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I primi effetti della sentenza della corte costituzionale n. 194/2018 sulla quantificazione dell'indennità da licenziamento ingiustificato nelle piccole imprese

Alessandra Ingrao, Ricercatore in Diritto del lavoro – Università di Milano.

Tribunale di Genova, Sez. Lav., 11 novembre 2018 – Giud. Basilico

A seguito della sentenza della Corte cost. 8 novembre 2018, n. 194 anche per le “piccole imprese” che non raggiungano i requisiti dimensionali di cui all’art. 18, legge n. 300/1970 l’anzianità di servizio non è l’unico criterio di quantificazione del­l’indennità risarcitoria in ipotesi di licenziamento ingiustificato per insussistenza di giustificato motivo oggettivo. Dall’interpretazione costituzionalmente orientatadel­l’art. 9, d.lgs. n. 23/2015 consegue che il giudice possa discrezionalmente determi­nare l’indennità, entro la cornice stabilita dalla legge (sino a 6 mensilità), motivando la quantificazione sulla base dei criteri di cui all’art. 8, legge n. 604/66 e art. 18, com­ma 5, legge n. 300/1970.

PAROLE CHIAVE: licenziamento individuale - licenziamento ingiustificato - assenza di giustificato motivo oggettivo - applicazione art. 9, d.lgs. n. 23/2015 - indennità risarcitoria - misura massima

Sommario:

1. I fatti di causa - 2. Corte cost. n. 194/2018 i criteri di determinazione del valore del­l’indennizzo - 3. Gli effetti della pronuncia sull’impianto del d.lgs. n. 23/2015 in assenza di dichiarazione d’“illegittimità/incostituzionalità consequenziale” - 4. Il licenziamento ingiustificato nella logica del mercato del lavoro - NOTE


1. I fatti di causa

La sentenza della Corte cost. n. 194/2018 ha censurato l’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015 nella parte in cui prevedeva un criterio unico, rigido e automatico – l’an­zianità di servizio – per il calcolo dell’indennità da licenziamento ingiustificato, demandando al prudente apprezzamento del giudice la quantificazione del risarcimento entro una cornice stabilita dal legislatore. L’ordinanza del Tribunale di Genova qui in commento è di estremo interesse perché è una delle prime pronunce, a seguito dell’intervento della Consulta, ad affrontare la questione dei criteri di determinazione dell’indennizzo per il licenziamento ingiustificato nel caso di una lavoratrice dipendente di un datore di lavoro che non raggiunge le soglie dimensionali di cui al­l’art. 18, commi 8 e 9, Stat. lav.

È necessario ripercorrere in breve i fatti di causa che sono stati decisivi nella determinazione della misura massima dell’indennità, in sei mensilità di retribuzione utile ai fini del TFR.

La lavoratrice era stata assunta nel 2009 come “collaboratrice fissa” di una testata giornalistica, dopo aver svolto una collaborazione presso la medesima redazione dal 2000. A seguito di una ispezione della INPGI era emerso l’erroneo inquadramento della stessa, la quale in realtà svolgeva le mansioni di “capo redattore”, fatto pacifico in base alle risultanze processuali.

Nell’ottobre del 2017, la società procedeva al licenziamento per gmo, adducendo a fondamento della riorganizzazione l’introduzione di un algoritmo capace di rendere superflui gli apporti umani nella selezione e pubblicazione delle notizie. Tale riorganizzazione, nondimeno, si era rivelata inconsistente, poiché l’ambiente lavorativo della redazione era rimasto inalterato e, per dipiù, il ruolo di capo redattore – la cuipresenza è prescritta dalla legge sulla stampa del 1948 – era stato assegnato all’am­ministratore delegato, soggetto privo dei necessari requisiti d’iscrizione all’albo dei giornalisti.

Infine, ad avviso del giudice, al licenziamento illegittimo deve applicarsi l’art. 9, d.lgs. n. 23/2015. L’impresa datrice, infatti, si era scissa in due distinte società e la lavoratrice era stata assunta da una di esse dopo la data “spartiacque” del 7 marzo 2015. A seguito della scissione inoltre la società che l’aveva assunta non raggiunge­va le soglie previste dall’art. 18, commi 8 e 9, Stat. lav. presupposte all’applicazio­ne della tutela reale.

Tali soglie sarebbero state oltrepassate qualora avessero trovato accoglimento le doglianze della ricorrente circa la strumentalità della scissione societaria. Il giudice, nondimeno, non aveva accolto la domanda di accertamento dell’unico centro d’im­putazione del rapporto di lavoro, benché avesse riconosciuto la presenza di taluni indizi capaci di far revocare in dubbio la genuinità della predetta operazione, ossia l’identità degli amministratori, della sede e degli spazi e l’impiego promiscuo di alcuni dipendenti (diversi, però, dalla ricorrente).

Prima di soffermarsi sull’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 9, comma 1., d.lgs. n. 23/2015 (par. 3) e sui criteri impiegati dal Tribunale di Genova per liquidare la misura massima della indennità risarcitoria di 6 mensilità di retribuzione utile ai fini del TFR (par. 4), giova ricostruire le linee essenziali della pronuncia, Corte cost. n. 194/2018.


2. Corte cost. n. 194/2018 i criteri di determinazione del valore del­l’indennizzo

La dichiarazione d’incostituzionalità ha riguardato l’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, che oggi, a seguito del decreto legge n. 87/2018, c.d. “Decreto dignità” [1], prevede, in ipotesi di licenziamento ingiustificato, che il giudice condanni il datore al pagamento di una indennità «in misura comunque non inferiore a sei e non superiore a trentasei mensilità», calcolate, s’intende – benché non sia più previsto espressamente –, in riferimento alla retribuzione utile al calcolo del TFR.

Al centro delle censure di legittimità costituzionale – per contrasto con gli artt. 3, 4, comma 1, 35, comma 1, Cost. e 76, 117, comma 1, Cost. in relazione all’art. 24 CSE – vi è la modalità di calcolo dell’indennizzo che, essendo proporzionata esclusivamente agli anni di anzianità lavorativa in modo fisso e predeterminato, non è idonea a cogliere le molteplici sfaccettature dei danni che il lavoratore può subire a seguito di un licenziamento ingiustificato.

La funzione risarcitoria del rimedio indennitario in parola – afferma la Corte – non può prescindere dalla personalizzazione del danno, calibrato sulle peculiarità del caso concreto, e, pertanto, il giudice deve poter stabilire, secondo il suo prudente ap­prezzamento, la somma in un intervallo che oscilla – pericolosamente, obbietta più d’uno [2] – tra 6 e 36 mensilità. La figura del giudice “automa” che attraverso unamoltiplicazione rende una spettanza calcolabile in una genericità di casi, non sempre identici, è un’immagine che non permette di realizzare il programma costituzionale dell’uguaglianza.

Il giudice in questa materia deve poter decidere secondo il suo prudente apprezzamento, poiché, si legge tra le righe della sentenza, la discrezionalità giudiziaria è costituzionalmente obbligata [3].

La sentenza n. 194, dopo aver censurato parzialmente l’art. 3, comma 1, non ha previsto in dispositivo i criteri che il giudice oggi deve utilizzare per personalizzare l’indennizzo nel caso sottoposto alla sua attenzione, limitandosi ad affermare in motivazione che i criteri integrativi sono «desumibili in chiave sistematica dall’evo­luzione della disciplina limitativa del licenziamento» e facendo riferimento esplicito a quelli già previsti dall’art. 8, legge n. 604/1966 e dall’art. 18, comma 5, Stat. lav.

Ciò ha sollevato numerose questioni in dottrina che meritano di essere ripercorse.

La prima riguarda il carattere vincolante [4] dei criteri sopraindicati per il giudice. Sembra a chi scrive che la Consulta abbia lasciato una lacuna normativa che il singolo giudice avrà il dovere di colmare, ricorrendo all’analogia legis.

I criteri indicati non possono vincolare il giudice poiché la parte motiva della sentenza della Corte Costituzionale, per quanto autorevole, non presenta i requisiti di «specificità e chiarezza» tipici della legge [5]. Peraltro, anche volendo opinare in senso contrario, non si spiegherebbe la ragione dell’omessa indicazione di ulteriori criteri previsti dall’ordinamento, quali quelli del comma 7, art. 18 Stat. lav. (previsti per il licenziamento carente di gmo) e dell’art. 30, comma 3, legge n. 183/2010 (che richiede al giudice di tenere conto, su domanda del lavoratore, della «situazione del mercato locale») [6].

Se ne può trarre dunque che si tratti di un mero “invito” ai giudici a scegliere criteri già previsti nell’ordinamento, senza inventarne di nuovi, svolgendo così un’ope­razione che non costituisce certo una novità. Del resto, se si pensa ai limiti che la Consulta incontra nell’esercizio della sua funzione, non si può dubitare che la lacuna fosse un atto dovuto, giacché ortodossia giuridica vuole che la Corte si astenga da interventi poietici che potrebbero invadere, altrimenti, lo spazio riservato al legislatore [7].

Il ricorso all’analogia legis implica che il giudice dia conto in sentenza con adeguata motivazione dei criteri applicati – su richiesta e prova di parte come si dirà al termine di questo paragrafo – e del giudizio di ponderazione tra essi. Dopo la pronuncia della Corte Costituzionale, l’obbligo di motivazione è uno dei vincoli che il giudice oggi incontra nella determinazione del valore dell’indennizzo. Altri limiti possono essere individuati nel rispetto dei limiti minimo e massimo predeterminato dal legislatore, nel dovere di applicare una pluralità di criteri e nel principio di omnicomprensività dell’indennizzo, salvo sempre il risarcimento del danno non patrimoniale.

L’ordinanza in commento fa un sapiente uso di tali indicazioni, concentrandosi in prevalenza su fatti che attengono alla condotta del datore di lavoro, prima e durante il licenziamento e ponendo in risalto la funzione dissuasiva del rimedio in parola. Le «gravi violazioni che hanno accompagnato il recesso», le «ombre» che gravavano sulla scissione societaria repentinamente seguita dal licenziamento, oltre il «disconoscimento dell’apporto professionale» della lavoratrice sono elementi che meritano una considerazione prioritaria rispetto all’anzianità di servizio. L’erroneo in­quadramento della lavoratrice, poi, pregiudica la sfera della danneggiata poiché incide sulle sue future aspirazioni di carriera e sulle sue chance di ricollocazione nel mercato giornalistico.

La sentenza perviene a un esito condivisibile. Infatti, se volessimo fare una prova controfattuale e applicare il precedente criterio dell’anzianità di servizio al caso di specie, il Tribunale invece di liquidare 6 mensilità di retribuzione avrebbe dovuto riconoscerne una sola (come prevede l’art. 9) [8], sulla base però di una valutazione non capace di rispecchiare la storia professionale della caporedattrice e il pregiudizio da essa subito: l’esigua anzianità maturata dalla stessa, infatti, era un mero elemento accidentale conseguente all’operazione societaria svolta dal datore di lavoro ed il licenziamento accompagnato da un pseudo-motivazione restava pur sempre un atto illegittimo idoneo a danneggiare la sfera della ricorrente.

Su questo punto, la sentenza dimostra che nonostante il laconico monito della Consulta di tenere conto “innanzitutto” dell’anzianità nella liquidazione dell’inden­nità – il giudice non è vincolato da alcuna gerarchia tra i criteri, non essendo obbligato a far prevalere l’anzianità di servizio sugli altri [9], ma potendo applicarli selettivamente secondo il suo prudente apprezzamento [10]. Non può essere condivisa, infatti, la tesi dottrinale [11] per cui l’anzianità di servizio, calcolata in due mensilità per ogni anno costituisca un punto di partenza che può essere soltanto elevato dal giudice facendo applicazione di altri criteri.

Chiarito ciò, occorre, interrogarsi sui vincoli istruttori che il giudice incontra in ordine all’allegazione e alla prova degli elementi valutativi per la quantificazione della indennità.

Sul punto il Tribunale di Genova tace.

In linea di principio, la giurisprudenza di merito risalente [12] formatasi sull’art. 8, legge n. 604/1966 riteneva che spettasse al lavoratore ricorrente fornire al giudice gli elementi valutativi necessari a discostarsi dalla misura minima dell’indennità risarcitoria. Tale orientamento sarebbe perfettamente compatibile con la funzione risarcitoria, riconosciuta dalla Corte al rimedio in parola, che esige che sia il danneggiato a fornire la prova del danno concretamente subito [13].

Si potrebbe, nondimeno, correggere tale orientamento alla luce del principio di c.d. vicinanza della prova, ripartendo l’onere tenendo conto della possibilità in concreto delle parti di provare circostanze che ricadono nelle rispettive sfere d’azione. Sarebbe così ragionevole, per esempio, gravare dell’onere probatorio il datore di la­voro delle «dimensioni dell’attività economica», del «numero dei dipendenti occupati», con un ragionamento analogo a quello svolto in relazione alla prova del requisito dimensionale di cui all’art. 18 Stat. lav. [14].

Ciò che invece pare doversi escludere è che il giudice possa supplire d’ufficio integrando le lacune probatorie delle parti in ordine ai criteri da utilizzare per quantificare il valore dell’indennizzo [15].


3. Gli effetti della pronuncia sull’impianto del d.lgs. n. 23/2015 in assenza di dichiarazione d’“illegittimità/incostituzionalità consequenziale”

Com’è stato previsto in dottrina [16], la sentenza n. 194 è destinata a produrre effetti al di là del mero inciso contenuto nella norma dichiarata incostituzionale, con una propagazione che si riverbera sull’intero l’impianto del d.lgs. n. 23/2015.

Vuoi perché in esso vi sono norme che richiamano esplicitamente l’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, quali l’art. 9, per tutta l’area della tutela obbligatoria, e l’art. 10 per taluni vizi che inficiano i licenziamenti collettivi; vuoi perché ve ne solo altre che, pur senza richiamare espressamente l’art. 3, comma 1, adottano il mede­simo meccanismo di calcolo censurato: l’art. 4 per i vizi formali e procedurali.

La sentenza della Consulta, contrariamente a quanto prevede l’art. 27, legge n. 87/1953, non ha dichiarato «quali sono le altre disposizioni legislative, la cui illegittimità deriva come conseguenza dalla decisione adottata», adottando una pronuncia di “illegittimità consequenziale” [17]. Si pone pertanto il problema di capire quali disposizioni restano in vigore [18].

Il Tribunale di Genova con l’ordinanza in commento e il Tribunale di Bari [19], prendendo posizione sulla questione, hanno ritenuto doveroso interpretare in senso “costituzionalmente” orientato le disposizioni, rispettivamente, di cui agli artt. 9 e 10 sul presupposto del rinvio espresso in esse contenuto. Gli esiti interpretativi cui pervengono tali pronunce sono condivisibili perché il giudice nell’interpretazione della norma si trova a dovere applicare un frammento che non è più conforme a Costituzione e che pertanto è tenuto a disapplicare [20].

Non si può fare a meno di notare tuttavia come la stessa operazione interpretativa non possa essere svolta con riferimento all’art. 4, d.lgs. n. 23/2015, norma che non contiene alcun richiamo espresso all’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015. Quando la questione si porrà per tale norma il giudice a quo dovrà sollevare eccezione di legittimità costituzionale e, prevedibilmente, la Consulta deciderà in maniera analoga.

Salvo sempre che, in una simile situazione d’incertezza, non la preceda il legislatore, che si auspica intervenga per riequilibrare l’irragionevolezza dell’intero sistema sanzionatorio del licenziamento illegittimo [21] che è oggi gravemente accentuata dalle differenze esistenti tra regime sanzionatorio previsto per vizi che riguardano l’assenza dei presupposti del licenziamento, che è potenzialmente super satisfattivo dopo il decreto dignità [22], e vizi che attengono alla motivazione e alla procedura del licenziamento, i quali comportano la corresponsione di un’indennità la cui cornice va da 2 a 12 mensilità.

Il divario consistente, in assenza di un intervento ad hoc, potrebbe condurre la giurisprudenza ad effettuare interventi correttivi che confondano i vizi procedurali con quelli sostanziali [23], per riconoscere un indennizzo maggiore al lavoratore.


4. Il licenziamento ingiustificato nella logica del mercato del lavoro

In conclusione, si vuole porre l’accento critico su una dimenticanza della sentenza n. 194. La sentenza 194 sembra non tenere conto debitamente del disegno complessivo sotteso alla riforma c.d. Jobs Act, all’interno della quale le tutele economiche per il licenziamento costituiscono soltanto un piccolo tassello in un mosaico complesso.

In un ragionamento condotto sul piano dei principi costituzionali, infatti, stupisce che non si sia tenuto conto che il sistema di calcolo dell’indennizzo censurato era stato concepito nell’ambito di una più ampia riforma che intendeva superare il c.d. regime di job property – e conseguentemente il danno da perdita del posto –, assistendo il lavoratore licenziato nella ricerca di una nuova occupazione, sia attraverso lo strumento delle politiche attive, sia attraverso l’erogazione di un sostegno e­conomico che costituisce pur sempre uno strumento compensatorio della persona licenziata.

In definitiva, sebbene la Corte di legittimità non abbia riconosciuto la detraibilità della Naspi dal risarcimento riconosciuto al lavoratore illegittimamente licenziato [24], sarebbe stato opportuno nel valutare l’“adeguatezza” della riparazione includere nel ragionamento anche tale forma di compensazione.


NOTE

[1] Il “Decreto dignità” che ha innalzato la misura minima (di poco: da 4 a sei) e massima (di molto: da 24 a 36) della indennità, non ha trovato applicazione nel caso in commento perché il recesso era stato intimato prima della sua entrata in vigore.

[2] P. ICHINO, Lavoro l’Italia torna in mezzo al guado, in www.lavoce.info.it, 28 settembre 2018.

[3] Per una critica a tale impostazione C. PISANI, La Corte costituzionale e l’indennità per il licenziamento ingiustificato: l’incertezza del diritto “liquido”, in questaRivista, p. 6 ss.; A. VALLEBONA, Licenziamento ingiustificato e indennità crescente: questione di costituzionalità (nota a Trib. Roma sez. lav., 26 luglio 2017), in questaRivista, n. 8-9, 2017, p. 582 ss.

[4] Così M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018 ridisegna le tutele economiche per il licenziamento individuale ingiustificato nel “Jobs Act”, e oltre, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 378/2018, p. 15 che afferma «nella motivazione la Corte integra i criteri al dispositivo».

[5] C. PISANI, op. cit., p. 12.

[6] C. PISANI, op. cit., p. 12.

[7] In questo senso O. MAZZOTTA, Cosa ci insegna la Corte costituzionale sul contratto a tutele crescenti, in Labor, n. 6, 2018, p. 5. Contra C. PISANI, opcit., p. 10, il quale ritiene la lacuna intenzionalmente diretta a «lasciare la massima discrezionalità al giudice (…)».

[8] Differenza non da poco nel caso di specie, giacché la retribuzione utile ai fini del TFR era piuttosto consistente.

[9] In questo senso M.T. CARINCI, op. cit., p. 15; A. PERULLI, Il valore del lavoro e la disciplina del licenziamento illegittimo, in Libro dell’anno del diritto Treccani, Roma, 2019, p. 348; V. SPEZIALE, La sentenza n. 194 del 2018 della Corte costituzionale sul contratto a tutele crescenti, in A. ANDREONI-L. FASSINA (a cura di), La sentenza della Corte costituzionale sul contratto a tutele crescenti: quali orizzonti?, Roma, 2019, p. 66.

[10] In questo senso Cass., Sez. lav., 25 maggio 2017, n. 13178 e Cass., Sez. lav., 5 gennaio 2001, n. 107.

[11] S. GIUBBONI, Il licenziamento del lavoratore con contratto a «a tutele crescenti» dopo l’inter­vento della Corte costituzionale, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 379/2018, p. 3 e M. PALLINI, Intervento, in A. ANDREONI-L. FASSINA (a cura di), op. cit., p. 174.In senso contrario, v. G. MIMMO, La disciplina sanzionatoria del licenziamento invalido, dalla legge n. 604 del 1966 al Jobs Act, modificato dal decreto dignità, alla Corte cost. 8 novembre 2018, n. 194, in IlGiuslavorista, focus del 20 novembre 2018.

[12] Pret. Roma 5 ottobre 1995, in Lav. giur. Lazio, 1996, p. 453 ss.

[13] La differenza tra risarcimento e indennizzo sta proprio nel fatto che il secondo solleva il lavoratore dalla prova della concreta entità del danno subito, forfetizzando i danni subiti, sul punto v. già Corte cost. 30 luglio 2014, n. 226.

[14] Inter alias Cass. 25 giugno 2015, n. 13166.

[15] Di contrario avviso V. SPEZIALE, op. cit., p. 67.

[16] M.T. CARINCI, op. cit.

[17] Tra I costituzionalisti è discusso se si tratti di una facoltà o di un obbligo, v. M. SANDULLI, Il giudizio sulle leggi, Milano, 1967, p. 69 ss.

[18] Si concorda con M. BARBIERI, Intervento, in A. ANDREONI-L. FASSINA (a cura di), op. cit., p. 129, secondo cui la Corte avrebbe dovuto dichiarare l’incostituzionalità della norma delegante che prevede il meccanismo di calcolo censurato.

[19] Trib. Bari, Sez. lav., 11 ottobre 2018, n. 43328 che ha applicato il dictum della sentenza senza attendere la pubblicazione del dispositivo, «divinando», come icasticamente riconosciuto da G. ZILIO GRANDI, Prime riflessioni a caldo sulla sentenza della Corte costituzionale n. 194/2018 (quello che le donne non dicono), in Lavdireur., n. 2, 2018, p. 2, «quanto sarebbe stato scritto nella motivazione della Corte, forse esagerando in tale attività propiziatoria».

[20] Sugli effetti della pronuncia sui giudizi in corso G. CAVALLINI, L’impatto di Corte cost. 194/2018 (e del c.d. decreto Dignità)sui giudizi in corso: e ora quid iuris?, in corso di pubblicazione in Giust. civ.

[21] Segnalata da M.T. CARINCI, op. cit., p. 26.

[22] Il “Decreto dignità” ha innalzato la misura minima (di poco: da 4 a sei) e massima (di molto: da 24 a 36) della indennità, non ha trovato applicazione nel caso in commento perché il recesso era stato intimato prima della sua entrata in vigore.

[23] Timore che si dimostra fondato alla luce del fatto che definire la natura sostanziale o procedurale di un vizio non è sempre agevole, come del resto è dimostrato dal pronunciamento di Cass., Sez. Un., 27 dicembre 2017, n. 30985, sul rimedio sanzionatorio applicabile alla tardività della contestazione, nel licenziamento disciplinare.

[24] Cass., Sez. lav., 16 maggio 2018, n. 11989.


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