti, infatti, si applica solo nei confronti dei lavoratori assunti a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto in commento, ovvero il cui contratto a tempo determinato o di apprendistato è convertito in rapporto a tempo indeterminato, stemperando così le inevitabili tensioni connesse alla rimodulazione delle tutele e tutelando l’affidamento dei lavoratori a tempo indeterminato assunti prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo in commento al mantenimento del previgente regime. Onde evitare però di riprodurre il blocco all’incremento dei livello di reclutamento del personale oltre una data soglia dimensionale connesso all’operatività del regime previsto dall’art. 18 della legge n. 300/1970, inoltre, il legislatore del 2015 ha esteso l’ambito di applicazione della nuova disciplina anche ai lavoratori delle piccole imprese che conseguano il requisito dimensionale previsto dai commi 8 e 9 dell’art. 18 «in conseguenza di assunzioni a tempo determinato avvenute successivamente all’entrata in vigore del presente decreto» (art. 1, comma 3). Cfr. G. PROIA, op. cit., p. 59, L. FIORILLO, La tutela del lavoratore in caso di licenziamento per giusta causa e giustificato motivo, in L. FIORILLO-A. PERULLI (a cura di), Contratto a tutele crescenti e la Naspi, cit., p. 104; A. MARESCA, Assunzione e conversione in regime di tutele crescenti, in Guida lav., n. 12, 2015, p. 12.

[17] A. VALLEBONA, opcit., p. 91; L. FIORILLO, opcit., p. 105; C. PISANI, opcit., p. 21.

[18] Giurisprudenza, peraltro, confermata e richiamata anche dalla sentenza Corte cost. n. 194/2018; cfr. tra le più recenti, Corte cost. 13 novembre 2014, n. 254, in Riv. it. dir. lav., n. 3, 2015, p. 810, nota di C. FALERI; Corte cost. 16 febbraio 2012, n. 25, in Corte cost., n. 1, 2012, p. 322; Corte cost. 21 luglio 2011, n. 224, in Giur. cost., n. 4, 2011, p. 2889; Corte cost. 24 febbraio 2010, n. 61, in Giur. cost., n. 1, 2010, p. 707.

[19] L. FIORILLO, opcit., p. 106; A. VALLEBONA, opcit., p. 87.

[20] Come nel previgente regime, poi, il rapporto di lavoro si intende risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro trenta giorni dall’invito del datore di lavoro, permanendo comunque per il lavoratore interessato la facoltà di chiedere, in luogo della reintegrazione, l’indennità sostitutiva pari a quindici mensilità (anche in questo caso) dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto.

[21] Sul punto, è utile ricordare la recente Cass., Sez. Un., 22 maggio 2018, n. 12568, in Guida dir., n. 27, 2018, p. 38, nota M. TATARELLI, che con ampie argomentazioni ha chiarito che in caso di licenziamento intimato prima della scadenza del periodo di comporto il recesso è nullo e rationae temporis trova applicazione la previsione di cui al comma 7 dell’art. 18, legge n. 300/1970 (reintegrazione attenuata). L’assenza di una disciplina specifica contenuta nel d.lgs. n. 23/2015, di contro, induce a ritenere l’applicabilità del regime della nullità di cui all’art. 2, comma 1, indipendentemente dal raggiungimento del requisito dimensionale da parte del datore di lavoro.

[22] C. PISANI, opcit., p. 36; M.A. POLLAROLI, Licenziamento ingiustificato e nuovo rimedio dell’indennità, in Guida lav., n. 12, 2015, p. 20.

[23] F. CARINCI, Un contratto alla ricerca di una sua identità: il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti, in http://csdle.lex.unict.it, 2015; A. ZAMBELLI, Job Act: le novità del decreto attuativo sul contratto a tutele crescenti, in Guida lav., n. 2, 2015, p. 72.

[24] Cfr. la primissima Trib. Bologna 15 ottobre 2012, n. 2631, in Riv. it. dir. lav., n. 4, 2012, p. 1049, nota di F. CARINCI; R. DE LUCA TAMAJO; R. ROMEI; Trib. Ravenna 18 marzo 2013, in DL Riv. crit. dir. lav., n. 1-2, 2013, p. 163, nota di F. PIRONTI.

[25] Cfr. Cass. 17 maggio 2018, n. 12102, in Giust. civ. Mass., 2018, rv. 648979-01; Cass. 10 maggio 2018, n. 11322, in Dir. & Giust., 2018, nota di M. ALOVISIO; Cass. 13 ottobre 2015, n. 20540, in Dir. rel. ind., n. 4, 2015, p. 1128, nota L.M. PELUSI.

[26] G. MIMMO, La disciplina sanzionatoria del licenziamento invalido, dalla legge n. 604 del 1966 al Jobs Act, modificato dal decreto dignità, alla Corte cost. 8 novembre 2018, n. 194, in Il Giuslavorista, focus del 20 novembre 2018; cfr. G. FALASCA-D. FARGNOLI, Licenziamenti, cosa cambia dopo la legge di conversione del decreto dignità, in Guida lav., n. 35, 2018, p. 32.

[27] La conclusione è espressa in modo semplice e chiaro da L. ZOPPOLI, Il diritto del lavoro gialloverde: tra demagogia, cosmesi e paralisi regressiva, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 377/2018, p. 19, secondo il quale la modifica ha un rilievo solo «per quei lavoratori che “resistono” tanto tempo alle dipendenze di un medesimo datore di lavoro», mentre non consente di «parlare … di un’inversione di tendenza del diritto del lavoro che si tinge di gialloverde», evidenziando, «in ogni caso l’“anelasticità” della sanzione rispetto all’interesse da tutelare [che] rende la nuova sanzione troppo simile all’originario Jobs Act per poter parlare di una salto di qualità». Concorde con questo giudizio è A. PERULLI, La disciplina del licenziamento illegittimo di cui all’art. 3, comma, 1, d.lgs. n. 23/2015 alla luce del c.d. “Decreto Dignità” e della sentenza della Corte costituzionale n. 194/2018, in L. FIORILLO-A. PERULLI (a cura di), “Decreto Dignità” e Corte costituzionale n. 194 del 2018. Come cambia il Jobs Act, Torino, 2019, p. 59, che aggiunge «l’orientamento di fondo del Jobs Act, vale a dire la sostituzione di una tutela indennitaria al posto di quella in forma specifica, da un lato, e la calcolabilità preventiva dei costi di separazione, dall’altro, non viene neppure scalfito».

[28] Ed effettivamente, l’intervento marginale operato dal Governo è ascrivibile anche alla volontà di astenersi da una più profonda revisione del meccanismo proprio in pendenza del giudizio di legittimità costituzionale.

[29] M.T. CARINCI, Il rapporto di lavoro al tempo della crisi, in Atti del XVII Convegno nazionale di diritto del lavoro “Il diritto del lavoro al tempo della crisi”, Pisa, 7-9 giugno 2012, Milano, 2012, p. 165.

[30] Corte cost. n. 194/2018, punto 3 del Considerando in diritto.

[31] Oggetto di un altrettanto corposo dibattito; cfr. F. CARINCI, Una rondine non fa primavera: la rimessione del contratto a tutele crescenti alla Corte costituzionale, in Lav. giur., 2017, p. 902; E. GRAGNOLI, La questione di legittimità costituzionale del decreto legislativo n. 23/2015 e il licenziamento per giustificato motivo, in Dir. rel. ind., 2017, p. 1195; M. MARTONE, Tanto tuonò che piovve: a proposito della legittimità costituzionale del “Jobs act, in Arg. dir. lav., 2017, I, p. 1039; F. MEDICO, Il lavoro e la Costituzione: il contratto a tutele crescenti e sotto la scure della Corte costituzionale, in Federalismi.it, n. 172018; V. SPEZIALE, La questione di legittimità costituzionale del contratto a tutele crescenti, in Riv. giur. lav., 2017, II, p. 333 ss.; P. TOSI-F. LUNARDON, Cronaca di un’ordinanza … annunciata, in Giur. it., 2017, p. 2174.

[32] A. PERULLI, La disciplina del licenziamento illegittimo, cit., p. 70.

[33] Ex multis Corte cost. 13 novembre 2014, n. 254, in Giur. cost., n. 6, 2014, p. 4476; Corte cost. 7 marzo 2012, n. 49, in Giur. cost., n. 2, 2012, p. 701; Corte cost. 24 giungo 2010, n. 228, in Giur. cost., n. 3, 2010, p. 2635.

[34] Cfr. i dubbi di costituzionalità espressi da A. PERULLI, Il contratto a tutele crescenti e la Naspi, cit.; S. GIUBBONI, Profili costituzionali del contratto a tutele crescenti, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 246/2015.

[35] Esplicito, sulla questione è il giudice remittente secondo cui «una normativa come quella in esame “valuta” il diritto del lavoro, come strumento di realizzazione della persona e mezzo di emancipazione sociale ed economico, con una quantificazione tanto modesta ed evanescente … [da rappresentare] quasi un ripristino di fatto della libertà assoluta di licenziamento».

[36] Peraltro, il Tribunale di Roma è consapevole che la compensazione del danno subito, nella giurisprudenza costituzionale, può anche non essere integrale, purché sia garantita l’adeguatezza del risarcimento; Corte cost. 25 marzo 2005, n. 129, in Giur. cost., n. 2, 2005; Corte cost. 21 dicembre 2001, n. 420, in Giur. cost., n. 6, 2001; Corte cost. 30 aprile 1999, n. 148, in Giust. civ., 1999, I, p. 1933, nota di S. DE SANTIS. Cfr. anche F. CARINCI, Una rondine non fa primavera, cit., p. 904.

[37] In questo senso la dottrina appare sufficientemente concorde nel ritenere l’insufficienza dell’in­dennità risarcitoria a compensare la perdita del lavoratore; cfr., oltre ai già citati contributi sub nota 34, M.V. BALLESTRERO, La riforma del lavoro: questioni di costituzionalità, in Lav. dir., n. 39, 2015; A ZOPPOLI, Legittimità costituzionale del contratto di lavoro a tutele crescenti, tutela reale per il licenziamento ingiustificato, tecnica del bilanciamento, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 260/2015; G. FONTANA, La riforma del lavoro, i licenziamenti e la Costituzione. Riflessioni critiche, in www. 
costituzionalismi.it
, 8 dicembre 2016.

[38] L. MARIUCCI, Ridare senso al diritto del lavoro. Lo Statuto oggi, in Lav. dir., n. 1, 2010.

[39] Si tratta di un profilo di (possibile) incostituzionalità che buona parte della dottrina aveva già evidenziato; cfr. G. FONTANA, La riforma del lavoro, i licenziamenti e la Costituzione. Riflessioni critiche, in Costituzionalismo.it, n. 2, 2016, p. 114; S. GIUBBONI, Profili costituzionali del contratto di lavoro a tutele crescenti, in WP C.S.D.L.E “Massimo D’Antona”.IT, n. 246/2015, p. 21; M.V. BALLESTRERO, Problemi di compatibilità costituzionale del Jobs Act, in Atti del Convegno “Il JobsAct: quale progetto per il diritto del lavoro?”, pubblicazione a cura della Camera dei deputati, Roma, 2015.

[40] Ex multis, Corte cost., 23 maggio 2018, n. 104, punto 7.1 del Considerato in diritto, in Dir. & Giust., 2018 Corte cost. 21 ottobre 2011, n. 273, punto 4.2 del Considerato in diritto, in Giur. cost., n. 5, 2011, p. 3532; Corte cost. 2 aprile 2009, n. 94, punto 7.2 del Considerato in diritto, in Giur. cost., n. 2, 2009, p. 833.

[41] Il mancato vaglio circa la congruità dei mezzi del contratto a tutele crescenti rispetto lo scopo di incremento delle occasioni di occupazione, tuttavia, ha fatto sì che la sentenza svaluti il valore del principio di eguaglianza, per cui «le differenze di trattamento giuridico introdotte dalla legge – salvi i casi piuttosto improbabili di irrazionalità manifesta per evidente incoerenza logica – diventano, così, tutte pressoché automaticamente giustificate, alla stregua di un ragionamento che appare tuttavia viziato da una palese circolarità: l’enunciazione del fine finisce in pratica per assorbire in sé la giustificazione dei mezzi», così S. GIUBBONI, Il licenziamento del lavoratore con contratto «a tutele crescenti» dopo l’intervento della corte costituzionale, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 379/2018, pp. 7-9; analoghe considerazioni sono svolte da A. PERULLI, La disciplina del licenziamento illegittimo, cit., che richiama quale metodo di verifica della ragionevolezza dell’intervento legislativo, quello operato dalla giurisprudenza comunitaria nella sentenza in Corte giust., Grande sez., 22 novembre 2005, n. 144/04, in Dir. lav., n. 1-2, 2006, p. 3, nota di A. VALLEBONA. Nello stesso senso, ma ancora più critico, G. FONTANA, La Corte costituzionale e il decreto n. 23/2015: one step forward two step back, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 382/2018. Cfr. anche M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018 ridisegna le tutele economiche per il licenziamento individuale ingiustificato nel “Jobs Act”, e oltre, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 378/2018, pp. 26-27.

[42] Corte cost. 6 luglio 2001, n. 228, in DL Riv. crit. dir. lav., 2001, p. 904; Corte cost. 26 ottobre 1992, n. 404, in Orient. giur. lav., 1992, p. 1003; Corte cost. 1” luglio 1992, n. 309, in Riv. it. dir. lav. 1993, II, p. 38, nota di V. POSO.

[43] Tagliente il giudizio di S. GIUBBONI, Il licenziamento del lavoratore, cit., p. 4, per cui «La Corte scardina in tal modo – ritenendolo radicalmente incompatibile con gli evocati parametri costituzionali – il rozzo meccanismo di quantificazione automatica dell’indennità risarcitoria che nell’impianto del Jobs Act, non corretto su tale cruciale profilo dal “Decreto Dignità”, pretendeva di ridurre il giudice, in una singolare miscela di legolatria neo-illuministica e di pedagogia da law & economics a prezzi di ribasso, ad un contabile, più che alla bouche de la loi di montesquieuana memoria». Cfr. in precedenza le riflessioni di A. PERULLI, Efficient breach, cit., p. 561.

[44] Corte cost. 28 dicembre 1970, n. 194.

[45] Corte cost. 11 dicembre 2011, n. 303, in Giur. cost., n. 1, 2012, p. 553, nota R. ROMEI.

[46] Secondo M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018, cit., p. 17, anzi, «il criterio dell’an­zianità è “incongruo”, perché incapace da solo di realizzare la finalità di ristoro del danno patito dal lavoratore, e per questo è al contempo “inadeguato” (o irragionevole), perché finisce per comprimere, frequentemente, in modo molto significativo l’interesse del lavoratore e, di conseguenza, favorisce in modo netto il contrapposto interesse del datore che ha cagionato il danno».

[47] Pertanto «il principio di eguaglianza viene qui in rilievo in un duplice senso: sia in quanto situazioni accomunate da un’identica ratio (il “sistema” equilibrato di tutele richiamato dalla Corte) sono diversamente disciplinate, sia perché la norma in esame, realizzando un’indebita omologazione, si pone in contrasto con l’art. 3 Cost. nella misura in cui le diverse fattispecie concrete di licenziamento illegittimo vengono ingiustificatamente assimilate», così A. PERULLI, La disciplina del licenziamento illegittimo, cit.

[48] L. MENGONI, Il diritto costituzionale come diritto per principi, in AA.VV., Studi in onore di Feliciano Benvenuti, vol. III, Modena, 1996, p. 1146.

[49] Sicché «l’irragionevolezza del legislatore … si rifrange, come in un gioco di specchi, lungo tutta la disciplina del rapporto, vulnerando il “principio lavoristico” e la concreta effettività dei diritti del lavoro sanciti dal legislatore costituzionale ed ordinario», A. PERULLI, La disciplina del licenziamento illegittimo, cit.

[50] Sulla rilevanza della Carta Sociale Europea A. GUAZZAROTTI, La Corte EDU come contrappeso: alla ricerca di sinergie tra convenzione, carta sociale europea e OIL, in S. BORRELLI-A. GUAZZAROTTI-S. LORENZON, I diritti dei lavoratori nelle Carte Europee dei diritti fondamentali, Napoli, 2012, p. 127; G. FONTANA, La Corte costituzionale e il decreto n. 23/2015, cit.; ID., La Carta Sociale Europea e il diritto del lavoro oggi, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.INT, n. 132/2016; A. SPADARO, Sull’a­poria logica di diritti riconosciuti sul piano internazionale, ma negati sul piano costituzionale (nota sulla discutibile “freddezza” della Corte costituzionale verso due Carte internazionali: la CSE e la CEAL, in Consultaonline.it, 2015, II, p. 504.

[51] A tal proposito, la Corte richiama le pronunce del Comitato europeo dei diritti sociali che – sebbene con decisioni non vincolanti per i giudici nazionali – ha avuto modo di specificare che l’indenniz­zo è considerato congruo se assicura un valido ristoro per il concreto pregiudizio subito dal lavoratore ingiustamente licenziato e dissuade il datore dal porre in essere licenziamenti illegittimi. Cfr. Comitato Europeo dei Diritti Sociali, Finnish Sociaty of Social Right v. Finland – Complaint n. 106, 2014, in www.coe.int; cfr. anche G. ORLANDINI, La tutela contro il licenziamento ingiustificato nell’ordinamento dell’Unione Europea, Milano, 2012, p. 636.

[52] Come ha già fatto il Tribunale di Genova nella sentenza 21 novembre 2018, n. 1550, a quanto consta ancora inedita, in riferimento all’art. 9, d.lgs. n. 23/2015; analoghe considerazioni valgono, inoltre, per il successivo art. 10.

[53] Si tratta degli artt. 4, e probabilmente 6, relativo all’offerta di conciliazione che a rigor di logica dovrebbe, per restare “appetibile” essere rimodulata in conformità alle risultanze del dictum della Corte.


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