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I criteri legali di determinazione delle indennità risarcitorie nei licenziamenti

Marco Gambacciani, Professore associato di Diritto del lavoro – Università "Roma Tre".

Prendendo spunto dalla recente sentenza della Corte cost. n. 194/2018, il saggio ricostruisce l’evoluzione del sistema normativo in materia di criteri di determinazione delle indennità risarcitorie nei licenziamenti. Il saggio esamina poi la natura e la funzione dell’inden­nità prevista dall’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, per ipotizzare infine soluzioni ad alcuni dei principali problemi interpretativi ed applicativi posti da tale sentenza.

PAROLE CHIAVE: licenziamento - risarcimento - indennità - criteri di determinazione

The legal criteria for determining compensations in the event of dismissals

On the basis of the recent Consitutional Court’s ruling n. 194/2018, the essay discusess the regulatory system development in the field of criteria for determining compensations relating to dismissals. Then, the essay examines the nature and the purpose of allowances provided for in art. 3, sect. 1, Legislative Decree n. 23/2015, in order to explore possible solutions to some of the major interpretation and enforcement issues posed by this ruling.

Keywords: Dismissal – compensation – allowance – criteria for determing.

Sommario:

1. Premessa - 2. Tra diritto (speciale) del lavoro e diritto comune - 3. L’indennità risarcitoria variabile entro soglie predefinite. I criteri di quantificazione nell’evoluzione del sistema normativo - 4. Segue: i primi affinamenti - 5. Segue: i criteri aggiuntivi a supporto - 6. Segue: l’articolazione di criteri e discipline - 7. L’indennità risarcitoria corrispondente alle retribuzioni perse nel periodo di estromissione - 8. Segue: l’incremento della specialità ed i ridotti spazi di intervento del giudice - 9. I criteri di determinazione delle indennità risarcitorie utilizzati in altri ambiti e materie del rapporto di lavoro - 10. I principali problemi applicativi posti dalla sentenza della Corte cost. n. 194/2018 - 11. La natura speciale e composita (anche) dell’indennità prevista dall’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015. Le molteplici funzioni svolte - 12. I criteri di quantificazione che il giudice deve applicare - 13. Gli effetti sulle altre disposizioni del d.lgs. n. 23/2015 che richiamano espressamente o riproducono il meccanismo di quantificazione dichiarato incostituzionale - NOTE


1. Premessa

La sentenza della Corte cost. n. 194/2018 pone al centro dell’attenzione di dottrina e giurisprudenza il tema, o forse sarebbe meglio dire il problema, dei criteri di determinazione delle indennità risarcitorie nel rapporto di lavoro, e in particolare nella materia dei licenziamenti.

Com’è noto, infatti, tale sentenza ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015 nella parte in cui quantificava l’indennità spettante al lavoratore ingiustamente licenziato [1] esclusivamente ed in modo automatico con riferimento al dato dell’anzianità di servizio (2 mensilità di retribuzione per ogni anno di servizio, con un minimo ed un massimo prima di 4 e 24 mensilità, e poi di 6 e 36 mensilità [2]), eliminando qualsiasi discrezionalità del giudice nell’opera di quantificazione [3].

E com’è altrettanto noto la stessa Corte Costituzionale, nella parte finale della motivazione della sentenza, ha poi affermato che, entro i limiti minimo e massimo dell’intervallo predeterminati (ora, come detto, 6 e 36 mensilità di retribuzione), il giudice deve quantificare l’indennità tenendo conto «innanzi tutto» dell’anzianità di servizio [4], ma anche («nonché») degli altri criteri («già prima richiamati») «desumibili in chiave sistematica dalla evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti» (e che la Corte subito dopo individua tra parentesi in quelli del «numero dei dipendenti occupati», delle «dimensioni dell’attività economica» e del «comportamento e condizioni delle parti») [5].

Dunque, dopo l’intervento della Corte Costituzionale la determinazione dell’in­dennità spettante al lavoratore ingiustamente licenziato, nel campo di applicazione del regime di tutele previsto dal d.lgs. n. 23/2015, non è più rigida ed uniforme in base all’unico criterio dell’anzianità di servizio, ma è ora (ri)affidata alla valutazione discrezionale del giudice.

La discrezionalità del giudice nella quantificazione dell’indennità non è assoluta, ma si esercita innanzitutto e sempre entro un rangeprefissato dal legislatore (sia pure amplissimo, essendo ora di ben 30 mensilità, ossia le retribuzioni corrispondenti a 2 anni e mezzo di lavoro, la differenza tra il minimo ed il massimo possibili). Soprattutto, però, all’interno di quell’amplissimo intervallo il giudice deve quantificare, e quindi graduare, l’indennità spettante tenendo conto necessariamente di una pluralità di criteri.

In sostanza, nella ricostruzione giuridica della Corte, la discrezionalità del giudice e la molteplicità dei criteri sulla base dei quali operare la quantificazione si pongono entrambi come presupposti fondamentali e (sembrerebbe anche) imprescindibili per assicurare la personalizzazione del danno subito dal lavoratore, ossia (utilizzando le stesse parole della Corte) per evitare una tutela risarcitoria che sia «uniforme» e «indipendente dalle peculiarità e dalla diversità delle vicende dei licenziamenti intimati dal datore di lavoro» (e perciò neppure ben equilibrata, anche nel bilanciamento con i valori dell’impresa) [6].

Come già è stato evidenziato nei primi commenti, la sentenza pone numerosi problemi interpretativi ed applicativi di non agevole soluzione [7]. In particolare, nonostante le indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale, non è ancora del tutto chiaro quali siano effettivamente i criteri di cui il giudice dovrebbe tenere conto nel suo prudente apprezzamento e, soprattutto, come essi debbano eventualmente combinarsi tra di loro.

Per tentare di risolvere alcuni di quei problemi, è allora utile comprendere anche se nell’evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti esista effettivamente un “sistema” di riferimento che consenta di individuare con sufficiente precisione quali siano i criteri per determinare l’indennità spettante al lavoratore ingiustamente licenziato e in che modo essi interagiscano tra di loro. Così come indicazioni e spun­ti per ricostruire quel sistema potrebbero essere forniti anche dall’analisi dei criteri di determinazione delle indennità risarcitorie utilizzati in altri ambiti e materie del rapporto di lavoro, se pure diversi dal licenziamento.


2. Tra diritto (speciale) del lavoro e diritto comune

Nell’evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti, fino a quello dichiarato oggi incostituzionale, il legislatore ha sostanzialmente utilizzato due diversi mec­canismi per determinare l’indennità risarcitoria spettante al lavoratore in caso di licenziamento illegittimo.

Si tratta di meccanismi che, se pure sempre di derivazione civilistica, derogano ai principi generali in materia di responsabilità contrattuale e risarcimento del danno caratterizzandosi rispetto ad essi per significativi elementi di specialità.

Deroghe alla disciplina codicistica che sono necessarie per tenere conto delle specificità del rapporto di lavoro non soltanto in funzione (esclusiva) di protezione degli interessi del lavoratore ma anche, com’è espressione di una tendenza ormai in atto da tempo, in funzione di una maggiore considerazione del punto di vista delle imprese (anche per l’esigenza di perseguire superiori interessi pubblici generali, quali sono quelli della salvaguardia e dell’incremento dell’occupazione, e del sostegno del­l’intero sistema produttivo ed economico) [8]. E ciò in coerenza con l’intero impianto sanzionatorio dei licenziamenti illegittimi regolato da una legislazione speciale che sempre più spesso non utilizza le categorie del diritto civile, o comunque le adatta (con variazioni più o meno rilevanti) alla speciale materia trattata [9].

Entrambi i meccanismi quantificano l’indennità spettante attraverso una predeterminazione legale del danno (sia pure diversa) e utilizzano come (primo e naturale) parametro per il relativo calcolo la retribuzione percepita dal lavoratore, anche se la nozione di retribuzione presa come riferimento non è sempre la stessa. Nel corso del tempo, infatti, si è passati dalla nozione di ultima retribuzione senza ulteriori specificazioni [10] a quella di retribuzione determinata secondo i criteri di cui all’art. 2121 c.c. [11], fino ad arrivare alle nozioni di ultima retribuzione globale di fatto [12] e, più recentemente, di ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto [13].


3. L’indennità risarcitoria variabile entro soglie predefinite. I criteri di quantificazione nell’evoluzione del sistema normativo

Il primo meccanismo di quantificazione del risarcimento del danno è quello introdotto dall’art. 8 della legge n. 604/1966 [14].

Con esso l’indennità (che è qualificata espressamente come risarcitoria) [15] è determinata dalla legge entro limiti minimo e massimo prefissati (individuati entrambi in un certo numero di mensilità di retribuzione), entro i quali l’importo dell’indenni­tà spettante è poi quantificato discrezionalmente dal giudice in base a criteri di valutazione autonomi e predefiniti. In tal modo, in deroga alle regole del diritto comune, da un lato, il lavoratore è esonerato dall’onere di provare concretamente l’esistenza del danno (che è liquidato in via preventiva e forfettaria, con un’indennità nella misura minima dovuta sempre e comunque) [16], e dall’altro però, non gli è consentito di dimostrare l’esistenza di un maggiore danno risarcibile (non essendo consentiti incrementi oltre la soglia massima) [17].

Insomma un «risarcimento sui generis» [18] non tanto diretto a compensare il lavoratore del danno subito (anche perché il rapporto di lavoro interrotto si estingue e non è ripristinabile) [19], ma piuttosto configurabile come una sorta di “penale” (o sanzione) legale che, escludendo il diritto ad un distinto o più elevato risarcimento del danno (cfr. art. 1382 c.c.) [20], rende l’indennizzo economico riconosciuto non soltanto immodificabile ma anche certo, almeno nell’importo minimo e in quello massimo [21].

Nel tempo questa speciale modalità di calcolo dell’indennità spettante ha caratterizzato sia l’area della tutela reale che quella della tutela obbligatoria riguardando prevalentemente i casi di licenziamento ingiustificato. Essa poi, almeno fino ad ora, è stata prevista dal legislatore sempre quando l’indennità è (esplicitamente, o nei fatti) l’unica tutela riconosciuta al lavoratore (ossia quando non è associata alla reintegra).

Inizialmente è stata applicata ai datori di lavoro di medie e grandi dimensioni (precisamente, quelli con più di 35 dipendenti) [22]. In particolare, nel testo originario della legge n. 604/1966, era previsto che l’indennità risarcitoria in caso di licenziamento ingiustificato, alternativa alla riassunzione [23], fosse determinata dal giudice tra un minimo di 5 ed un massimo di 12 mensilità di retribuzione «avuto riguardo alla dimensione dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro ed al comportamento delle parti» [24].

Dunque, entro i limiti minimo e massimo prefissati, il giudice doveva determinare l’indennità risarcitoria effettivamente spettante non più secondo equità (ossia soltanto in base al suo prudente apprezzamento, come era previsto nell’accordo interconfederale sui licenziamenti individuali del 29 aprile 1965) [25], ma avendo riguardo a criteri che non corrispondevano a quelli generali utilizzati per la quantificazione del danno civilistico. Compariva così per la prima volta il riferimento ai criteri dell’anzianità di servizio, delle dimensioni dell’impresa e del comportamento delle parti.

Già all’epoca maggiore rilevanza era attribuita ai criteri dell’anzianità di servizio e della dimensione (numerica) dell’impresa. Come già nel richiamato accordo interconfederale [26], infatti, era previsto anche che: a) il limite massimo era ridotto automaticamente a 8 mensilità per i lavoratori con anzianità di servizio inferiore a 30 mesi (in tal caso quindi la discrezionalità del giudice si esercitava tra 5 e 8 mensilità), ed invece poteva essere aumentato fino a 14 mensilità per i lavoratori con anzianità di servizio superiore a 20 anni (in tal caso quindi la discrezionalità del giudice si esercitava tra 5 e 14 mensilità) [27]; b) i limiti minimo e massimo erano ridotti automaticamente della metà se il datore di lavoro occupava fino a 60 dipendenti (in tal caso quindi la discrezionalità del giudice si esercitava tra 2,5 e 6 mensilità) [28].

In sostanza con queste previsioni il legislatore (pre)attribuiva esso stesso un rilievo concreto ai criteri dell’anzianità di servizio e della dimensione (numerica) dell’impresa indicando come essi dovessero operare, o meglio preoperare, per quantificare l’indennità spettante al lavoratore. E l’attribuzione di tale contenuto ai suddetti criteri sembrava fondarsi sulle seguenti presunzioni o considerazioni (ricavate da dati di comune esperienza): il licenziamento ingiustificato produceva un danno minore, o comunque era sanzionato in misura minore, se il lavoratore aveva una ridotta anzianità di servizio, mentre poteva produrre un danno maggiore, o comunque era sanzionato in misura maggiore, se il lavoratore aveva una elevata anzianità di servizio; a prescindere dal danno prodotto al lavoratore dal licenziamento ingiustificato, un minore numero di dipendenti occupati (all’epoca tra 35 e 60) giustificava penali risarcitorie di importo più basso rispetto a quelle stabilite per i datori di lavoro che occupavano un numero maggiore di dipendenti (all’epoca oltre i 60).

Le griglie così predisposte dal legislatore, oltre a tentare di calibrare meglio la misura dell’indennità al presumibile danno prodotto dal licenziamento ingiustificato o comunque alle dimensioni numeriche del datore di lavoro, producevano anche l’ef­fetto, a seconda dei casi, di ridurre (più spesso) o ampliare la discrezionalità del giudice.

Quest’ultima, in particolare, finiva per esercitarsi soprattutto con riferimento al­l’ultimo criterio indicato, ossia quello del comportamento delle parti (viste le “preat­tribuzioni” già operate dal legislatore per gli altri due criteri). Tale criterio, infatti, consentiva (e consente) al giudice di tenere conto, nel calcolo della misura dell’in­dennità, non soltanto dell’obbligo di non causare od aggravare il danno (art. 1227 c.c.), ma anche delle peculiari vicende del licenziamento intimato dal datore di lavoro (e in particolare della gravità del vizio del licenziamento, anche in relazione alle mansioni svolte dal lavoratore ed alle relative responsabilità, delle motivazioni addotte dal datore di lavoro, delle giustificazioni fornite dal lavoratore, delle motivazioni del suo annullamento, ed anche della tempestività della reazione del lavoratore), nonché del comportamento tenuto dalle parti nel corso del rapporto e durante lo stesso giudizio.


4. Segue: i primi affinamenti

Con la riforma del 1990 il legislatore inizia ad affinare il meccanismo introdotto dall’art. 8 della legge n. 604/1966 (meccanismo che resta tuttora applicabile ai “vecchi assunti”, ossia ai lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015, sempre nell’area della tutela obbligatoria per i casi di licenziamento ingiustificato).

Si riduce innanzitutto il range della misura dell’indennità risarcitoria, prevista sempre in alternativa alla riassunzione, tra 2,5 e 6 mensilità di retribuzione [29], in conseguenza del fatto che il suo campo di applicazione, già ristretto dopo l’introduzio­ne dell’art. 18 della legge n. 300/1970, si riduce ulteriormente ai datori di lavoro più piccoli o minori (in sostanza, quelli con meno di 15 dipendenti) [30], oltreché a quelli che svolgono, senza fini di lucro, attività che esprimono una tendenza ideologica, a prescindere dal requisito dimensionale (le c.d. organizzazioni di tendenza) [31].

Dunque, in tali ambiti di applicazione, l’importo dell’indennità forfettizzata può variare ora da un minimo di 2,5 ad un massimo di 6 mensilità di retribuzione. Il legislatore, inoltre, precisa meglio i criteri che il giudice deve utilizzare per garantire una calibrata modulazione dell’indennità in relazione alla situazione concreta, sempre senza stabilire (almeno in prima battuta) una graduazione gerarchica [32].

Si mantengono i criteri dell’anzianità di servizio del lavoratore, delle dimensioni dell’impresa e del comportamento delle parti [33]. Ed al criterio dell’anzianità di servizio è sempre attribuita una maggiore rilevanza rispetto agli altri criteri, in quanto è previsto che il limite massimo possa essere aumentato fino a 10 e 14 mensilità per i lavoratori con anzianità di servizio rispettivamente superiore a 10 e 20 anni [34].

Si aggiungono invece i nuovi criteri del numero dei dipendenti occupati e delle condizioni delle parti [35].

L’aggiunta dell’autonomo criterio del numero dei dipendenti occupati consente di chiarire il significato da attribuire al confermato (e similare) criterio delle dimensioni dell’impresa, utilizzato sempre in chiave sanzionatoria nei confronti del datore di lavoro. Quest’ultimo ora sembra riferirsi piuttosto alle dimensioni economiche dell’impresa, ossia alla sua capacità produttiva (giustificando importi più elevati ove maggiore è la forza economica del datore di lavoro). Anche se potrebbe riferirsi ancora alle dimensioni occupazionali in quanto l’organico del datore di lavoro, inteso in senso ampio, potrebbe comprendere non soltanto i dipendenti ma anche i collaboratori esterni [36] (o potrebbe riferirsi ancora ed ulteriormente alle dimensioni strutturali, ossia al numero delle sedi, stabilimenti e/o unità produttive esistenti, a prescindere dalla dimensione dell’attività produttiva).

Mentre l’introduzione del criterio delle condizioni delle parti è da collegare al­l’esigenza di garantire una maggiore personalizzazione (o individualizzazione) del danno [37], o comunque dell’indennizzo spettante. Esso, infatti, consente di tenere conto, dal lato del lavoratore, delle sue condizioni personali ed economiche (e quindi della sua complessiva situazione patrimoniale, inclusi i carichi di famiglia), come anche della difficoltà di ricerca di altra occupazione o invece dello sfruttamento di occasioni di lavoro (e di guadagno) che altrimenti non si sarebbero potute concretizzare in caso di prosecuzione del rapporto di lavoro. Ed anche dal lato del datore di lavoro rileva specularmente l’eventuale esistenza di situazioni di crisi o di difficoltà economiche [38].


5. Segue: i criteri aggiuntivi a supporto

Nel 2010 il legislatore detta ulteriori criteri per determinare concretamente la misura dell’indennità (prevista) sempre in caso di licenziamento ingiustificato per i datori di lavoro di dimensioni minori.

Si tratta di criteri parzialmente innovativi, alcuni mai utilizzati in precedenza.

Innanzitutto è previsto che il giudice, oltre (ed in aggiunta) [39] ai criteri già indicati nell’art. 8 della legge n. 604/1966, debba tenere conto anche di «elementi e parametri» fissati dai contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi e persino dai contratti individuali di lavoro se stipulati con l’assistenza e la consulenza delle commissioni di certificazione [40]. Per la prima volta, quindi, anche la contrattazione collettiva e quella individuale certificata vengono direttamente coinvolte nella concreta determinazione della misura dell’indennità spettante, potendo esse stesse fissare propri ed autonomi criteri di valutazione. Il coinvolgimento dell’autonomia sindacale è opportuno anche perché si tratta di competenze già da tempo esercitate dalla contrattazione collettiva per alcune particolari categorie di lavoratori come i dirigenti [41]. Non risulta tuttavia che, almeno fino ad ora, le parti collettive abbiano mai esercitato la competenza ad esse attribuita.

È poi previsto che il giudice «comunque» deve «considerare» anche «le dimensioni e le condizioni dell’attività esercitata dal datore di lavoro, la situazione del mercato del lavoro locale, l’anzianità e le condizioni del lavoratore, nonché il com­portamento delle parti anche prima del licenziamento» [42]. Si conferma quindi, in particolare, l’attenzione del legislatore sia per il criterio che considera le dimensioni dell’attività del datore di lavoro (dovendosi intendere anche in tal caso il riferimento all’attività economica), sia per quelli che considerano le condizioni e il comportamento delle parti (con le precisazioni che oggetto di valutazione è in modo particolare il comportamento delle parti prima del licenziamento, e che le condizioni riguardano anche l’attività esercitata dal datore di lavoro).

Innovativi invece sono i criteri della situazione del mercato del lavoro locale e (almeno parzialmente) dell’anzianità del lavoratore.

Con il primo, il legislatore intende ora parametrare espressamente la misura dell’indennità anche al presumibile tempo che, nello specifico contesto lavorativo ove il licenziamento è stato intimato, occorrerà al lavoratore per trovare una nuova occupazione. In sostanza il legislatore presume che ove sia più difficile la situazione del mercato del lavoro locale (per la presenza, ad esempio, di tassi di disoccupazione più alti) maggiore è il danno patrimoniale che il lavoratore subisce dal licenziamento ingiustificato, e quindi più elevata dovrà essere la misura dell’indennità risarcitoria.

Con il secondo, compare per la prima volta il riferimento all’anzianità del lavoratore. Fino ad ora, infatti, il legislatore aveva fatto riferimento sempre e soltanto all’anzianità di servizio del lavoratore. La diversa formulazione del criterio sembra confermare l’intenzione del legislatore di volere ricomprendere nell’anzianità del lavoratore non più soltanto quella di servizio (come nei precedenti riferimenti legislativi), ma anche (e forse soprattutto) quella anagrafica, ossia la sua età [43]. Ed anche in tal caso il legislatore sembra presumere che ove sia maggiore l’età del lavoratore maggiore sia anche il danno patrimoniale che il lavoratore subisce dal licenziamento ingiustificato (per le maggiori difficoltà che esso probabilmente avrà almeno statisticamente nel reperire un’altra occupazione rispetto ai lavoratori più giovani), e quindi più elevata dovrà essere la misura dell’indennità risarcitoria.

Peraltro il riferimento all’età del lavoratore per calcolare l’importo dell’indenni­tà risarcitoria in caso di licenziamento ingiustificato non è una novità assoluta nel nostro ordinamento. Ed infatti, già in diversi contratti collettivi per i dirigenti era previsto (ed in alcuni è previsto tuttora) l’aumento automatico della misura dell’in­dennità (c.d. supplementare) spettante in considerazione dell’età del dirigente (solitamente a partire dai 50 anni) [44].


6. Segue: l’articolazione di criteri e discipline

Anche con la successiva riforma del 2012 il legislatore utilizza in più occasioni lo stesso meccanismo di determinazione dell’indennità risarcitoria (quello, cioè, in cui il risarcimento del danno è forfettizzato, e quindi la legge ne predetermina importo minimo e importo massimo, ed è previsto come tutela esclusiva per il lavoratore).

Ritornando alle origini, il suddetto meccanismo è nuovamente utilizzato anche con riferimento ai datori di lavoro medio grandi, ossia essenzialmente quelli con più di 15 dipendenti (e si tratta di disciplina anch’essa tuttora applicabile ai rapporti di lavoro instaurati prima del 7 marzo 2015) [45]. Com’è noto, infatti, con tale riforma anche per i lavoratori alle dipendenze di datori di lavoro di dimensioni maggiori la tutela esclusivamente indennitaria ha sostituito quella reale nei casi di vizi del licenziamento ritenuti meno gravi (ossia il licenziamento ingiustificato nelle ipotesi di minore gravità ed il licenziamento illegittimo per vizi di motivazione e procedimentali).

Per quanto riguarda poi i criteri di calcolo dell’indennità, proseguendo il processo di affinamento già intrapreso, il legislatore svolge una ulteriore opera di razionalizzazione anche introducendo significative novità.

E così, nel caso di licenziamento ingiustificato meno grave (ossia le «altre ipotesi» in cui il giudice accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo od oggettivo, o della giusta causa), è previsto che l’indennità risarcitoria (l’unica tutela prevista per il lavoratore) sia determinata dal giudice tra un minimo di 12 ed un massimo di 24 mensilità di retribuzione «in relazione all’anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni del­l’attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti, con onere di specifica motivazione a tale riguardo» [46]. E nello stesso modo la legge individua l’indennità risarcitoria spettante anche nel caso di licenziamento collettivo illegittimo (riguardante sempre i “vecchi assunti”) per violazione degli adempimenti procedurali [47].

Come detto, le novità sono diverse, alcune di una certa rilevanza.

Per evitare ogni possibile dubbio, è precisato ora che l’indennità (sempre qualificata espressamente come) risarcitoria è «onnicomprensiva», e come tale ristora ogni pregiudizio subito dal lavoratore. Conseguentemente, comprendendo e forfettizzando ogni possibile voce di danno (anche previdenziale [48] e non patrimoniale) [49], resta esclusa la possibilità per il lavoratore di ottenere risarcimenti del danno in misura superiore a quella stabilita in via preventiva dal legislatore [50]. Ma allo stesso tempo però, per contenere il danno da risarcire, non è ammessa la detrazione del­l’aliunde perceptum (ed anche percipiendum) [51], pur se la rioccupazione del lavoratore licenziato con conseguenti redditi percepiti, in quanto sussumibile nel criterio delle condizioni delle parti [52], resta lo stesso elemento valutabile dal giudice per determinare il numero delle mensilità spettanti entro gli intervalli prefissati. Dunque l’aliunde perceptum percipiendum non può giustificare un risarcimento inferiore al minimo di legge.

Si conferma così che l’indennità onnicomprensiva, oltre a risarcire forfettariamente il danno [53], ha e svolge anche una evidente, e forse prevalente [54], funzione sanzionatoria in quanto è dovuta in ogni caso, al limite anche se l’atto illecito del licenziamento ingiustificato ha prodotto in concreto un danno assai limitato o del tutto assente, perché ad esempio il lavoratore ha subito reperito un’altra occupazione (equivalente o anche più remunerativa) [55].

Nella concreta determinazione dell’indennità poi, il legislatore continua ad assegnare sempre priorità al criterio dell’anzianità del lavoratore.

Pur non stabilendo questa volta collegamenti diretti tra possesso di determinate anzianità e numero delle mensilità che potrebbero essere riconosciute, è previsto infatti che il giudice debba quantificare l’indennità (entro i limiti minimo e massimo insuperabili) «in relazione» all’anzianità del lavoratore, mentre degli altri criteri deve solo «tenere conto». «In relazione» rispetto a «tenere conto» (ed anche rispetto ai precedenti «avere riguardo» e «considerare») [56] sembra indicare un vincolo più stringente per il giudice, evocando quasi un automatismo (tra anzianità del lavoratore e numero delle mensilità) nel calcolo dell’indennità [57].

Il legislatore conferma poi il riferimento (più ampio) all’«anzianità del lavoratore», anziché soltanto all’anzianità di servizio del lavoratore. Si ripropone quindi il dubbio se il riferimento sia soltanto all’anzianità di servizio (come nei precedenti riferimenti legislativi) o anche a quella anagrafica (ossia all’età del lavoratore). Il fatto che il legislatore abbia utilizzato il termine anzianità senza specificazioni, unitamente al fatto che in precedenza il riferimento era sempre stato espressamente all’anzianità di servizio, sembra confermare anche questa volta che l’anzianità da prendere come parametro di riferimento per il calcolo dell’indennità spettante sia non soltanto quella di servizio, ma anche quella anagrafica [58]. Con la conseguenza che il giudice dovrebbe liquidare indennità più elevate non soltanto (e non tanto) per i lavoratori con maggiore anzianità di servizio, ma anche (e soprattutto) per quelli con maggiore età anagrafica, e viceversa.

Rispetto ai precedenti (e più generici) criteri delle dimensioni dell’impresa e delle dimensioni dell’attività esercitata dal datore di lavoro, questa volta il legislatore (con formulazione ancora diversa) fa riferimento alle dimensioni dell’attività economica. Per la prima volta, quindi, il legislatore specifica con chiarezza che la dimensione a cui si deve fare riferimento per misurare le dimensioni del datore di lavoro è quella economica (parametro più in grado di dare conto della effettiva solidità del datore di lavoro e quindi della sua capacità di “subire” risarcimenti di importo più o meno elevato). Resta però l’incertezza su come si debba effettivamente misurare la dimensione dell’attività economica del datore di lavoro. In assenza di indicazioni legislative, sembra si possa fare riferimento ai dati oggettivi che più comunemente vengono utilizzati per misurare quella dimensione, ossia, essenzialmente, il volume di affari (identificato dal fatturato prodotto), ma anche il capitale investito e/o il valore aggiunto. Mentre l’unico organico del datore di lavoro che resta rilevante al fine di quantificare l’indennità è quello che riguarda e comprende i «dipendenti occupati» (in base all’autonomo criterio del numero dei dipendenti occupati), con esclusione quindi di tutti i collaboratori esterni (non essendovi più il riferimento al criterio più generico delle dimensioni dell’impresa).

La previsione di tutele differenziate graduate a seconda del vizio di licenziamento (anche nell’ambito del licenziamento ingiustificato) sembra depotenziare poi almeno in parte il criterio del comportamento delle parti. Seppure ridotti, restano però ancora margini al giudice per valutare, anche ai fini della determinazione della misura dell’indennità spettante, le circostanze relative al licenziamento intimato dal datore di lavoro (e così, ad esempio, potrà assumere rilievo la circostanza che il comportamento del lavoratore, se pure ritenuto inidoneo a giustificare il licenziamento, violi comunque disposizioni o direttive aziendali relative all’espletamento del servizio) [59].

Il legislatore poi prevede che, se le «altre ipotesi» di cui si è detto riguardano il giustificato motivo oggettivo, per determinare l’indennità risarcitoria entro i limiti minino a massimo prefissati, il giudice deve tenere conto, oltre ai criteri appena indicati, anche «delle iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova occupazione e del comportamento delle parti nell’ambito della procedura di cui all’articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604» [60].

Dunque, soltanto per l’ipotesi del vizio del licenziamento per giustificato motivo oggettivo meno grave, il legislatore aggiunge anche due nuovi criteri di riferimento per il calcolo dell’indennità: le iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova occupazione (con conferma più diretta del rilievo attribuito all’aliunde perceptum e percipiendum) [61] e il comportamento tenuto da entrambe le parti nell’ambito della procedura prevista dall’art. 7 della legge n. 604/1966. In realtà, entrambi i criteri potrebbero essere già ritenuti compresi nel criterio più generale del comportamento e delle condizioni delle parti, costituendone soltanto una specificazione. Ma il riferimento ora esplicito ad essi ne valorizza indubbiamente la rilevanza nel caso specifico.

Invece, del tutto diverso è il criterio utilizzato dal legislatore per quantificare l’in­dennità risarcitoria (sempre) onnicomprensiva spettante al lavoratore (anche in tal caso come tutela esclusiva) nell’ipotesi di licenziamento illegittimo per vizi di motivazione e procedimentali [62]. Questa volta infatti, all’interno di un range più limitato (tra 6 e 12 mensilità di retribuzione, trattandosi di una tipologia di vizio ritenuta di gravità ancora minore), il giudice deve determinare l’indennità effettivamente dovuta «in relazione» all’unico criterio della «gravità della violazione formale o procedurale commessa dal datore di lavoro», sempre con onere di specifica motivazione [63].

Un criterio simile fondato sempre sulla gravità del vizio è adottato anche due anni dopo dallo stesso legislatore in materia di licenziamenti collettivi dei dirigenti (disciplina non modificata con la successiva riforma del 2015, e quindi tuttora applicabile a tutti i rapporti di lavoro, instaurati prima e dopo il 7 marzo 2015) [64].

Nell’ipotesi di violazione delle procedure e dei criteri di scelta, infatti, è previsto che il giudice debba quantificare l’indennità spettante al dirigente tra un minimo di 12 ed un massimo di 24 mensilità di retribuzione (fatte salve le diverse previsioni sulla misura dell’indennità contenute nei contratti e negli accordi collettivi applicati al rapporto di lavoro) «avuto riguardo alla natura ed alla gravità della violazione» [65]. Con la presunzione (ricavabile dallo stesso sistema di sanzioni previsto nella disciplina dei licenziamenti collettivi) [66] che la violazione dei criteri di scelta sia tendenzialmente vizio del licenziamento più grave della violazione delle procedure, ed in conseguenza del quale, quindi, il giudice dovrà liquidare, sempre tendenzialmente, una indennità risarcitoria più elevata.

Dunque, a differenza di quelle precedenti, in tali ipotesi a prevalere come criterio esclusivo per determinare in concreto la misura dell’indennità spettante al lavoratore è quello della gravità della violazione compiuta dal datore di lavoro, ossia del grado più o meno elevato di disvalore che il giudice ritiene di attribuire allo specifico vizio del licenziamento. In caso di vizio formale o procedurale infatti, vi può essere differenza tra una motivazione solo generica ed una del tutto inesistente, così come un conto è omettere l’intera procedura prevista dall’art. 7 della legge n. 300/1970 altro conto è non affiggere il codice disciplinare o concedere un termine a difesa inferiore a 5 giorni [67].

Infine compare per la prima volta anche l’onere di specifica motivazione per il giudice [68], direttamente discendente dall’obbligo di motivazione previsto costituzionalmente per tutti i provvedimenti giurisdizionali [69]. La ratio della norma non è tanto quella di limitare la discrezionalità del giudice nella quantificazione concreta della misura dell’indennità spettante, ma piuttosto di consentire il controllo sull’applica­zione dei criteri utilizzati. In altre parole il legislatore intende responsabilizzare il giudice nell’ottica di un procedimento decisorio ispirato a maggiore trasparenza, e con più ampi margini di sindacabilità della motivazione anche da parte del giudice di legittimità (anche se poi la quasi contestuale riforma dell’art. 360, n. 5, c.p.c. [70] in realtà fa sì che quella sindacabilità non sia effettiva ma resti più che altro sulla carta) [71].


7. L’indennità risarcitoria corrispondente alle retribuzioni perse nel periodo di estromissione

Il secondo meccanismo per quantificare il risarcimento del danno spettante al lavoratore in caso di licenziamento illegittimo è invece quello introdotto dall’art. 18 della legge n. 300/1970, e poi confermato nella sostanza (pur con alcune significative variazioni) anche dalle successive riforme del 1990, del 2012 e del 2015.

Con esso il risarcimento del danno corrisponde alle retribuzioni perse durante il periodo di estromissione dal lavoro, ed è quindi commisurato a tutte le retribuzioni non percepite dal lavoratore per l’intero periodo intercorrente dal giorno del licenziamento fino a quello della sentenza prima, e della effettiva reintegrazione poi. L’indennità prevista dalla legge, infatti, ha sia la funzione di risarcire il lavoratore del danno subito derivante dal licenziamento illegittimo (e dalla conseguente inattività risultando leso il suo interesse alla prosecuzione dell’occupazione) [72] e, per il periodo successivo alla emanazione della sentenza, dalla mancata reintegrazione, sia (ed anche) la funzione di indiretta coazione dell’adempimento del datore di lavoro all’ordine di reintegra [73] e, allo stesso tempo, di sanzione all’eventuale inottemperanza di tale ordine.

Come per il meccanismo precedente quindi, nonostante l’esplicita qualificazione risarcitoria, il danno subito dal lavoratore è presunto (con predeterminazione legale) [74] ed il lavoratore è esonerato dalla relativa prova ex art. 1223 c.c. [75], ed anche in tal caso l’indennità spettante, oltre a risarcire il danno, è caratterizzata anche da una valenza sanzionatoria nei confronti dal datore di lavoro [76].

Questo tipo di meccanismo di calcolo (anch’esso di natura speciale) [77] assicura tendenzialmente un risarcimento più sostanzioso di quello precedente, ed è stato previsto quando l’indennità risarcitoria si aggiunge alla tutela ancora più forte ed incisiva della reintegrazione nel posto di lavoro. Esso, quindi, è stato previsto più spesso per i datori di lavoro di dimensioni maggiori ed ha riguardato allo stesso modo (almeno nel momento in cui è stato introdotto) tutti i casi di licenziamento illegittimo (e quindi non solo i casi di annullamento per mancanza di giusta causa o giustificato motivo, ma anche i casi di inefficacia per vizio di forma, o di nullità).

Fin dal testo originario dell’art. 18 della legge n. 300/1970, per sanzionare la gravità dell’atto del datore di lavoro [78], il legislatore ha stabilito anche una misura minima del risarcimento pari 5 mensilità di retribuzione (a prescindere dal tempo trascorso tra licenziamento ed effettiva reintegrazione e anche dall’eventuale assenza di colpa del datore di lavoro) [79]. Si tratta quindi di una ulteriore presunzione legale (questa volta assoluta) [80] che esclude la possibilità di provare che il licenziamento non abbia determinato danni risarcibili o li abbia determinati in misura minore. Proprio perché non è suscettibile di decurtazione in base ai principi di riduzione del danno, anch’essa è stata definita come una sorta di penale connaturata al (e giustificata dal) rischio di impresa, necessaria per riequilibrare il potere privato unilaterale di recesso attribuito al datore di lavoro [81].

Non era invece mai predefinita, e restava quindi sempre incerta, la misura massima del risarcimento. Essa, infatti, dipendeva essenzialmente da fattori incerti o comunque non esattamente prevedibili, come la durata del processo, e prima ancora il momento in cui il lavoratore decideva di azionare la tutela giudiziale proponendo il ricorso al giudice (con l’effetto che, com’è noto, anche il differimento del giudizio, oltre all’allungarsi dei tempi processuali, concorreva ad incrementare esponenzialmente la quantificazione del danno derivante dall’accertamento dell’illegittimità del licenziamento) [82].

E poi, dopo l’ordine di reintegrazione impartito dal giudice al termine del processo, l’ammontare dell’indennità risarcitoria dovuta dipendeva anche dalla volontà del datore di lavoro di provvedere alla effettiva esecuzione di quest’ultimo. Non sempre, infatti, il datore di lavoro decideva di eseguire spontaneamente la sentenza consentendo l’effettiva ripresa del servizio, confidando (o “scommettendo”), ad esem­pio, sul fatto che la sentenza di reintegrazione potesse poi essere riformata o cassata nei successivi gradi, o fasi, del giudizio di impugnazione del licenziamento (ed egli così potesse anche ottenere la restituzione integrale di tutte le somme nel frattempo corrisposte al lavoratore a titolo di risarcimento del danno) [83].

Con il rischio però, nel caso invece di successiva conferma della sentenza di reintegrazione, di esporsi ad ulteriori conseguenze sul piano risarcitorio. Secondo la giurisprudenza prevalente, infatti, l’eventuale mancata tempestiva reintegrazione nel posto di lavoro può esporre il datore di lavoro (se messo in mora dal lavoratore) [84] anche al risarcimento del danno c.d. “ulteriore”, patrimoniale e non patrimoniale (nelle sue varie componenti), che non costituisce una duplicazione del risarcimento già effettuato attraverso la corresponsione delle retribuzioni dovute (in quanto il danno ulteriore è strettamente collegato ad un comportamento omissivo, e contra ius [85], del datore di lavoro solo eventuale) [86]. Danno che deve essere provato dal lavoratore, anche mediante presunzioni, e che può essere liquidato dal giudice anche in via equitativa [87].

Com’è noto poi, in una prospettiva propriamente risarcitoria ed in applicazione delle regole del diritto comune (e in particolare del principio della compensatio lucri cum danno) la giurisprudenza, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto dell’aliunde perceptum, e quindi detrae dall’importo dell’indennità spettante anche i redditi effettivamente percepiti dal lavoratore nel periodo successivo alla risoluzione del rapporto [88] per lo svolgimento di altre attività lavorative [89]. E ciò sul presupposto che il lavoratore abbia tratto un guadagno in dipendenza della riappropriazione delle energie e del tempo precedentemente impiegati nel rapporto di lavoro interrotto [90].

A volte poi l’aliunde da porre in detrazione dal pregiudizio concretamente risarcibile è esteso anche al percipiendum, ossia al guadagno che sarebbe stato lecito attendersi dal lavoratore diligentemente attivatosi nella ricerca di un nuovo posto di lavoro, utilizzando il ragionamento presuntivo in diverse forme e modalità [91]. E l’orientamento prevalente ritiene che il lavoratore assolva a tale onere con l’iscrizio­ne nelle liste di collocamento (ove ancora esistenti), o comunque ai centri per l’im­piego [92].

In sostanza, per ricordare le parole di Matteo Dell’Olio, il danno subito dal lavoratore per il licenziamento illegittimo deve corrispondere al «saldo negativo dell’in­tera vicenda» [93], sottraendosi da esso ogni utilità economica che il prestatore abbia acquisito altrove (anche per evitare ingiustificati arricchimenti) [94]. Ma oltre ai problemi collegati alle diverse situazioni occupazionali locali (che rendono la rioccupazione più o meno possibile o probabile), in concreto tuttavia risultava, e risulta tuttora, assai problematica l’esatta individuazione dell’aliunde perceptum e dell’a­liunde percipiendum in funzione di moderazione del danno subito dal lavoratore, considerato soprattutto l’elevatissimo tasso di redditi da lavoro sommerso che caratterizza la nostra economia. Ed anche il modo particolarmente rigoroso con cui la giurisprudenza solitamente intende il difficile onere probatorio incombente sul datore di lavoro [95]. In relazione al percipiendum infatti, pur affermando che il danneggiato ha il dovere di attivarsi per evitare il danno o il suo aggravarsi secondo l’ordi­naria diligenza, resta che l’obbligo di cooperazione del creditore può comunque riguardare solo quelle attività che non siano gravose, eccezionali o tali da comportare notevoli rischi e sacrifici per il creditore (come ad esempio, potrebbe essere ritenuta quella di accettare lavori fuori sede o altrimenti disagevoli) [96].


8. Segue: l’incremento della specialità ed i ridotti spazi di intervento del giudice

Con la riforma del 2012, tuttora applicabile (solo) ai rapporti di lavoro instaurati prima del 7 marzo 2015, il legislatore introduce significative novità, poi quasi tutte confermate anche con la successiva riforma del 2015, applicabile invece ai rapporti di lavoro instaurati dal 7 marzo 2015.

Per quanto riguarda il calcolo dell’indennità risarcitoria, la novità più rilevante (e di maggiore interesse sistematico) è l’introduzione, in alcuni casi di licenziamento illegittimo, di un importo massimo predeterminato.

Sia nella riforma del 2012 che in quella del 2015 (nei rispettivi ambiti e regimi di applicazione), il diritto al risarcimento integrale del danno senza predeterminazione di un limite massimo (sempre in aggiunta alla reintegrazione nel posto di lavoro) è conservato soltanto nei casi di vizi del licenziamento ritenuti più gravi, ossia nei casi di licenziamento nullo e inefficace perché intimato in forma orale (con applicazione ora anche ai datori di lavoro di piccole dimensioni), e di licenziamento collettivo intimato senza forma scritta [97].

In tali casi, recependo e codificando il consolidamento orientamento giurisprudenziale, il legislatore conferma anche esplicitamente, in applicazione dei principi civilistici sulla quantificazione del danno, che dall’indennità debbono essere detratti i redditi percepiti per effetto di attività lavorative svolte nel periodo di estromissione. La formulazione del testo delle norme però ha suscitato dubbi interpretativi non soltanto per l’assenza di ogni riferimento anche all’aliunde percipiendum [98], ma anche in relazione all’arco temporale costituito dal «periodo di estromissione» (ossia, se esso possa estendersi anche al periodo successivo alla sentenza) [99] e ad alcuni profili processuali (soprattutto l’onere della prova e l’ampiezza dei poteri istruttori del giudice) [100].

E sempre in tali casi è confermata anche la previsione di carattere speciale rispetto alla disciplina comune secondo cui la misura minima del risarcimento, in ogni caso (e inderogabilmente), non può essere inferiore a 5 mensilità di retribuzione [101].

Mentre nei casi in cui anche nel licenziamento ingiustificato ed in quello collettivo è conservata la tutela reale (nei casi, cioè, in cui il vizio del licenziamento, pur meno grave del licenziamento nullo e di quello orale, è comunque ritenuto meritevole di una tutela più intensa), in entrambe le riforme del 2012 e del 2015 (sempre nei rispettivi ambiti e regimi di applicazione) non è più previsto un importo minimo ex lege [102], ed è previsto invece e soprattutto un massimale dell’indennità risarcitoria pari a 12 mensilità di retribuzione [103].

Pur essendo sempre prevista la reintegrazione quindi, in tali casi non è più assicurato il risarcimento integrale del danno, nonostante l’intento del legislatore sia stato quello di approssimare l’indennità al danno potenzialmente sofferto dal lavoratore a decorrere dal licenziamento fino alla sentenza. Ed infatti l’esperienza insegna che, pure considerando (in funzione di “contrappesi”) i termini più brevi di decadenza previsti per l’impugnazione del licenziamento [104] ed i tempi più veloci che caratterizzano i giudizi di impugnazione del licenziamento [105], è assai difficile che, almeno in molti Tribunali, l’ordine di reintegrazione possa essere emesso prima che sia trascorso un periodo di 12 mesi dalla data del licenziamento.

Iniettando quindi nelle disposizioni «massicce dosi di specialità» [106], è prevalsa anche in tali casi l’esigenza di forfettizzare (nella misura massima) il risarcimento del danno dovuto prevedendo un indennizzo di ammontare certo (non condizionato dal­l’eventuale allungarsi della durata del processo), al fine dichiaratamente perseguito dal legislatore di rendere il più possibile prevedibili e certi per il datore di lavoro i costi del licenziamento [107]. Fermo restando che, come è stato specificato nella riforma del 2015 [108] (ma come sembra ricavabile in via interpretativa anche nella precedente riforma del 2012, pur in assenza di espressa specificazione) [109], l’indennità risarcitoria limitata nel massimo copre esclusivamente il periodo intercorrente dal licenziamento fino alla pronuncia di reintegrazione, mentre per il periodo successivo fino all’effetti­va reintegrazione il lavoratore ha diritto all’ulteriore risarcimento dei danni derivanti dal mancato adempimento dell’ordine giudiziale di reintegrazione (e ciò per non privare il suddetto ordine, com’è noto insuscettibile di esecuzione in forma specifica avendo ad oggetto un facere infungibile [110], di qualsiasi effettiva rilevanza).

In tali casi inoltre è previsto espressamente che, ai fini della determinazione dell’indennità, deve essere detratto non solo l’aliunde perceptum, ma anche l’aliun­de percipiendum, mentre (come in precedenza) l’indennità corrisposta non assorbe danni ulteriori (non essendo onnicomprensiva) [111].

Diverso però è il modo in cui è individuato l’aliunde percipiendum. Con la riforma del 2012, sulle orme di quanto già affermato dalla giurisprudenza, il legislatore fa riferimento a quanto il lavoratore avrebbe potuto percepire ove si fosse dedicato con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione [112]. Mentre con la riforma del 2015 l’aliunde percipiendum è individuato in modo restrittivo, facendo riferimento a ciò che il lavoratore avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro (così come definita dalla relativa disciplina di legge) [113]. Fermo che il lavoratore non può restare inerte ma, anche in considerazione del principio di correttezza e buona fede (cfr. art. 1175 c.c.), ha comunque l’onere generale di collocarsi sul mercato del lavoro per rendere possibile la formulazione di una tale offerta [114].

Si conferma così l’intenzione del legislatore di incentivare il lavoratore, attraverso la leva economica (ossia la deducibilità di quelle somme dall’ammontare dell’indennità risarcitoria), ad assumere un atteggiamento attivo nella ricerca di una nuova occupazione. Mentre ora l’eliminazione della misura minima dell’indennità rende ancora più determinante l’accertamento del danno effettivamente subito dal lavoratore, e quindi l’individuazione dell’aliunde perceptum (potendo anche accadere infatti che non sia liquidata alcuna indennità perché il lavoratore non ha subito in concreto alcun danno) [115].

In definitiva, per quanto riguarda il regime della c.d. “tutela reale attenuata”, mentre l’eliminazione del minimo di 5 mensilità e la previsione della detraibilità anche dell’aliunde percipiendum segnano un ritorno al diritto comune risarcitorio [116], l’introduzione di un tetto massimo (come detto, la modifica di maggior peso) va invece nel senso opposto incrementando fortemente il tasso di specialità della disciplina.

Dall’evoluzione legislativa emergono alcuni elementi costanti che caratterizzano questo secondo e diverso meccanismo di determinazione dell’indennità risarcitoria.

Innanzitutto, rispetto a quello analizzato in precedenza, esso riduce molto la discrezionalità del giudice, in quanto la quantificazione dell’indennità spettante è quasi automatica, prescindendo dalle peculiarità delle singole vicende del licenziamento intimato dal datore di lavoro [117]. Gli spazi d’intervento del giudice, infatti, sono ancor più ristretti limitandosi essenzialmente al calcolo di quanto deve detrarsi a titolo di aliunde perceptum e (ove previsto) anche di aliunde percipiendum.

Prima della riforma del 2012 poi, il meccanismo di determinazione dell’indenni­tà risarcitoria era anche molto rigido ed uniforme non soltanto per l’automaticità o quasi del calcolo, ma anche e soprattutto perché esso si applicava allo stesso modo in tutti i casi di licenziamento illegittimo, a prescindere quindi dal grado più o meno elevato di gravità o disvalore giuridico collegato al vizio dell’atto ed allo stesso comportamento delle parti. Dopo le riforme del 2012 e del 2015 è indubbio che il tasso di rigidità ed uniformità del suddetto meccanismo sia fortemente diminuito in conseguenza del fatto che ora esso non trova più applicazione generalizzata, ma si applica soltanto nei casi di vizio del licenziamento ritenuti più gravi o, comunque, meritevoli di una tutela più intensa. Resta poi un meccanismo di liquidazione del­l’indennità che, per come è stato (ed è ancora) strutturato, soltanto in parte consente di calibrare il risarcimento all’effettivo danno prodotto al lavoratore dal licenziamento illegittimo (basandosi tuttora su regole e parametri che non sono sempre agganciati al bene leso o alla condizione del danneggiato).


9. I criteri di determinazione delle indennità risarcitorie utilizzati in altri ambiti e materie del rapporto di lavoro

Come si è accennato in premessa, indicazioni e spunti utili per ricostruire il sistema dei criteri di determinazione delle indennità spettanti in materia di licenziamento potrebbero essere forniti anche dall’analisi dei criteri di determinazione delle indennità risarcitorie utilizzati in ambiti e materie del rapporto di lavoro diversi dal licenziamento.

Certamente il riferimento più interessante a tal fine è quello del contratto a termine. Com’è noto, anche in tal caso il legislatore fin dal 2010, superando le oggettive incertezze e divergenze applicative a cui aveva dato luogo la disciplina previgente [118], ha predeterminato l’importo minimo e massimo spettante a titolo di risarcimento del danno in caso di illegittima apposizione del termine al contratto di lavoro [119].

In particolare, il legislatore ha previsto che, nel caso di trasformazione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato, in aggiunta a tale sanzione fondamentale («la protezione più intensa che possa essere riconosciuta ad un lavoratore precario») [120]al lavoratore spetti anche una tutela di tipo risarcitorio costituita da un’indennità di importo compreso tra 2,5 e 12 mensilità di retribuzione [121] (indennità ritenuta proporzionata, ed anche sufficientemente effettiva e dissuasiva, dalla Corte Costituzionale anche e proprio perché «complementare e funzionale al riaffermato primato della garanzia del posto di lavoro») [122].

Fin dalla sua introduzione e anche in tal caso per evitare possibili dubbi, il legislatore ha precisato che tale indennità è onnicomprensiva ristorando per intero il pregiudizio subito dal lavoratore (e quindi ogni suo credito, indennitario o risarcitorio) [123],comprese le conseguenze derivanti dalla perdita della contribuzione che avrebbe potuto maturare ove il rapporto di lavoro non si fosse interrotto a causa della scadenza del termine illegittimamente apposto [124]. Con l’ulteriore precisazione, ora esplicitata ma già ricavata in via interpretativa dalla Corte Costituzionale [125], che il danno forfettizzato dall’indennità copre soltanto il periodo c.d. “intermedio”, ossia quello dalla scadenza del termine fino alla pronuncia con cui il giudice ordina la ricostituzione del rapporto di lavoro [126] (e ciò sempre per l’esigenza di non vanificare, privandola di effetti concreti, la statuizione giudiziale di conversione del rapporto di lavoro, ossia la sanzione «più incisiva» che l’ordinamento possa predisporre a tutela del posto di lavoro) [127].

La stessa identica disciplina, con la previsione sempre di una indennità variabile entro soglie predefinite, onnicomprensiva e che esonera il lavoratore dalla prova del danno, è prevista poi anche in materia di somministrazione di lavoro quando il giudice ordina la costituzione del rapporto di lavoro con l’utilizzatore [128].

Dunque anche in materia di contratto a termine (e di somministrazione di lavoro) come si è già visto nei licenziamenti, quando si monetizza il danno la scelta del legislatore è (sempre più) nel senso di risarcire il lavoratore illegittimamente estromesso dal lavoro (a causa dell’illegittima apposizione di un termine al suo contratto di lavoro) con una indennità fortettizzata di ammontare predeterminato e certo (e così di più agevole e rapida applicazione anche per il lavoratore, esonerato dall’of­ferta della prestazione e dalla prova del danno), anche per dare risposta più adeguata all’esigenza di certezza dei rapporti giuridici tra tutte le parti coinvolte nei processi produttivi [129]. E ciò non soltanto quando l’indennizzo economico è l’unica tutela prevista per il lavoratore, ma anche quando esso si aggiunge (come tutela ulteriore) a quella primaria della reintegrazione nel posto di lavoro o, come nel caso del contratto a termine, della conversione del rapporto di lavoro.

Come nei licenziamenti poi, anche nel contratto a termine la nozione di ultima re­tribuzione globale di fatto presa come parametro per la liquidazione del risarcimento del danno è stata sostituita negli ultimi anni da quella di ultima retribuzione di ri­ferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto [130]. E le analogie con la disciplina in materia di licenziamento riguardano anche i criteri con cui il giudice deve determinare in concreto l’importo dell’indennità spettante entro i limiti minimo e massimo prefissati. A tale riguardo, infatti, il legislatore ha precisato che il giudice deve avere riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 della legge n. 604/1966, e quindi deve avere riguardo anch’esso ai criteri (posti tutti sullo stesso livello) del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’impresa, dell’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, e del comportamento e condizioni delle parti [131].

E a questi stessi criteri la giurisprudenza ha affermato deve farsi riferimento, in assenza di indicazioni legislative, anche per la quantificazione del risarcimento del dan­no spettante per la violazione delle disposizioni imperative che regolano l’assunzione e l’impiego di lavoratori nella pubblica amministrazione, e in particolare di quelle relative al contratto a tempo determinato [132].

Come è stato già recentemente chiarito infatti, nei casi di illegittimo ricorso al contratto a termine nel lavoro pubblico, stante l’obbligo (e il vincolo costituzionale) del concorso pubblico [133] non è configurabile un danno da mancata conversione del rapporto di lavoro, e quindi il danno risarcibile non è la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato (perché tale prospettiva non c’è mai stata), ma piuttosto la per­dita di chance di un’occupazione migliore [134]. Danno che la giurisprudenza ritiene presunto (con agevolazione quindi dell’onere probatorio) e determinato tra un minimo ed un massimo, affermando il diritto del lavoratore pubblico, a prescindere dalla prova concreta del danno, alla stessa indennità risarcitoria (ma con funzione an­ch’essa sanzionatoria) prevista nel caso di illegittima apposizione del termine nel la­voro privato (ossia nel caso ritenuto più «omogeneo, sistematicamente coerente estrettamente contiguo») [135]. Ferma restando comunque, per conformare il diritto interno a quello europeo, la possibilità per il lavoratore pubblico, a differenza di quello privato, di dimostrare anche che le chance di lavoro perse abbiano determinato un danno patrimoniale più elevato (di quello presunto), e quindi di ottenere, se provato anche mediante presunzioni [136], il risarcimento integrale del pregiudizio subito [137].

Anche in molti altri casi poi la legge, pur prevedendo il diritto del lavoratore al risarcimento del danno subito a causa di condotte (commissive od omissive) del datore di lavoro che configurino inadempimento alla disciplina legale e contrattuale che regola il rapporto di lavoro, non individua i criteri di liquidazione del danno [138].

In questi casi, in assenza di speciali indicazioni legislative, contrattuali o giurisprudenziali, deve farsi riferimento alle norme del codice civile in materia di risarcimento del danno conseguente ad inadempimento delle obbligazioni [139], e in particolare alla regola generale posta dall’artt. 1223 c.c., secondo cui il risarcimento del danno (in base al principio di causalità) deve comprendere sia la perdita subita dal lavoratore che il mancato guadagno [140]. Fermo che, com’è noto, il danno risarcibile è non soltanto quello patrimoniale (comprensivo del danno emergente e del lucro cessante), ma anche quello non patrimoniale che derivi dalla lesione dei diritti inviolabili della persona (e quindi anche i danni alla salute, nelle sue diverse componenti, alla dignità, all’onore, all’immagine, alla riservatezza ed alla professionalità, eventualmente patiti in conseguenza di atti o comportamenti illegittimi posti in essere dal datore di lavoro) [141].

In tutti questi casi le tecniche di liquidazione del danno sono diverse.

Ma come già in materia di licenziamento e di contratto a termine, nella liquidazio­ne del danno sia patrimoniale che non patrimoniale (non connesso alla lesione del­l’integrità psico-fisica) [142] la giurisprudenza (anche in assenza di indicazioni legislative) utilizza frequentemente il parametro della retribuzione. Ad esempio, commisurando il danno ad una percentuale (o quota-parte) della retribuzione base, come accade per il danno alla professionalità [143], ed anche per molti altri danni c.d. “lavoristici [144].

Oltre ad essere di più agevole applicazione, il parametro della retribuzione resta quello oggettivamente più idoneo nel rapporto di lavoro per determinare l’importo dei danni subiti dal lavoratore. Anche perché gli inevitabili disequilibri conseguenza dei diversi trattamenti retributivi goduti [145] possono essere sempre corretti (in funzione della personalizzazione del danno) facendo ricorso all’elastica formula dell’e­quità. Frequentemente, infatti, nel rapporto di lavoro, quando sia impossibile o oggettivamente difficile provare il preciso ammontare del danno subito, il giudice procede alla liquidazione del danno stesso con valutazione equitativa (tenendo conto delle circostanze del caso concreto) [146].


10. I principali problemi applicativi posti dalla sentenza della Corte cost. n. 194/2018

Ricostruito il “sistema” dei criteri di determinazione delle indennità risarcitorie nella disciplina limitativa dei licenziamenti, e più in generale nell’intero rapporto di lavoro, è ora possibile tentare una risposta ai più delicati e complessi problemi applicativi posti dalla sentenza della Corte Costituzionale.

I maggiori dubbi si concentrano su due problematiche, entrambe aventi rilevanti effetti pratici.

La prima è quella di capire sulla base di quali criteri il giudice deve ora quantificare l’entità dell’indennità spettante nei casi di licenziamento illegittimo previsti dal­l’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015.

La seconda, strettamente connessa alla prima, è quella di capire quali effetti possa avere la sentenza della Corte Costituzionale anche sulle altre disposizioni del d.lgs. n. 23/2015 che richiamano espressamente il criterio di quantificazione dell’indennità dichiarato incostituzionale, o che comunque ad esso fanno riferimento o riproducono.


11. La natura speciale e composita (anche) dell’indennità prevista dall’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015. Le molteplici funzioni svolte

Ancora preliminare è però l’indagine sulla individuazione della natura giuridica e della funzione dell’indennità prevista dall’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015.

L’indagine si presenta assai complessa e deve necessariamente tenere conto delle contaminazioni che, come si è già ricordato, le tradizionali tecniche risarcitorie civilistiche (incentrate sull’idea della personalizzazione del danno) hanno sempre subito nella speciale materia dei licenziamenti (ancora di più negli ultimi tempi) [147]. E per questo a me pare che, come già quelle analoghe (ed assimilabili per identità di ratio) previste dall’art. 8 della legge n. 604/1966 e dall’art. 18, commi 5 e 6, della leg­ge n. 300/1970 [148], anche l’indennità in questione abbia natura speciale e composita.

È indubbio però che, per come l’indennità è strutturata, la funzione sanzionatoria sembra in effetti prevalere su quella risarcitoria. Al punto che una parte della dottrina ha attribuito ad essa natura e funzione puramente ed esclusivamente sanzionatoria [149], svincolata (quasi del tutto) da parametri risarcitori in quanto stabilita forfettariamente (prima in misura fissa ed inderogabile, ed ora in misura variabile e derogabile ma solo entro le soglie prefissate). Mentre la dottrina che appare prevalente ne afferma il carattere polifunzionale, in cui la funzione riparatoria convive (e si mescola) con quella più propriamente sanzionatoria e dissuasiva [150].

Ed ora questa ricostruzione (polifunzionale) è stata autorevolmente affermata anche dalla stessa Corte Costituzionale [151]. Esclusa quindi la possibilità di ricondurla ad una funzione unica ed unitaria (se non sacrificando le altre), soprattutto a ragione delle sue caratteristiche eterogenee deve essere confermata la natura speciale e composita anche dell’indennità prevista dall’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, con l’aggiunta delle considerazioni e precisazioni che seguono.

Nonostante il legislatore non la qualifichi espressamente come tale, la natura (al­meno in parte) risarcitoria dell’indennità di cui trattasi sembra confermata dal fatto che essa è prevista comunque a fronte di un atto unilaterale illecito adottato in violazione di una disposizione imperativa di legge [152], qual è il licenziamento ingiustificato [153]. In tal caso quindi, l’atto illecito costituito dal licenziamento illegittimo, pur se valido ed efficace (in quanto idoneo ad estinguere il rapporto di lavoro), rileva però come “fatto” che reca un pregiudizio al lavoratore che deve essere compensato [154]. Ed il danno riparabile è costituito dalla lesione del diritto ad essere licenziato, e quindi a perdere definitivamente il posto di lavoro, solo in presenza di determinate condizioni avendo il legislatore stabilito una presunzione (assoluta) di dannosità del licenziamento ingiustificato [155], mentre la perdita della retribuzione da parte del lavoratore, estinguendosi comunque e definitivamente il rapporto di lavoro, non sembra potere costituire danno risarcibile [156].

Né può ritenersi che la natura (almeno latamente) risarcitoria sia del tutto incompatibile (dal punto di vista giuridico) con il fatto che l’indennità sia forfettizzata ed anch’essa (da considerare) onnicomprensiva, come tale destinata a ristorare per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, inclusi i danni non patrimoniali (di varia na­tura) [157]. Com’è noto, infatti, l’integrale riparazione del danno (anche di quello non patrimoniale) [158] non ha copertura costituzionale [159], e quindi il principio dell’equi­valenza è suscettibile di deroghe da parte della legge che può determinare (discrezionalmente a seconda delle circostanze) il quantum risarcitorio in misura inferiore (o anche superiore) alla perdita subita. In sostanza anche la legge può determinare direttamente la quantità del danno al fine del risarcimento indipendentemente dalla sua concreta effettiva realtà [160]. E così il legislatore può anche esso stesso prevedere, in base ad una valutazione complessiva della disciplina da regolare, che il danno sia soltanto indennizzato (ossia forfettizzato) [161], anche perché a fronte di tale indennizzo (che può comportare il sacrificio di un danno superiore) al danneggiato sono riconosciuti altri vantaggi o evitati altri svantaggi (nella specie, essenzialmente, la garanzia di un importo minimo e l’esonero dalla prova del danno).

Del resto anche l’art. 24 della Carta sociale europea (idonea ad integrare il parametro dell’art. 117, comma 1, Cost., e come tale vincolante nel nostro ordinamento) [162] afferma il diritto del lavoratore licenziato senza un valido motivo ad essere “riparato” con un (congruo) «indennizzo», e non con il risarcimento integrale del danno subito. E nel caso specifico, la Corte Costituzionale ha anche e già ritenuto «adeguato» (e quindi compatibile con la Costituzione) l’ammontare del ristoro forfettizzato assicurato da tale indennità (sia nella soglia massima che in quella minima) [163], anche sotto il profilo dissuasivo [164].

Ma la funzione riparatoria non è sicuramente in grado di esaurire la logica funzionale della responsabilità del datore di lavoro (ossia delle ragioni per le quali esso è tenuto alla riparazione) nell’ipotesi del licenziamento ingiustificato oggetto della norma.

E così a me pare che l’indennità di cui trattasi, come del resto anche quelle analoghe già previste dall’art. 8 della legge n. 604/1966 e dall’art. 18, commi 5 e 6, della legge n. 300/1970, svolga anche l’ulteriore funzione (che trascende il profilo meramente individuale) di fungere da strumento per perseguire obiettivi di carattere più generale, come ad esempio quelli di contenere le incertezze per l’impresa derivanti dai costi del licenziamento anche per favorire lo sviluppo dell’occupazione, di una più equa distribuzione delle tutele tra occupati e non occupati, della crescita delle imprese e degli investimenti, del miglioramento della qualità dell’occupazione e del rafforzamento delle opportunità di ingresso nel mercato del lavoro per coloro che sono in cerca di occupazione [165]. Obiettivi che il legislatore ha inteso perseguire anche e proprio con la previsione di una tutela esclusivamente indennitaria (senza quindi ripristino del rapporto) e con un meccanismo di quantificazione del danno semplificato (per agevolare e rendere più rapida la liquidazione).

Insomma anche una sorta di funzione di sostegno, o comunque di coordinamento, delle attività sociali e dell’intero sistema produttivo, e di composizione di tutti gli interessi ed i valori in conflitto (e da proteggere), incluso quello (superiore) pubblico generale.

Soprattutto, però, l’obbligazione indennitaria ha natura e funzione sanzionatoria/dissuasiva. Essa, infatti, svolge contestualmente e prevalentemente anche la funzione di punire il datore di lavoro per l’esercizio illegittimo del suo potere unilaterale di licenziamento (sussistendo un obbligo legale di giustificazione causale del licenziamento), fungendo così anche da mezzo di deterrenza (per il datore di lavoro che ha licenziato ingiustamente a ripetere la lesione, e per gli altri datori di lavoro a compierla) [166].

Del resto, in tal senso depongono la maggior parte degli elementi testuali di legge, e in particolare: i) la previsione di un ammontare minimo sempre dovuto anche in assenza di danno effettivo (almeno il danno costituito dalla perdita della retribuzione); ii) il fatto che tale ammontare minimo non è suscettibile di alcuna detrazione in base ai principi della riduzione del danno; iii) infine, anche il fatto che la maggior parte dei criteri legali di quantificazione dell’indennità (che dovrebbero applicarsi dopo l’inter­vento della Corte) [167] non sono diretti a riparare il concreto pregiudizio subito dal lavoratore (essendo estranei al danno), ma sono previsti piuttosto in funzione esclusivamente o prevalentemente sanzionatoria nei confronti del datore di lavoro [168].

Come ad esempio, i parametri del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’impresa e dell’attività economica, che sono diretti tutti a graduare la misura dell’indennità (direttamente o indirettamente) in relazione alla capacità economica del danneggiante (ossia, con espressione più evocativa, alla sua «capacità di espiazione» [169]). O anche il parametro del comportamento delle parti, che invece si riferisce in modo particolare alla gravità (e quindi al disvalore morale e sociale) del fatto lesivo e alla colpa contrattuale dell’una o dell’altra parte.

In una logica puramente risarcitoria sarebbe assai difficile collegare la diversità di misura del risarcimento a ragioni che attengono al danneggiante (come e soprattutto qualità o condizioni dell’impresa) a parità di danno per il lavoratore, o addirittura a diversità in senso opposto [170]. In realtà l’entità del danno derivante dal licenziamento ingiustificato dipende soprattutto da altri fattori e circostanze (solo in parte e non sempre considerati dal legislatore) dalle quali dipende la possibilità di rioccupazione del lavoratore, e in particolare le condizioni e le caratteristiche del mercato del lavoro, l’efficienza dei servizi per l’impiego e delle politiche attive per lapromozione del lavoro (ma anche le misure di sostegno del reddito), oltreché le stesse condizioni personali del lavoratore anch’esse in grado di condizionarne la ricollocabilità (come l’età, la professionalità ed i familiari a carico) [171].

In questo caso quindi, la funzione riparatoria/compensativa cede il passo al tentativo di perseguire piuttosto un risultato dissuasivo (e quindi anche di prevenzione del danno) e sanzionatorio dell’illecito. E ciò nell’ottica che una tutela basata esclusivamente sul rimedio risarcitorio in senso stretto sarebbe inadeguata rispetto all’esi­genza di una tutela effettiva e che tenga conto anche degli altri interessi coinvolti nel rapporto di lavoro.

Del resto, anche nella dottrina civilistica ormai da tempo sono state proposte letture della responsabilità civile non soltanto in chiave riparatoria ma anche sanzionatoria, e quindi volte ad metterne in evidenza il carattere polifunzionale [172]. Con la conseguenza che la responsabilità civile, come è stato affermato, può anche servire «per punire un certo comportamento, laddove l’antigiuridicità della condotta sia il fatto che la legge sanziona con l’obbligo di pagare una certa somma di denaro» [173].

E da ultimo anche la giurisprudenza, proprio sul presupposto che la responsabilità civile (anche contrattuale) non ha solo il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subìto la lesione ma persegue altresì la funzione di deterrenza e quella sanzionatoria [174], ha riconosciuto la compatibilità con l’ordinamento del controverso istituto dei c.d. “danni punitivi”, purché essi siano previsti da un’e­spressa disposizione di legge [175]. Danni (o risarcimenti) punitivi che sono caratterizzati anch’essi dal fatto che la misura del risarcimento è determinata secondo parametri che sono svincolati dalla valutazione del danno effettivamente prodotto [176]. E ciò in quanto l’istituto in questione non è danno in senso tecnico ma piuttosto pena privata, o sanzione civile indiretta [177], rivolta più che a reintegrare un interesse leso a proteggere un interesse generale (e la stessa effettività dell’ordinamento giuridico).

Dunque, sulla base delle considerazioni e precisazioni che precedono, resta confermato che l’indennità di cui trattasi è configurabile sul piano sistematico come obbligazione risarcitoria nella quale l’indennizzo, pur senza perdere il fine risarcitorio, comprende soprattutto un fine punitivo [178] (ed anche ulteriori finalità, altrettanto rilevanti, di carattere più generale che vanno oltre la stessa esigenza di tutela del singolo lavoratore licenziato ingiustamente).


12. I criteri di quantificazione che il giudice deve applicare

Confermata e precisata ulteriormente la natura speciale e composita (o mista) anche dell’indennità prevista dall’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, si possono ora affrontare i due profili della sentenza della Corte Costituzionale che si ritengono maggiormente problematici sul piano applicativo.

Riguardo la prima problematica di cui si è detto, nell’ultimo capoverso della motivazione della sentenza, la Corte Costituzionale, come si è già ricordato in premessa, ha fornito al giudice indicazioni di carattere applicativo per colmare la lacuna derivante dal venir meno dell’unico criterio di determinazione dell’indennità previsto dalla norma censurata [179].

Non è, però, chiaro il valore da attribuire a tali indicazioni.

Si è già discusso quindi se si tratti di indicazioni additive (come tali direttamente vincolanti nei confronti del giudice, integrando formalmente il dispositivo della sentenza) [180] oppure di indicazioni soltanto interpretative (come tali prive di efficacia direttamente vincolante nei confronti del giudice, non essendo idonee ad integrare il dispositivo della sentenza) [181].

Ed infatti, mentre è certo che quella della Corte Costituzionale è una sentenza di accoglimento parziale testuale (in quanto ha dichiarato l’incostituzionalità di un sin­golo segmento della norma riducendo il testo della disposizione) [182], resta incerto se ed eventualmente in che termini essa possa essere considerata anche una sentenza manipolativa [183], nella specie di tipo additivo [184](o integrativo) [185].

I dubbi sono determinati sia dal fatto che è tuttora oggetto di discussione la compatibilità con la Costituzione delle stesse sentenze additive (per alcuni ritenute compatibili solo se circoscritte nell’ambito di un’attività interpretativa, attribuendosi altrimenti alla Corte Costituzionale una funzione legislativa che non le è propria) [186], sia dal fatto che il frammento normativo non è aggiunto dal dispositivo (come nelle tradizionali sentenze additive autoapplicative contraddistinte dalla declaratoria di incostituzionalità della disposizione «nella parte in cui non prevede» un qualcosa che dovrebbe prevedere), ma è aggiunto (se mai) soltanto nella motivazione della sentenza [187], sia infine anche dal fatto che il frammento aggiunto (o che sarebbe stato aggiunto) alla norma oggetto del giudizio per rendere la disposizione compatibile con la Costituzione non risulta individuato in modo perfettamente chiaro ed univoco [188].

Il problema è non soltanto rilevante e (come si è visto) molto complesso dal punto di vista giuridico, ma ha anche importanti risvolti pratici ed applicativi, soprattutto per ciò che riguarda la possibilità di sottoporre a controllo di legittimità la decisione adottata dal giudice del merito. Mentre è assai probabile, come l’esperienza insegna, che le indicazioni contenute nella motivazione della sentenza della Corte Costituzionale (siano esse considerate additive o semplicemente formulate in via interpretativa) orienteranno comunque l’applicazione della norma da parte del giudice del merito, che molto difficilmente si discosterà da esse (ad esempio, ricercando i criteri da applicare nell’ambito dei principi generali in materia di risarcimento del danno da illecito civile, e quindi utilizzando come parametro il danno subito dal lavoratore, ossia la lesione del suo patrimonio giuridico) [189].

Per questo il problema centrale resta quello di capire quali siano effettivamente le indicazioni fornite al giudice dalla Corte Costituzionale per colmare la lacuna derivante dal suo intervento soppressivo.

La prima indicazione è che il giudice deve tenere conto «innanzitutto» del criterio dell’anzianità di servizio, posto che si tratta del criterio prescritto dalla legge delega (ovvero dall’art. 1, comma 7, lett. c), della legge n 183/2014) e che ispira l’intero disegno riformatore del d.lgs. n. 23/2015 [190].

Dunque la Corte Costituzionale afferma che la misura della tutela indennitaria non può essere ancorata (in modo rigido, automatico ed uniforme) all’unico parametro dell’anzianità di servizio. E ciò sul presupposto che il pregiudizio prodotto nei vari casi dal licenziamento ingiustificato dipende da una pluralità di fattori, di cui l’anzia­nità del lavoro è solo uno dei tanti. Tuttavia, nell’ambito della molteplicità dei criteri che devono essere offerti alla prudente discrezionale valutazione del giudice, la Corte afferma che il criterio dell’anzianità di servizio è «certamente rilevante» e continua ad assegnare ad esso una rilevanza prioritaria rispetto a tutti gli altri [191].

L’indicazione è certamente coerente con l’evoluzione del “sistema” dei criteri di determinazione delle indennità risarcitorie nella disciplina limitativa dei licenziamenti. Si è già avuto modo di vedere, infatti, che il legislatore, fin all’inizio e poi sem­pre costantemente, ha considerato l’anzianità di servizio criterio prioritario per quan­tificare la misura dell’indennità spettante [192]. Fino ad arrivare alla disciplina speculare a quella della norma dichiarata oggi incostituzionale posta dal riformato art. 18, comma 5, legge n. 300/1970 sempre nel caso di licenziamento ingiustificato di minore gravità (ma riguardante i “vecchi assunti”, anziché quelli “nuovi”). Disciplina che ha stabilito un collegamento quasi automatico tra misura dell’indennità e criterio dell’anzianità di servizio, prevedendo che il giudice debba quantificare l’indennità spettante «in relazione» all’anzianità del lavoratore (comprensiva anche di quella di servizio), e poi tenuto conto di tutti gli altri criteri indicati [193].

Cosa vuol dire quindi che il giudice deve tenere conto innanzitutto dell’anzianità di servizio? A me pare che la Corte abbia voluto intendere che il criterio dell’anzia­nità di servizio debba (continuare ad) avere una priorità sostanziale rispetto agli altri [194], in piena coerenza con l’evoluzione del “sistema” di cui si è detto [195]. Come poi tale priorità sostanziale si possa concretamente esprimere nella valutazione discrezionale del giudice è difficile da prevedere. L’unico elemento certo è che il giudice non potrà pretermettere (ossia non considerare del tutto) il criterio centrale del­l’anzianità di servizio [196]. Pur non essendo previsto infatti quasi un automatismo co­me nella fattispecie speculare e più direttamente assimilabile che si è richiamata, non mi pare dubitabile l’analogia tra le due norme, e quindi l’esigenza di interpretarle in modo coerente e sistematico tra di loro. Diversamente, oltretutto, si priverebbero di ogni significato sia l’utilizzo dell’avverbio «innanzitutto» (che esprime una priorità di considerazione), sia soprattutto la stessa motivazione con cui la Corte Costituzionale giustifica la priorità da attribuire all’anzianità di servizio (ossia il fatto di essere il criterio prescritto dalla legge di delegazione e che ispira l’intero disegno riformatore del d.lgs. n. 23/2015).

A mio avviso, tradotto nella prassi applicativa, ciò vuol dire che il giudice, anche considerato ora l’amplissimo intervallo tra minimo e massimo della tutela applicabile (ben 30 mensilità, non presente in nessuna altra norma dell’ordinamen­to) [197], non potrà mai riconoscere l’importo massimo di 36 mensilità, o comunque importi vicini a quella soglia, in presenza di anzianità di servizio non elevate (anche facendo applicazione degli altri criteri di valutazione) [198]. Così come, all’inverso, non potrà mai riconoscere l’importo minimo di 6 mensilità, o comunque importi vicini a quella soglia, in presenza di anzianità di servizio elevate (anche facendo applicazione degli altri criteri di valutazione) [199]. In entrambi i casi infatti, ciò significherebbe in concreto non applicare il criterio dell’anzianità di servizio, o comunque attribuirgli un ruolo del tutto secondario, in contrasto con l’indicazione primaria fornita dalla Corte Costituzionale.

E pur con tutti i dubbi del caso, a me pare che almeno quando il giudice di merito quantifichi l’indennità prescindendo completamente dall’anzianità di servizio la sua decisione, pur essendo frutto di discrezionalità valutativa, potrà essere censurata anche in sede di legittimità per vizio di violazione e falsa applicazione di norme di diritto (nel caso di specie, l’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, in relazione soprattutto all’art. 1, comma 7, lett. c), della legge n. 183/2014, in base al quale l’indennizzo deve essere «crescente con l’anzianità di servizio», ed anche all’art. 18, commi 5 e 7, della legge n. 300/1970) [200]. E ciò anche a prescindere dal problema riguardante il modo in cui la motivazione della sentenza della Corte Costituzionale condiziona la portata del dispositivo, in quanto la prevalenza da attribuire al criterio principale del­l’anzianità di servizio è comunque principio generale ricavabile dall’evoluzione sistematica dell’ordinamento giuridico [201].

Ancora più complessa da decifrare è la seconda indicazione della Corte Costituzionale (ragione per cui difficilmente le indicazioni contenute nella parte motiva della sentenza possono essere ritenute di carattere additivo).

Dopo avere affermato che il giudice deve tenere conto innanzitutto dell’anziani­tà di servizio, la Corte Costituzionale afferma infatti che il giudice, nella quantificazione dell’indennizzo spettante, deve tenere conto anche dei criteri «già prima richiamati», «desumibili in chiave sistematica dalla evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti», e che sono specificati tra parentesi in quelli del «numero dei dipendenti occupati», delle «dimensioni dell’attività economica» e del «comportamento e condizioni delle parti» [202].

L’indicazione non sembra essere né precisa né univoca, perché i criteri individuati specificamente dalla Corte Costituzionale («numero dei dipendenti occupati, di­mensioni dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti») non cor­rispondono perfettamente né a quelli che la stessa Corte aveva «richiamato» in precedenza, né soprattutto a quelli «desumibili in chiave sistematica dalla evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti». Motivo per cui anche tale specifica e­lencazione degli «altri criteri» che il giudice deve (o dovrebbe) considerare non sem­bra avere comunque carattere tassativo.

Nel punto 11 della motivazione della sentenza, la Corte Costituzionale richiama non soltanto i criteri del «numero dei dipendenti occupati», delle «dimensioni del­l’attività economica» e del «comportamento e condizioni delle parti», ma richiama anche, sia pure indirettamente (ovvero mediante il richiamo esplicito della norma che li prevede), i criteri delle «dimensioni dell’impresa» (contenuto nel testo dell’art. 8 del­la legge n. 604/1966, come sostituito dall’art. 2, comma 3, legge n. 108/1990) e della «anzianità del lavoratore» (contenuto nel testo dell’art. 18, comma 5, legge n. 300/1970, come sostituito dall’art 1, comma 42, lett. b), legge n. 92/2012) [203].

Si tratta di criteri analoghi ma non del tutto coincidenti, in quanto il criterio della «anzianità del lavoratore» può far riferimento, come si è detto, non soltanto all’an­zianità di servizio del lavoratore, ma anche all’anzianità anagrafica, ossia alla sua età [204]. Mentre le «dimensioni dell’impresa» possono far riferimento non soltanto alle dimensioni dell’attività economica, ma anche a quelle numeriche/occupazionali e strutturali (ossia al numero, oltreché dei dipendenti occupati, anche dei collaboratori dell’impresa non dipendenti, e al numero delle strutture e sedi esistenti a prescindere dalla dimensione dell’attività produttiva) [205].

Soprattutto, però, i criteri specificati dalla Corte Costituzionale non corrispondono a quelli desumibili dall’evoluzione sistematica della disciplina di legge, per di­verse ragioni.

Innanzitutto, si è visto che nei casi previsti dal richiamato art. 8 della legge n. 604/1966 il giudice deve quantificare l’indennità spettante non soltanto in base ai criteri indicati specificamente dalla Corte Costituzionale, ma anche in base ad ulteriori criteri, come ad esempio quelli (aggiunti con la riforma del 2010) in larga parte diversi degli «elementi e parametri» fissati dai contratti collettivi e/o dai contratti individuali certificati (se esistenti), della «situazione del mercato del lavoro locale» e del «comportamento delle parti anche prima del licenziamento» [206].

Nel caso poi del licenziamento senza giustificato motivo oggettivo, l’interpreta­zione «in chiave sistematica» dell’evoluzione della legge conduce a fare riferimento alla diversa e specifica disposizione dell’art. 18, comma 7, della legge n. 300/1970. Ed in questo caso, è previsto che il giudice, oltre ai criteri di cui al comma 5 dello stesso art. 18 (richiamati dalla Corte), deve tenere conto anche dell’ulteriore e ancora parzialmente diverso criterio «delle iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova occupazione» [207].

Ciò posto, si ritiene che nei casi (e nel campo di applicazione) previsti dall’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015 gli «altri criteri» di cui il giudice deve tenere conto nella quantificazione dell’indennità spettante siano non soltanto quelli specificati dalla Corte Costituzionale nell’ultimo capoverso della motivazione della sentenza (ossia «numero dei dipendenti occupatidimensioni dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti»). Ma il giudice, come si ricava dall’evoluzione sistematica della disciplina di legge e in via di interpretazione analogica, dovrà applicare anche gli ulteriori criteri (non esplicitamente richiamati) in tutto o in parte diversi dell’anzianità anche anagrafica del lavoratore, delle «dimensioni dell’impre­sa» (riferite a quelle strutturali e numeriche nel senso specificato in precedenza), degli «elementi e parametri» fissati dai contratti collettivi e dai contratti individuali certificati (se esistenti), della «situazione del mercato del lavoro locale», del «comportamento delle parti anche prima del licenziamento» e (nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo anche) delle «iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova occupazione».

La Corte Costituzionale non stabilisce priorità tra i restanti (ed eterogenei) criteri di valutazione, ma li pone tutti indistintamente sullo stesso piano. Con la conseguenza che il giudice, fermo restando il criterio predominante dell’anzianità di servizio che deve essere sempre tenuto presente e nell’ambito comunque di una considerazione complessiva di tutti i parametri [208], potrà attribuire discrezionalmente un mag­giore peso o rilievo (e quindi una prevalenza) ad alcuni o ad altri dei suddetti criteri, fornendo adeguata motivazione (che non si limiti, come tale, a mere formule generiche e/o di stile). E in questi casi invece, assai difficilmente la decisione del giudice di merito potrà essere sottoposta al controllo di legittimità da parte della Corte di Cassazione, se non ormai nei ristretti limiti stabiliti dal testo riformato dell’art. 360, n. 5, c.p.c. [209].

Più in generale la difficoltà del controllo di legittimità, unitamente alla difficoltà di combinare i criteri tra di loro, è assai probabile (se non certo) che aumenterà ed aggraverà ancora di più l’imprevedibilità e l’incertezza dell’esito giudiziario [210], in controtendenza rispetto allo stesso obiettivo della legge di garantire la prevedibilità e la certezza dei costi derivanti dal licenziamento [211]. Tuttavia, in questo nuovo contesto in cui la Corte (con una scelta che è anche inevitabilmente di politica del diritto) ha riportato al centro del sistema la funzione giurisdizionale (e le prerogative della magistratura) [212], gli spazi di discrezionalità valutativa che risultano attribuiti ora al giudice (anche e per effetto del precedente intervento del legislatore che ha elevato il tetto massimo dell’indennità, portandolo da 24 a 36 mensilità) appaiono davvero eccessivi. In attesa quindi di un rapido intervento del legislatore che possa razionalizzare l’intera materia [213], nel frattempo anche la contrattazione collettiva implementando le norme già esistenti potrebbe fornire il suo prezioso contributo individuando «ele­menti e parametri» di determinazione della indennità spettante più certi e precisi (ed anche più collegati agli specifici contesti e settori produttivi regolati), come già accade, ed è accaduto in passato, per la particolare categoria dei dirigenti [214].


13. Gli effetti sulle altre disposizioni del d.lgs. n. 23/2015 che richiamano espressamente o riproducono il meccanismo di quantificazione dichiarato incostituzionale

Resta da capire infine se, ed eventualmente in che termini, la pronuncia della Corte Costituzionale possa essere estesa anche alle altre disposizioni del d.lgs. n. 23/2015 che richiamano formalmente o riproducono il criterio di liquidazione dichiarato incostituzionale.

Vengono in rilievo, in particolare, le disposizioni dell’art. 4, dell’art. 9 e dell’art. 10, d.lgs. n. 23/2015, ossia tutte quelle in cui, a fronte della previsione di una indennità risarcitoria, vi è un accertamento della illegittimità del licenziamento (mentre resta esclusa invece la disposizione dell’art. 6 regolando una fattispecie di conciliazione stragiudiziale, diversa dal licenziamento) [215].

Nell’art. 4 è disciplinato il caso in cui il licenziamento individuale sia dichiarato illegittimo per vizio formale e procedurale. In tal caso non v’è un rinvio formale alla norma censurata, ma l’ammontare dell’indennità spettante è determinato direttamente con lo stesso meccanismo di calcolo rigido ed automatico dichiarato incostituzionale. Dunque la norma, pur senza richiamare l’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, riproduce lo stesso modello di calcolo dell’indennità (nella specie, 1 mensilità di retribuzione per ogni anno di servizio, con un minimo di 2 ed un massimo di 12 mensilità).

Così formulata la disposizione, credo sia molto difficile pervenire ad una estensione della pronuncia della Corte Costituzionale attraverso una interpretazione adeguatrice costituzionalmente conforme. E ciò non tanto perché la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 è stata dichiarata inammissibile dalla Corte per difetto di rilevanza [216] o perché la Corte non ha dichiarato anche tale norma costituzionalmente illegittima come conseguenza della decisione adottata, come pure avrebbe potuto fare (anche d’ufficio) in base a quanto previsto dall’art. 27 della legge n. 87/1953 [217]. Ma soprattutto perché è lo stesso sistema normativo di riferimento che esclude la possibilità di una estensione automatica degli effetti.

Ed infatti, si è già ricordato che la legge, nel caso analogo di vizi formali e procedimentali del licenziamento riguardante i “vecchi assunti”, prevede che l’indenni­tà spettante non debba essere quantificata in base ai criteri richiamati dalla Corte Costituzionale, ma in base all’autonomo, diverso ed esclusivo criterio della gravita della violazione commessa dal datore di lavoro [218]. È quindi proprio l’evoluzione in chiave sistematica della disciplina di legge che non sembra consentire l’applicazio­ne dei nuovi parametri individuati dalla Corte anche ad una fattispecie completamente diversa, se non attraverso un intervento oltremodo manipolativo che non può competere al giudice ordinario [219]. Del resto, il nuovo regime delle tutele in caso di licenziamento illegittimo distingue ormai chiaramente vizi sostanziali e vizi formali e procedurali, con la conseguenza che in quest’ultimo caso non può ritenersi costituzionalmente necessario applicare gli stessi criteri che la Corte ha ritenuto debbano essere applicati nel caso di licenziamento ingiustificato (anche perché un licenziamento può essere viziato formalmente o nella procedura, ma essere sostanzialmente giustificato).

Dunque si ritiene che la pronuncia della Corte Costituzionale non possa avere alcuna incidenza sulla norma dell’art. 4, d.lgs. n. 23/2015, con la conseguenza che in quello specifico caso resta in vigore ed è (ancora) applicabile il meccanismo di quantificazione rigido ed automatico basato esclusivamente sull’anzianità di servizio. Almeno fino a quando la Corte Costituzionale non torni a pronunciarsi a seguito di un nuovo incidente di costituzionalità. In tale eventualità, peraltro, la Corte dovrà anche chiarire, nel caso in cui ritenga di dovere confermare l’incostituzionalità del sopravvissuto metodo di calcolo (ma l’esito non sarebbe poi così scontato), quali dovrebbero essere i criteri sostitutivi applicabili dal giudice per quantificare l’indenni­tà entro i limiti predeterminati. Più opportuno ancora sarebbe poi, come si è già detto, un intervento del legislatore in presenza di un quadro normativo sempre più incerto e frammentato (e per molti versi anche irrazionale) [220] che pone ormai una impellente esigenza di riforma della disciplina nel suo complesso.

Invece nell’art. 9, comma 1, e nell’art. 10, a differenza dell’art. 4, v’è un rinvio esplicito e formale al regime previsto dall’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015. Appare quindi più fondata giuridicamente l’opinione che estende anche a tali disposizioni la ratio e gli effetti della decisione della Corte Costituzionale, anche perché il legislatore, operando il rinvio, sembra avere equiparato, per quanto riguarda misura e criteri di quantificazione dell’indennità, i diversi vizi del licenziamento considerati [221].

Peraltro, nel caso previsto dall’art. 9 per le piccole imprese ove i dubbi sono forse maggiori (in quanto il rinvio è formulato in modo più incerto potendo intendersi riferito anche solo all’ammontare dell’indennità, anziché ed anche ai relativi criteri di quantificazione), la questione ha comunque risvolti pratici più limitati perché l’inter­vallo entro cui il giudice deve applicare i criteri per determinare l’indennità spettante è assai contenuto (ora tra 3 e 6 mensilità) almeno per i licenziamenti ingiustificati (men­tre la differenza resta più consistente, tra 1 e 6 mensilità, per i licenziamenti con vizi formali e procedurali).


NOTE

[1] Ossia licenziato senza giusta causa, giustificato motivo soggettivo o oggettivo.

[2] Dopo le modifiche apportate dall’art. 3, comma 1, della legge n. 96/2018.

[3] In particolare la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015 (sia nel testo originario, sia in quello modificato dall’art. 3, comma 1, della legge n. 96/2018) limitatamente alle parole «di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio», per contrasto con gli artt. 3 (in riferimento sia al principio di eguaglianza, sotto il profilo dell’ingiustificata omologazione di situazioni diverse, sia al principio di ragionevolezza), 4, comma 1, 35, comma 1, e 76 e 117, comma 1 (questi ultimi due articoli in relazione all’art. 24 della Carta sociale europea), Cost.

[4] Criterio che, aggiunge la Corte, è prescritto dall’art. 1, comma 7, lett. c), della legge n. 183/2014 ed ispira il disegno riformatore del d.lgs. n. 23/2015. Cfr. punto n. 15 del Considerato in diritto della sentenza n. 194/2018.

[5] Cfr. punto n. 15 del Considerato in diritto della sentenza n. 194/2018, cit.

[6] Cfr. punti n. 10 e n. 11 del Considerato in diritto della sentenza n. 194/2018. In sostanza ciò che la Corte Costituzionale sembra affermare è che il legislatore in materia di quantificazione dell’indennizzo spettante in caso di licenziamento ingiustificato non possa escludere la discrezionalità del giudice introducendo parametri di calcolo rigidi e predeterminati. Esprimono forti dubbi e perplessità sulla portata di tale affermazione sia dal punto di vista giuridico, che da quello di politica del diritto, C. PISANI, La Corte costituzionale e l’indennità per il licenziamento ingiustificato: l’incertezza del diritto “liquido”, in corso di pubblicazione su questa Rivista, 2018, par. 3, e G. ZILIO GRANDI, Prime riflessioni a caldo sulla sentenza della Corte costituzionale n. 194/2018 (quello che le donne non dicono), in Lav. dir. europa, n. 2, 2018, p. 9. Già con riferimento all’ordinanza di rimessione, cfr. anche M. MARTONE, Tanto tuonò che piovve: a proposito della legittimità costituzionale del “jobs act”, in Arg. dir. lav., 2017, p. 1044.

[7] Tra più attenti a tali problemi, cfr. soprattutto G. PROIA, L’indennità risarcitoria dopo la pronuncia della Corte costituzionale, anch’esso in corso di pubblicazione su questa Rivista, 2018, par. 4 ss. e C. PISANI, La Corte costituzionale, cit., par. 4 ss.

[8] Su questa tendenza, e più generale sul processo di cambiamento del diritto del lavoro in un contesto economico, sociale, istituzionale e tecnologico profondamente trasformato, vedi tra gli ultimi e in particolare B. CARUSO, Impresa, lavoro, diritto nella stagione del Jobs Act, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 2016, p. 255 ss.

[9] Al punto che il sistema dei licenziamenti è stato definito come un «microsistema» che sempre di più si arrocca nella sua specialità e mal sopporta le incursioni del diritto comune. Così C. CESTER, I licenziamenti tra passato e futuro, in Arg. dir. lav., 2016, p. 1111. Sul rafforzamento degli elementi di specialità rispetto al diritto comune specie dopo le ultime riforme, vedi anche V. VALENTINI, Le conseguenze dell’illegittimità del licenziamento, in G. PELLACANI (a cura di), I licenziamenti individuali e collettivi, Torino, 2013, p. 452. In generale, sempre sul tema dei rapporti tra diritto del lavoro e diritto civile, vedi tra gli ultimi G. SANTORO PASSARELLI, Appunti sulla funzione delle categorie civilistiche nel diritto del lavoro dopo il Jobs Act, in O. MAZZOTTA (a cura di), Lavoro ed esigenze dell’impresa fra diritto sostanziale e processo dopo il Jobs Act, Torino, 2016, p. 173 ss. e P. ICHINO, Il percorso tortuoso del diritto del lavoro tra emancipazione dal diritto civile e ritorno al diritto civile, in Riv. it. dir. lav., 2012, I, p. 59 ss., e prima ancora M. MAGNANI, Il diritto del lavoro e le sue categorie, Padova, 2006.

[10] Cfr. art. 8, legge n. 604/1966, nel testo originario.

[11] Cfr. art. 18, comma 2, legge n. 300/1970, nel testo originario.

[12] Cfr. art. 8, legge n. 604/1966, come sostituito dall’art 2, comma 3, della legge n. 108/1990; art. 18, comma 4, legge n. 300/1970, come sostituito dall’art. 1 della legge n. 108/1990; art. 18, commi 2, 4, 5 e 6, come sostituiti dall’art. 1, comma 42, lett. b), legge n. 92/2012.

[13] Cfr. artt. 2, comma 2, 3, commi 1 e 2, 4, comma 1, d.lgs. n. 23/2015. Nel saggio non si affrontano tutte le molteplici problematiche derivanti dall’utilizzo nel tempo delle diverse nozioni di retribuzione come criterio di commisurazione delle indennità risarcitorie. Su di esse, si rinvia da ultimo, anche per l’evoluzione della disciplina, a R. VIANELLO, Il licenziamento illegittimo nel contratto a tutele crescenti: il nuovo parametro di determinazione del risarcimento, in Riv. it. dir. lav., 2018, spec. p. 83 ss.

[14] Prima ancora, con il regio decreto legge sul contratto d’impiego privato n. 1825/1924 (conv. nella legge n. 562/1926), vigente il regime di recesso ad nutum, l’indennità spettante agli impiegati licenziati non per giusta causa era quantificata in modo automatico nella misura minima. In particolare era previsto che l’indennità di licenziamento (trasformata poi, com’è noto, in indennità di anzianità, ed oggi in trattamento di fine rapporto) non potesse essere inferiore alla metà dell’importo di tante mensilità di retribuzione per quanti erano gli anni di servizio prestati dal lavoratore. Cfr. art. 10, comma 4, r.d.l. n. 1825/1924.

[15] Sui diversi modi in cui è utilizzato e sui diversi significati attribuiti al termine indennizzo nel diritto civile, vedi soprattutto M. FRANZONI, Il danno risarcibile, Milano, 2010, p. 710 ss., nonché R. SCOGNAMIGLIO, Responsabilità civile e danno, Torino, 2010, p. 33 ss. e P. PERLINGIERI, La responsabilità civile tra indennizzo e risarcimento, in Rass. dir. civ., 2004, p. 1061, che riguardo all’utilizzo di tale termine da parte del legislatore parla di un vero e proprio «ginepraio semantico».

[16] Cfr. già Cass. 12 aprile 1974, n. 1030 (per quanto riguarda le sentenze della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale vista ormai l’ampia diffusione delle banche dati disponibili, alcune anche gratuitamente, non si ritiene più necessario indicare la rivista in cui la sentenza è stata pubblicata se non quando si intende richiamare anche la relativa nota).

[17] Come è stato precisato dalla giurisprudenza, infatti, l’indennità prevista dall’art. 8 della legge n. 604/1966 è configurabile come «una penale forfettaria che assorbe tutte le conseguenze dell’illecito», inclusi quindi i danni non patrimoniali. Così Cass. 14 giugno 2006, n. 13732 e Cass. 10 maggio 2001, n. 6531 (anche se contra sembrerebbe invece Cass. 12 dicembre 2007, n. 26073). In dottrina, cfr. già e in particolare M. DELL’OLIO, Licenziamenti illegittimi e provvedimenti giudiziari, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 1987, p. 438; G. PERA, Riassunzione e penale nella legge sui licenziamenti individuali, in Dir. lav., 1968, II, p. 182; A. TURSI, Il danno non patrimoniale alla persona nel rapporto di lavoro: profili sistematici, in Riv. it. dir. lav., 2003, I, p. 283 ss.

[18] Così G. PERA, La cessazione del rapporto di lavoro, Padova, 1980, p. 155, ed anche ID., La nuova disciplina dei licenziamenti individuali, in Riv. it. dir. lav., 1991, II, p. 251 ss., ove l’indennità è definita come «penale risarcitoria».

[19] Peraltro il danno (in termini di perdita subita e di mancato guadagno) neppure potrebbe essere imputato al datore di lavoro nel caso in cui il lavoratore rifiuti la proposta di riassunzione (ex novo) formulata dal datore di lavoro.

[20] Per l’applicabilità in principio dell’art. 1382 c.c. anche alle penali legali, vedi già A. MARINI, La clausola penale, Napoli, 1984, p. 59.

[21] Del resto, l’indennità è qualificata espressamente come «penale» anche nell’accordo interconfederale sui licenziamenti individuali del 29 aprile 1965. Cfr. artt. 11, commi 3 e 4, e 14, del suddetto accordo. In dottrina, sulla funzione anche sanzionatoria dell’inadempimento dell’obbligazione principale della riassunzione, cfr. A. GARILLI, Il campo di applicazione della disciplina dei licenziamenti nel d.lgs. 4 marzo 2015, n. 23, in questa Rivista, 2015, p. 374.

[22] Cfr. art. 11, legge n. 604/1966, nel testo originario.

[23] E dovuta in ogni caso e per il solo fatto della mancata riassunzione, e quindi anche nel caso in cui sia il lavoratore a rifiutarsi di ricostituire ex novo il rapporto di lavoro. Cfr. Corte cost. 28 dicembre 1970, n. 194; Corte cost. 23 febbraio 1996, n. 44, nonché Cass. 10 dicembre 1998, n. 12442, secondo cui anche al lavoratore, il quale possa fruire soltanto della tutela obbligatoria, è riconosciuta la facoltà di «monetizzare il diritto alla riassunzione».

[24] Cfr. art. 8, comma 1, legge n. 604/1966, nel testo originario.

[25] Cfr. art. 11, comma 3, dell’accordo interconfederale sui licenziamenti individuali del 29 aprile 1965.

[26] Cfr. artt. 12, 13 e 14, dell’accordo interconfederale sui licenziamenti individuali del 29 aprile 1965.

[27] Cfr. art. 8, comma 2, legge n. 604/1966, nel testo originario.

[28] Cfr. art. 8, comma 3, legge n. 604/1966, nel testo originario.

[29] Cfr. art. 8, comma 1, legge n. 604/1966, nel testo modificato dall’art. 2, comma 3, legge n. 108/1990.

[30] In particolare è previsto che la disposizione si applichi ai datori di lavoro che occupano alle loro dipendenze fino a 15 lavoratori, ed ai datori di lavoro che occupano fino a 60 dipendenti qualora non sia applicabile ad essi il disposto dell’art. 18 della legge n. 300/1970. Cfr. art. 2, comma 1, legge n. 108/1990.

[31] Cfr. artt. 2, comma 1, e 4, comma 1, legge n. 108/1990.

 [32] Al riguardo, cfr. Pret. Roma 22 agosto 1995 e Pret. Roma 23 novembre 1995, entrambe in Giur. lav. Lazio, 1996, pp. 454 e 458, secondo cui i criteri per commisurare l’indennità risarcitoria devono essere applicati «in concorso tra loro», ossia tenendo conto di tutti i criteri richiamati dalla legge. In dottrina, nello stesso senso, cfr. A. TAMPIERI, Il regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo. La tutela obbligatoria, in G. PELLACANI (a cura di), opcit., p. 510.

[33] Cfr. art. 8, comma 1, legge n. 604/1966, nel testo modificato dall’art. 2, comma 3, legge n. 108/1990.

[34] Solo nel caso, però, in cui il datore di lavoro occupi più di 15 dipendenti (ovviamente, non tutti assegnati alla stessa unità produttiva o nello stesso comune, altrimenti, ove così fosse, sarebbe applicabile la disciplina prevista dall’art. 18, commi da 4 a 7, della legge n. 300/1970). Cfr. art. 8, comma 2, legge n. 604/1966, nel testo modificato dall’art. 2, comma 3, legge n. 108/1990, nonché Cass. 10 maggio 2001, n. 6531, cit.

[35] Cfr., ancora, art. 8, comma 1, legge n. 604/1966, nel testo modificato dall’art. 2, comma 3, legge n. 108/1990.

[36] Cfr. M. TATARELLI, Il licenziamento individuale e collettivo, Padova, 2012, p. 119.

[37] Per l’affermazione che (soltanto) nel criterio delle condizioni delle parti è possibile individuare «un qualche collegamento con le caratteristiche e le dimensioni del danno», cfr. in particolare C. CESTER, Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti: prime riflessioni, in Arg. dir. lav., 2012, p. 561, e (anch’esso non del tutto convinto) M. BARBIERI, La nuova disciplina del licenziamento individuale: profili sostanziali e questioni controverse, in M. BARBIERI-D. DALFINO (a cura di), Il licenziamento individuale nell’interpretazione della legge Fornero, Bari, 2013, p. 41. Ma per ulteriori e più ampi riferimenti, vedi anche infra, 11.

[38] In proposito, cfr. P. SANDULLI-A. VALLEBONA-C. PISANI, La nuova disciplina dei licenziamenti individuali, Padova, 1990, p. 53.

[39] Diversamente per M. TREMOLADA, Norme della l. n. 183/2010 in materia di certificazione e di limiti a potere di accertamento del giudice, in M. MISCIONE-D. GAROFALO (a cura di), Il Collegato Lavoro 2010. Commentario alla Legge n. 183/2010, Milano, 2011, p. 184, i nuovi criteri legali sostituirebbero integralmente quelli posti dall’art. 8 della legge n. 604/1966. In realtà il testo della norma sembra escludere questa interpretazione sia per l’utilizzo dell’avverbio «egualmente», sia perché l’art. 8 della legge n. 604/1966 non è stato abrogato (neppure parzialmente), né tantomeno modificato.

[40] Cfr. art. 30, comma 3, legge n. 183/2010. La norma quindi non modifica direttamente l’art. 8 della legge n. 604/1996, ma pone una disciplina autonoma che si aggiunge ad essa. Per M.T. CARINCI, Clausole generali e limiti al sindacato del giudice. A proposito dell’art. 30, l.n. 183/2010, in L. NOGLER-M. MARINELLI (a cura di), La riforma del mercato del lavoro. Commento alla legge 4 novembre 2010, n. 183, Torino, 2012, p. 226, invece la norma integra il disposto dell’art. 8 della legge n. 604/1966.

[41] Cfr., ad esempio, l’art. 19, commi 15 e 16, del contratto collettivo nazionale di lavoro per i dirigenti di aziende industriali del 25 novembre 2009, in materia di determinazione dei criteri per calcolare l’indennità supplementare spettante in caso di licenziamento ingiustificato. Ma già in passato, vedi anche l’art. 27, commi 16 e 17, del contratto collettivo nazionale di lavoro per i dirigenti di aziende del terziario del 1° marzo 1988; l’art. 37 del contratto nazionale normativo ed economico per i dirigenti delle imprese assicuratrici del 5 giugno 1991.

[42] Cfr. art. 30, comma 3, legge n. 183/2010, cit.

[43] Come pare anche confermato dal fatto che l’anzianità del lavoratore è considerata insieme alle condizioni del lavoratore, e l’età anagrafica sicuramente meglio dell’anzianità di servizio può farsi rientrare tra quelle condizioni.

[44] Cfr., sempre, l’art. 19, comma 16, del contratto collettivo nazionale di lavoro per i dirigenti di aziende industriali del 25 novembre 2009, cit.; l’art. 27, comma 17, del contratto collettivo nazionale di lavoro per i dirigenti di aziende del terziario del 1° marzo 1988, cit.; l’art. 37 del contratto nazionale normativo ed economico per i dirigenti delle imprese assicuratrici del 5 giugno 1991, cit.

[45] Cfr. art. 1, comma 42, lett. b), legge n. 92/2012.

[46] Cfr. art. 18, comma 5, legge n. 300/1970, come sostituito dall’art. 1, comma 42, lett. b), legge n. 92/2012.

[47] Cfr. art. 5, comma 3, legge n. 223/1991, come sostituito dall’art. 1, comma 46, legge n. 92/2012.

[48] Non essendo previsto alcun versamento contributivo, anche perché il licenziamento pur illegittimo risolve il rapporto di lavoro. Cfr. art. 18, comma 5, legge n. 300/1970, come sostituito dall’art. 1, comma 42, lett. b), legge n. 92/2012, cit.

[49] In tal senso, cfr. in particolare C. CESTER, Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti, cit., p. 560; V. VALENTINI, Le conseguenze dell’illegittimità del licenziamento, cit., p. 454; M. TATARELLI, opcit., p. 453; L. DI PAOLA, La disciplina sanzionatoria correlata al licenziamento individuale illegittimo, in L. DI PAOLA (a cura di), Il licenziamento. Dalla Legge Fornero al Jobs Act, Milano, 2016, p. 362, il quale però esclude quello derivante dal licenziamento ingiurioso e dal fatto costituente reato. Nello stesso senso, vedi anche A. VALLEBONA, La disciplina sostanziale dei licenziamenti, in F.P. LUISO-R. TiSCINI-A. VALLEBONA (a cura di), La nuova disciplina sostanziale e processuale dei licenziamenti, Torino, 2013, p. 15, che esclude solo il risarcimento di eventuali danni di qualsiasi tipo causati da fatti diversi dal licenziamento (come ad esempio l’ingiuriosità della sua comunicazione).

[50] Sulla configurazione dell’indennità come risarcimento del danno forfettizzato, vedi V. FILÌ, Tutela risarcitoria e indennitaria: profili qualificatori, previdenziali e fiscali, in E. GHERA-D. GAROFALO (a cura di), Le tutele per i licenziamenti e per la disoccupazione involontaria nel Jobs Act 2, Bari, 2015, p. 206.

[51] Cfr. già Cass. 14 aprile 1974, n. 1030; Cass. 6 luglio 1199, n. 7006.

[52] Cfr., retro, par. 4.

[53] Per V. SPEZIALE, Il licenziamento per giusta causa e giustificato motivo, in P. CHIECO (a cura di), Flessibilità e tutele nel lavoro. Commentario della legge 28 giugno 2012 n. 92, Bari, 2013, p. 357, l’indennità è di carattere risarcitorio puro.

[54] In tal senso, cfr. A. MARESCA, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo: le modifiche dell’art. 18 Statuto dei Lavoratori, in Riv. it. dir. lav., 2012, p. 432. Sulla natura allo stesso tempo risarcitoria e sanzionatoria dell’indennità, cfr. anche L. DI PAOLA, La disciplina sanzionatoria correlata al licenziamento individuale illegittimo, cit., p. 362; P. SORDI, Il nuovo art. 18 della legge n. 300 del 1970, in AA.VV., La riforma del lavoro. Primi orientamenti giurisprudenziali dopo la Legge Fornero, Milano, 2013, p. 317; C. CESTER, I quattro regimi sanzionatori del licenziamento illegittimo fra tutela reale rivisitata e nuova tutela indennitaria, in ID. (a cura di), I licenziamenti dopo la legge n. 92 del 2012, Padova, 2013, p. 73.

[55] Per la natura (e funzione) esclusivamente sanzionatoria, vedi invece M. BARBIERI, La nuova disciplina del licenziamento individuale, cit., p. 41; DEANGELIS, Diritto del lavoro e tutela risarcitoria: un fugace sguardo tra passato e presente, in Arg. dir. lav., 2017, p. 622, anche al di là della lettera “ambigua” della legge. Anche per A. VALLEBONA, La disciplina sostanziale dei licenziamenti, cit., p. 15, non si tratta di un risarcimento, ma di una indennità sganciata dalla prova di un danno effettivo.

[56] Cfr. art. 8, comma 3, legge n. 604/1966 e art. 30, comma 3, legge n. 183/2010.

[57] Per A. MARESCA, opcit., p. 431, la formulazione della norma segnala visibilmente che il giudice, nella determinazione della misura dell’indennità, deve attribuire all’anzianità di servizio un «peso preponderante» rispetto a quello degli altri indicatori. Di valenza «decisamente preminente» rispetto agli altri criteri parla anche G. MIMMO, La disciplina sanzionatoria del licenziamento invalido, dalla legge 604 al Jobs Act, modificato dal decreto dignità, alla Corte cost. 8 novembre 2018, n. 194, in IlGiuslavorista.it, 20 novembre 2018, p. 15. Nello stesso senso, vedi poi anche C. CESTER, Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti, cit., p. 561; P. SORDI, Il nuovo art. 18, cit., p. 317; C. PISANI, La Corte costituzionale, cit., par. 5; V. VALENTINI, Le conseguenze dell’illegittimità del licenziamento, cit., p. 455, secondo cui quello dell’anzianità è il criterio principale e gli altri sono secondari.

[58] Contra, invece, P. SORDI, Il nuovo art. 18, cit., p. 318; V. SPEZIALE, Il licenziamento per giusta causa, cit., p. 357; M. FERRARESI, Il licenziamento per motivi oggettivi, in M. MAGNANI-M. TIRABOSCHI (a cura di), La nuova riforma del lavoro, Milano, 2012, p. 263.

[59] In tal senso, cfr. Trib. Voghera 16 marzo 2013 e Trib. Milano 23 aprile 2013, in Arg. dir. lav., 2013, p. 1142 e p. 1145. In proposito, vedi anche C. CESTER, Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti, cit., p. 561. In altre occasioni invece, la giurisprudenza ha considerato come fattore idoneo ad elevare l’importo dell’indennità (unitamente ad altri fattori) la «lealtà» del comportamento processuale del lavoratore che ha ammesso la propria condotta in violazione di obblighi contrattuali, se pure ritenuta di gravità tale da non giustificare il licenziamento. Cfr. Trib. Tivoli 14 novembre 2014, in Arg. dir. lav., 2015, p. 1062.

[60] Cfr. art. 18, comma 7, legge n. 300/1970, come sostituito dall’art. 1, comma 42, lett. b), legge n. 92/2012.

[61] In proposito, cfr. C. CESTER, I quattro regimi sanzionatori del licenziamento illegittimo, cit., p. 76.

[62] Sulla funzione sanzionatoria dell’inosservanza delle regole formali e, soprattutto, procedimentali (e non semplicemente risarcitoria) di tale indennità, vedi E. GHERA, Sull’ingiustificatezza aggravata del licenziamento, in Riv. giur. lav., 2014, p. 428.

[63] Cfr. art. 18, comma 6, legge n. 300/1970, come sostituito dall’art. 1, comma 42, lett. b), legge n. 92/2012.

[64] Cfr. art. 24, comma 1 quinquies, legge n. 223/1991, comma inserito dall’art. 16, comma 1, lett. b), legge n. 161/2014.

[65] Cfr. art. 24, comma 1 quinquies, legge n. 223/1991, cit.

[66] Sul quale, vedi da ultimo M. GAMBACCIANI, Impresa e lavoro: il nuovo bilanciamento nei licenziamenti collettivi, Roma, 2017, p 193 ss.

[67] Cfr. C. CESTER, Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti, cit., p. 561.

[68] Cfr. art. 18, commi 5, 6 e 7, legge n. 300/1970, come sostituito dall’art. 1, comma 42, lett. b), legge n. 92/2012.

[69] Cfr. art. 111, comma 6, Cost.

[70] Cfr. art. 54, comma 1, lett. b), legge n. 134/2012. Su cui vedi, per i risvolti lavoristici, G. MELIADÒ, La riforma della Cassazione e la giustizia del lavoro, in Riv. it. dir. lav., 2015, spec. p. 19 ss.

[71] In giurisprudenza, cfr. Cass. 25 maggio 2017, n. 13178.

[72] Tra le più recenti, cfr. Cass. 15 aprile 2013, n. 9073. Di danno correlato alla sua «condizione di disoccupazione» parla anche Cass., Sez. Un., 3 febbraio 1998, n. 1099.

[73] Una sorta di astreintes (o misura di coercizione indiretta) con funzione di deterrenza. Cfr. art. 614 bis c.p.c., nonché Cass. 24 aprile 2015, n. 7613 e Cass., Sez. Un., 5 luglio 2017, n. 16601. In dottrina, cfr. già M. D’ANTONA, La reintegrazione e il risarcimento del danno, in Foro it., 1990, V, c. 356 ss.

[74] Si tratta di una presunzione iuris tantum di lucro cessante. Cfr. Cass. 22 marzo 2011, n. 6499.

[75] Secondo la giurisprudenza prevalente, resta tuttavia la possibilità per il lavoratore di ottenere anche un autonomo risarcimento del danno in aggiunta a quello previsto dalla legge se prova di avere subito danni (non patrimoniali) ulteriori non identificati con l’illegittimità del licenziamento (ma con il comportamento del datore di lavoro), come nel caso del licenziamento ingiurioso (o persecutorio o vessatorio) lesivo della dignità (o dell’onore o del decoro) del lavoratore per le sue particolari forme o modalità offensive di adozione (cfr. anche art. 1229 c.c., per cui il lavoratore deve provare anche il dolo o la colpa grave del datore di lavoro, ossia il carattere ingiurioso o persecutorio o vessatorio del licenziamento). Cfr. Cass. 19 novembre 2015, n. 23686; Cass. 8 gennaio 2015, n. 63; Cass. 12 marzo 2014, n. 5730; Cass. 22 marzo 2010, n. 6847; Cass. 5 marzo 2008, n. 5927. Mentre all’opposto, sempre secondo la giurisprudenza, l’eventuale mancanza di colpa o dolo del datore di lavoro nell’intimazione del licenziamento poi dichiarato illegittimo esclude la sua responsabilità risarcitoria per la misura eccedente l’im­porto minimo garantito (pari a 5 mensilità), in applicazione della norma generale dell’art. 1218 c.c. in materia di risarcimento del danno conseguente ad inadempimento delle obbligazioni, secondo cui il debitore non è tenuto al risarcimento del danno nel caso in cui fornisca la prova che l’inadempimento consegue ad impossibilità della prestazione a lui non imputabile. Cfr. Cass. 21 settembre 1998, n. 9464, in relazione ad un caso in cui il datore di lavoro aveva licenziato il lavoratore per incapacità fisica al­l’esercizio delle mansioni sulla base di plurimi certificati medici provenienti da servizi specialistici di strutture pubbliche che lo avevano indotto in un errore inevitabile (ovvero sulla base di un fattore esterno in nessuna maniera imputabile al datore di lavoro). Nello stesso senso, vedi anche Cass. 1 ottobre 2013, n. 22398; Cass. 12 agosto 2008, n. 21538; Cass. 30 maggio 2005, n. 11401. In proposito, vedi ampiamente G. VIDIRI, Il risarcimento del danno nel licenziamento illegittimo, in questa Rivista, 2002, p. 210 ss., ed anche L. DI PAOLA, Il danno “ulteriore” connesso al licenziamento, in ID. (a cura di), Il licenziamento, cit., p. 381 ss.

[76] Sulla natura polifunzionale dell’indennità risarcitoria, vedi E. GHERA, Tutela reale e tutela obbligatoria: il licenziamento, in Lav. dir., 1992, p. 463 ss.

[77] Nel senso dell’autonomia (dalle regole del diritto comune) del sistema di determinazione del danno, cfr. M. NAPOLI, Licenziamenti, in Dig. comm., vol. IX, Torino, 1993, p. 69 ss.

[78] Sulla diretta funzione punitiva del minimo risarcitorio di 5 mensilità, vedi già e per tutti M. DELL’OLIO, Il risarcimento ex art. 18 St. lav. nella giurisprudenza più recente, in questa Rivista, 1986, p. 292.

[79] Cfr. art. 18, comma 2, legge n. 300/1970, nel testo originario.

[80] Cfr. Cass. 22 marzo 2011, n. 6499, cit.

[81] Esclusione che la Corte Costituzionale ha ritenuto non contrastante con gli artt. 3, comma 1, e 24, comma 2, Cost., dichiarando non fondata la relativa questione di legittimità costituzionale. Cfr. Corte cost. 3 luglio 1975, n. 178, ed anche Corte cost. 23 dicembre 1998, n. 420, secondo cui con la presunzione assoluta di danno minimo pari a 5 mensilità di retribuzione il legislatore «ha operato un non irragionevole bilanciamento complessivo per il fatto di aver simmetricamente riconosciuto al datore di lavoro l’esercizio della facoltà di recesso, idonea ad incidere unilateralmente ed immediatamente nella sfera degli interessi del lavoratore». In giurisprudenza, cfr. Cass. 21 marzo 2018, n. 7065; Cass. 22 settembre 2011, n. 19286; Cass. 27 gennaio 2011, n. 1950; Cass. 21 settembre 1998, n. 9464, cit.

[82] Su questi effetti molte volte distorsivi ed iniqui, tra i molti vedi soprattutto R. SCOGNAMIGLIO, Licenziamento illegittimo e risarcimento del danno, in questa Rivista, 1990, p. 121, ed in tempi più recenti C. CESTER, I licenziamenti tra passato e futuro, cit., p. 1102.

[83] Cfr. Cass. 3 luglio 2014, n. 15251; Cass. 30 marzo 2006, n. 7543; Cass. 21 febbraio 2004, n. 3509; Cass. 1° aprile 2003, n. 4943. Al riguardo, cfr. V. VALENTINI, Reintegrazione nel posto di lavoro e riforma della sentenza in appello, in Arg. dir. lav., 2004, p. 161 ss. Mentre se il rapporto si è nel frattempo ricostituito il datore di lavoro, a seguito della riforma della sentenza di reintegrazione, ha diritto di ripetere (solo) i contributi eventualmente versati nel frattempo, dovendo il loro versamento qualificarsi come indebito. Cfr. Cass. 11 giugno 2015, n. 12124.

[84] Cfr. art. 1207, comma 3, c.c.

[85] Trattandosi di inottemperanza di un ordine giudiziale provvisoriamente esecutivo.

[86] Tra le più recenti, cfr. tutte concordemente Cass. 2 novembre 2015, n. 22353; Cass. 4 aprile 2014, n. 8006; Cass. 15 aprile 2013, n. 9073, cit.; Cass. 20 settembre 2010, n. 19831; Cass. 7 luglio 2009, n. 15915; Cass. 17 dicembre 2007, n. 26561. Ed ora, cfr. anche Corte cost. 23 aprile 2018, n. 86.

[87] Cfr. Cass. 15 aprile 2013, n. 9073, cit.; Cass. 7 luglio 2009, n. 15915, cit.

[88] Cfr. Cass. 2 settembre 2003, n. 12798 e Cass. 16 marzo 2002, n. 3904, per la limitazione della deducibilità dell’aliunde perceptum soltanto fino alla sentenza che dichiara illegittimo il licenziamento. Contra, però, G. VIDIRI, Il risarcimento del danno nel licenziamento illegittimo, cit., p. 210 ss. Per la ricostruzione dei diversi orientamenti di dottrina e giurisprudenza, si rinvia a V. VALENTINI, Le conseguenze dell’illegittimità del licenziamento, cit., p. 458 ss., anche per ulteriori riferimenti.

[89] Esclusi quelli derivanti da pensione e da ulteriori trattamenti previdenziali (come l’indennità di mobilità e quella di disoccupazione). In tal senso, cfr. tra le ultime Cass. 19 giugno 2018, n. 16136; Cass. 23 gennaio 2009, n. 1707; Cass. 23 gennaio 2009, n. 1707; Cass. 19 maggio 2000, n. 6548, in Mass. giur. lav., 2000, p. 1065 ss., con nota di A. PILEGGI, Se la pensione possa essere considerata un aliunde perceptum. Ma sempre contra, però, G. VIDIRI, Il risarcimento del danno nel licenziamento illegittimo, cit., p. 210 ss., e sempre sul presupposto dell’applicabilità al riguardo dei principi generali in materia di danno risarcibile.

[90] Cfr. già Cass., Sez. Un., 29 aprile 1985, nn. 2761 e 2762.

[91] Cfr. art. 1127, comma 2, c.c., nonché Cass. 17 novembre 2010, n. 23226; Cass. 13 luglio 2009, n. 16322; Cass. 8 giugno 1999, n. 5662. Sulla detraibilità anche del percipiendum, vedi già ed in particolare M. DELL’OLIO, La nuova disciplina del risarcimento del danno da licenziamento illegittimo: considerazioni generali, in Dir. lav., 1991, I, p. 205. Lo esclude invece Cass. 9 ottobre 2007, n. 21066, secondo cui «il lavoratore, una volta assolto l’onere di proporre tempestivamente la domanda giudiziale intesa all’annullamento dell’illegittimo recesso, non è soggetto ad ulteriori «oneri» di diligenza, quali per esempio la ricerca di un nuovo lavoro, i quali eccedono l’ambito della pur doverosa cooperazione che la parte deve prestare nell’esercizio del proprio diritto per evitare danni alla controparte».

[92] Mentre spetta al debitore, ossia al datore di lavoro, provare ulteriori elementi significativi della mancanza dell’ordinaria diligenza. Cfr. Cass. 11 marzo 2010, n. 5862; Cass. 11 maggio 2005, n. 9898. A volte poi, ma si tratta di un orientamento minoritario, la giurisprudenza ha ritenuto che anche l’ogget­tivo ed ingiustificato ritardo con cui è stata proposta l’azione giudiziale (in quanto fatto colposo del creditore che ha concorso a cagionare il danno) può comportare la riduzione del risarcimento del danno spettante, in base all’applicazione dell’art. 1227, comma 2, c.c. Cfr. Cass. 11 novembre 2002, n. 15838, ed in dottrina M. DELL’OLIO, Il risarcimento ex art. 18 St. lav., cit., p. 293, che ritiene il ritardo nel­l’instaurazione del giudizio ragione plausibile di aggravamento del danno, e quindi di riduzione del risarcimento.

[93] Cfr. M. DELL’OLIO, La nuova disciplina del risarcimento del danno da licenziamento illegittimo, cit., p. 205.

[94] Cfr. art. 2041 c.c.

[95] Cfr., tra le ultime, Cass. 31 gennaio 2017, n. 2499, secondo cui il datore di lavoro che invochi l’aliunde perceptum da detrarre dal risarcimento dovuto al lavoratore deve allegare circostanze di fatto specifiche ed è tenuto a fornire indicazioni puntuali, risultando quindi inammissibili richieste probatorie generiche o con finalità meramente esplorative; Cass. 12 maggio 2015, n. 9616. In alcune sentenze è stato anche ritenuto che l’onere della prova dell’aliunde perceptum a carico del datore di lavoro deve ri­guardare anche l’esatto importo percepito, tale essendo il fatto idoneo a ridurre l’entità del danno risarcibile. Cfr. Cass. 10 aprile 2012, n. 5676. In dottrina, vedi in particolare, F. AMENDOLA, L’aliunde perceptum tra rilevabilità d’ufficio e preclusioni processuali, in Riv. it. dir. lav., 2007, II, p. 139 ss., ed in precedenza anche A. VALLEBONA, Tipologia delle eccezioni, onere di allegazione e rito del lavoro: il caso dell’aliunde perceptum o percipiendum, in Dir. lav., 1999, II, p. 577 ss.

[96] Cfr., tra le ultime, Cass. 21 marzo 2018, n. 7065; Cass. 11 marzo 2016, n. 4865; Cass. 4 dicembre 2012, n. 21712.

[97] Cfr., rispettivamente, art. 18, comma 2, legge n. 300/1970, come sostituito dall’art. 1, comma 42, lett. b), legge n. 92/2012 e art. 5, comma 3, legge n. 223/1991, come sostituito dall’art. 1, comma 46, legge n. 92/2012, e artt. 2, comma 2, e 10, d.lgs. n. 23/2015.

[98] Implicitamente, quindi, sembra esclusa la possibilità di detrarre anche l’aliunde percipiendum, con conseguente rafforzamento degli elementi di specialità rispetto al diritto comune. Oltre al dato testuale, sembra confermare questa interpretazione anche la ratio delle norme, che è quella di accrescere l’importo del risarcimento nelle ipotesi di licenziamento ritenute di maggiore gravità in funzione sanzionatoria nei confronti del datore di lavoro, esonerando il lavoratore dall’onere di assumere comportamenti attivi volti a contenere l’ammontare del danno. In tal senso, vedi tutti concordemente C. CESTER, Licenziamenti: la metamorfosi della tutela reale, in F. CARINCI-M. MISCIONE (a cura di), Commentario alla riforma Fornero, Milano, 2012, p. 34; P. SORDI, Il nuovo art. 18, cit., p. 272; G. VIDIRI, La riforma Fornero: la (in)certezza del diritto e le tutele differenziate del licenziamento illegittimo, in Riv. it. dir. lav., 2012, I, p. 635.

[99] In tal senso, ad esempio, è l’interpretazione di P. SORDI, Il nuovo art. 18, cit., p. 271.

[100] Per un riepilogo delle diverse posizioni della dottrina in relazione a suddetti profili problematici, si rinvia a A. AVONDOLA, Meccanismi di moderazione del danno da licenziamento illegittimo: dalla legge Fornero al jobs act, in questa Rivista, 2016, p. 676 ss., ed anche a V. FILÌ, opcit., p. 193 ss.

[101] Cfr., sempre, art. 18, comma 2, legge n. 300/1970, come sostituito dall’art. 1, comma 42, lett. b), legge n. 92/2012, e art. 2, comma 2, d.lgs. n. 23/2015. In tal caso, sulla conferma della funzione (anche) sanzionatoria dell’indennità risarcitoria, cfr. P. SORDI, Il nuovo art. 18, cit., p. 272.

[102] Come è ancora previsto, invece, per il licenziamento nullo e per quello orale ritenuti più gravi, e come era previsto per tutti i casi di invalidità del licenziamento sia nel testo originario dell’art. 18 della legge n. 300/1970, sia nel testo introdotto dall’art. 1 della legge n. 108/1990. Cfr., retro, par. 7.

[103] Cfr., rispettivamente, art. 18, comma 4, legge n. 300/1970, come sostituito dall’art. 1, comma 42, lett. b), legge n. 92/2012 e art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015.

[104] Da ultimo, al riguardo, vedi F.M. PUTATURO DONATI, Decadenza e posizione del lavoratore, Napoli, 2018, spec. p. 267 ss.

[105] Cfr. art. 6, commi 1 e 2, legge n. 604/1966, come sostituiti e modificati dall’art. 32, comma 1, legge n. 183/2010 e dall’art. 1, comma 38, legge n. 92/2012, art. 1, comma 46, legge n. 92/2012, art. 1, commi 47-68, legge n. 92/2012.

[106] Così C. CESTER, Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti, cit., p. 558.

[107] Cfr. art. 1, comma 7, lett. c), legge n. 183/2014. Non a caso le definisce «norme antincertezza» A. VALLEBONA, Jobs Act e licenziamento, in R. PESSI-C. PISANI-G. PROIA-A. VALLEBONA, Jobs act e licenziamento, Torino, 2015, p. 92.

[108] Cfr. art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015, cit.

[109] In tal senso, cfr. tra i primi A. MARESCA, opcit., p. 430 e A. VALLEBONA, La riforma del lavoro, Torino, 2012, p. 60. Per un riepilogo delle varie tesi, vedi M. BARBIERI, La nuova disciplina del licenziamento individuale, cit., p. 20 ss.

[110] Da ultimo, cfr. Corte cost. 23 aprile 2018, n. 86, cit., nonché Cass. 3 marzo 2014, n. 4915.

[111] Cfr., retro, par. 7.

[112] Cfr. art. 18, comma 4, legge n. 300/1970, come sostituito dall’art. 1, comma 42, lett. b), legge n. 92/2012. Ma per l’incertezza della formulazione legislativa, vedi C. CESTER, Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti, cit., p. 559. Al riguardo, vedi anche Cass. 5 luglio 2018, n. 17683, secondo cui il datore di lavoro che affermi la detraibilità dell’aliunde percipiendum ha l’onere di allegare le circostanze specifiche riguardanti la situazione del mercato del lavoro in relazione alla professionalità del danneggiato, da cui desumere, anche con ragionamento presuntivo, l’utilizzabilità di tale professionalità per il conseguimento di nuovi guadagni e la riduzione del danno.

[113] Cfr. art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015. Si tratta della tipologia di offerta di lavoro a tempo pieno ed indeterminato o determinato o di lavoro temporaneo nell’ambito dei bacini, distanza dal domicilio e tempi di trasporto con mezzi pubblici stabiliti dalle Regioni, il cui rifiuto senza giustificato motivo comporta la perdita dello stato di disoccupazione.

[114] In tal senso, vedi P. SORDI, Il licenziamento disciplinare, in G. ZILIO GRANDI-M. BIASI (a cura di), Commentario breve alla riforma “Jobs Act”, Milano, 2016, p. 206, secondo cui altrimenti la norma sarebbe intrinsecamente irrazionale. Vedi anche Cass. 11 novembre 2002, n. 15838 e Cass. 22 agosto 2003, n. 12352.

[115] O anche perché nel comportamento del datore di lavoro non è ravvisabile alcuna colpa (o dolo). In tal senso, cfr. App. Bologna 6 maggio 2016, in Riv. it. dir. lav., 2017, II, p. 3 ss.

[116] Cfr. Cass. 9 gennaio 2019, n. 181, secondo cui la funzione dell’indennità risarcitoria in tal caso è essenzialmente quella di ripristinare lo status quo ante, attraverso la corresponsione al lavoratore di quanto (e non più di quanto) avrebbe percepito se non vi fosse stata l’estromissione dall’azienda.

[117] Tra i molti, vedi M. MARTONE, Tanto tuonò che piovve, cit., p. 1044 e C. PISANI, La Corte costituzionale, cit., par. 3.

[118] In base alla quale, applicando le regole del diritto comune, il danno veniva determinato tenendo conto delle retribuzioni perse nel periodo intercorso dalla data della estromissione dal lavoro alla data del­l’accertamento giudiziale della nullità del termine, detraendo esclusivamente l’aliunde perceptum e l’aliunde percipiendum(anche in tal caso, quindi, il differimento dell’instaurazione del giudizio poteva determinare, come spesso accadeva nella prassi, l’incremento della quantificazione del danno derivante dall’accertamento della nullità del termine). In proposito, vedi ampiamente G. FRANZA, Il lavoro a termine nell’evoluzione dell’ordinamento, Milano, 2010, p. 301 ss.

[119] Cfr. art. 32, comma 5, legge n. 183/2010, e poi art. 28, comma 2, d.lgs. n. 81/2015.

[120] Cfr. Corte cost. 11 novembre 2011, n. 303.

[121] Cfr. art. 32, comma 5, legge n. 183/2010, cit.; art. 28, comma 2, d.lgs. n. 81/2015, cit.

[122] Cfr. Corte cost. 11 novembre 2011, n. 303, cit.

[123] Cfr. Cass., ord., 20 gennaio 2011, n. 2112. Sulla configurazione anche di tale indennità come «una sorta di penale ex lege a carico del datore di lavoro», cfr. tra le molte Cass. 29 febbraio 2012, n. 3056, ed ora Corte cost. 11 novembre 2011, n. 303, cit., che ne afferma la chiara valenza sanzionatoria. Invece, per la natura risarcitoria, cfr. Cass. 11 febbraio 2014, n. 3027. In dottrina, sulla qualificazione come indennizzo con valenza punitiva sanzionatoria (piuttosto che come risarcimento del danno), vedi S. CIUCCIOVINO, Il sistema sanzionatorio del contratto a termine e della somministrazione di lavoro dopo il Jobs Act, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 2015, p. 618.

[124] Cfr. art. 32, comma 5, legge n. 183/2010, cit.; art. 1, comma 13, legge n. 92/2012; art. 28, comma 2, d.lgs. n. 81/2015, cit. Vedi anche Corte cost. 25 luglio 2014, n. 226. In dottrina, per l’esclusione del risarcimento di ulteriori danni anche non patrimoniali, cfr. V. SPEZIALE, La riforma del contratto a termine nella legge 28 giugno 2012, n. 92, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 153/2012, p. 34.

[125] Cfr. Corte cost. 11 novembre 2011, n. 303, cit.

[126] Cfr. art. 28, comma 2, d.lgs. n. 81/2015, ma già art. 1, comma 13, legge n. 92/2012 (su cui vedi, per la valutazione di costituzionalità, Corte cost. 25 luglio 2014, n. 226, in Giur. cost., 2014, p. 3578 ss., con nota di S.P. EMILIANI, La nuova disciplina sanzionatoria per il lavoro a termine «et le bon ange de la certitude»).

[127] Cfr. Corte cost. 11 novembre 2011, n. 303, cit.

[128] Cfr. art. 39, comma 2, d.lgs. n. 81/2015. Per l’applicabilità anche al lavoro interinale, cfr. Cass. 17 gennaio 2013, n. 1148, in Arg. dir. lav., 2013, con nota di V. NUZZO, La (dis)attesa nomofilachia sull’applicabilità dell’art. 32 l. n. 183 del 2010 alla prestazione di lavoro temporaneo.

[129] Principio fondamentale non soltanto del nostro ordinamento giuridico, ma anche di quello eurounitario. Cfr., soprattutto, Corte giust. 21 settembre 1983, C-205-215/82. In proposito, vedi anche e in particolare A. VALLEBONA, La certezza finalmente alla ribalta: legittimità costituzionale dell’indennità per il termine illegittimo, in Mass. giur. lav., 2011, p. 939 ss.

[130] Cfr., rispettivamente, art. 32, comma 5, legge n. 183/2010 e art. 28, comma 2, d.lgs. n. 81/2015.

[131] Cfr. art. 32, comma 5, legge n. 183/2010, cit.; art. 28, comma 2, d.lgs. n. 81/2015, cit. Cfr., retro, par. 4.

[132] Cfr. art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165/2011 e Cass. 2 agosto 2016, n. 16095; Cass., Sez. Un., 15 marzo 2016, n. 5072, in questa Rivista, 2016, p. 589 ss., con nota di A. VALLEBONA, Contratti a termine illegittimi nella pubblica amministrazione: divieto di conversione e misura del danno, ma già Cass. 21 agosto 2013, n. 19371. Per la legittimità costituzionale della scelta del legislatore di collegare alla violazione delle disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori nella pubblica amministrazione conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, vedi Corte cost. 27 marzo 2003, n. 89. Per la conformità con la normativa dell’Unione europea, vedi Corte giust. 26 novembre 2014, C-22/13 e Corte giust. 12 dicembre 2013, C-50/13.

[133] Cfr. art. 97, comma 4, Cost.

[134] Cfr. Cass., Sez. Un., 15 marzo 2016, n. 5072, cit., secondo cui l’evenienza ordinaria è «la perdita di chance risarcibile come danno patrimoniale nella misura in cui l’illegittimo (soprattutto se prolungato) impiego a termine abbia fatto perdere al lavoratore altre occasioni di lavoro stabile». Nello stesso senso, vedi anche Cass. 13 marzo 2018, n. 6046. In proposito, con diverse posizioni e valutazioni, vedi A. VALLEBONA, Contratti a termine illegittimi nella pubblica amministrazione:, cit., p. 602; M. DE LUCA, Il giusto risarcimento per illegittima apposizione del termine a contratti privatizzati di pubblico impiego, in Lav. giur., 2016, p. 1053 ss.; P. TOSI, Il danno nel rapporto a termine del dipendente pubblico, in Giur. it., 2016, p. 1177 ss.

[135] Cfr. Cass., Sez. Un., 15 marzo 2016, n. 5072, cit. Analogamente, in materia di tutela applicabile al caso di somministrazione di lavoro a termine illegittima nella pubblica amministrazione, cfr. Cass. 16 gennaio 2019, n. 992.

[136] Cfr. artt. 2727-2729 c.c.

[137] Cfr., ancora, Cass., Sez. Un., 15 marzo 2016, n. 5072, cit.; Cass. 13 marzo 2018, n. 6046, cit., secondo cui l’ulteriore pregiudizio subito dal lavoratore può riguardare anche, ad esempio, le spese sostenute in vista del futuro lavoro, le conseguenze psicologiche dipese dall’ingiusta condizione transitoria di assenza di occupazione e gli esborsi effettuati per intraprendere altre attività lavorative (vedi anche Cass. 5 giugno 2017, n. 13940). In generale, sul danno da perdita di chance nel rapporto di lavoro, vedi da ultimo V. MAIO, La perdita di chances nel rapporto di lavoro e le recenti evoluzioni in tema di responsabilità civile, in Arg. dir. lav., 2018, p. 101 ss.

[138] Ad esempio, cfr. l’art. 10, commi 2 e 3, d.lgs. n. 81/2015, in materia di part-time. Anche in tal caso, il danno è presunto ed è costituito innanzitutto dalla condotta illegittima del datore di lavoro (ossia, non avere indicato nel contratto scritto la durata della prestazione lavorativa e/o la collocazione temporale dell’orario di lavoro, ovvero lo svolgimento di prestazioni in esecuzione di clausole elastiche senza il rispetto delle condizioni, modalità e limiti previsti dalla legge o dai contratti collettivi).

[139] Cfr., in particolare, gli artt. 1226 e 1227 c.c.

[140] Per quanto riguarda la regola posta dall’art. 1227 c.c., in materia di rapporto di lavoro, ed in linea generale, la giurisprudenza ha affermato che il danneggiato ha il dovere di attivarsi, secondo l’ordi­naria diligenza, per evitare il danno, ma tale dovere deve essere inteso come sforzo di evitare il danno attraverso un’agevole attività personale o mediante un sacrificio economico relativamente lieve, con la conseguenza che sono escluse dall’ambito dell’ordinaria diligenza quelle attività che siano gravose o eccezionali o comunque tali da comportare notevoli rischi o rilevanti sacrifici. Cfr., tra le altre, Cass. 11 marzo 2016, n. 4865. Cfr., retro, par. 7.

[141] Cfr. Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972. Su come il diritto del lavoro abbia avuto una grande influenza sulla configurazione della categoria dei diritti della personalità e, in particolare, dei danni contrattuali non patrimoniali, vedi D. SIMEOLI, Risarcimento del danno (diritto del lavoro), in Enc. dir., Annali, , vol. X, Milano, 2017, p. 827. Sul danno alla persona nel rapporto di lavoro, vedi tra i tanti e tra gli ultimi A. VALLEBONA, Danno alla persona del lavoratore, in Il diritto. Enc. giur., vol. IV, Milano, 2007, p. 625 ss.; C. CASTRONOVO, Danno alla persona nel rapporto di lavoro, in Eur. e dir. priv., 2006, p. 1341 ss.; R. SCOGNAMIGLIO-L. GALANTINO (a cura di), Il danno alla persona del lavoratore, Milano, 2007.

[142] In ordine alla quantificazione del danno alla salute, si adotta solitamente il criterio areddituale sul presupposto che la salute, pur costituendo un bene reale e perciò risarcibile, non rappresenta un bene patrimoniale tale da potersi rapportare al reddito che l’individuo è in grado di produrre. Per il danno alla salute quindi è da tempo invalso, come tecnica di liquidazione, il sistema c.d. “tabellare” che si basa sul valore monetario del punto percentuale d’invalidità, e tendenzialmente si applicano (per esigenze di uniformità di trattamento) i parametri tabellari elaborati presso il Tribunale di Milano. Cfr. Cass. 15 maggio 2018, n. 11754; Cass. 27 luglio 2015, n. 15733. Ma da ultimo vedi la nota del Presidente del Trib. Roma 28 dicembre 2018, n. 7197 che ha diffuso la propria “tabella” cui il Tribunale si atterrà per la liquidazione del danno non patrimoniale derivante dalla lesione della salute. In proposito, vedi G. BOLEGO, La liquidazione del danno non patrimoniale: oscillazioni tra equità e «tabelle milanesi», in Riv. it. dir. lav., 2011, II, p. 1060 ss.

[143] Cfr., tra le ultime, Cass. 23 febbraio 2016, n. 3485; Cass. 12 giugno 2015, n. 12253; Cass. 19 aprile 2012, n. 6110. In tema, cfr. da ultimo A. AVONDOLA, Il danno da demansionamento: la giurisprudenza del futuro guarda al passato, in Arg. dir. lav., 2018, spec. p. 1353 ss., anche per ulteriori riferimenti e approfondimenti.

[144] Per alcuni esempi, cfr. Trib. Milano 11 novembre 2000, in Riv. crit. dir. lav., 2001, p. 96, e Cass. 22 ottobre 1987, n. 7821, in materia di patto di prova; Trib. Milano 4 febbraio 2009, in Riv. crit. dir. lav., 2009, p. 466, in materia di contratto a tempo parziale. Per ulteriori riferimenti, cfr. DE ANGELIS, op. cit., p. 605 ss.

[145] Per il rischio che il parametro retributivo possa alterare il carattere fondamentale del danno alla persona che è quello egualitario, vedi L. DE ANGELIS, op.cit., p. 615. In relazione al danno da dequalificazione, sempre sull’irrazionalità del paramento della retribuzione, vedi anche E. GRAGNOLI, Questioni in tema di dequalificazione, in Lav. giur., 2016, p. 445 ss.

[146] Cfr. artt. 1226 e 2056 c.c., nonché art. 432 c.p.c. In particolare, per la liquidazione equitativa del danno morale, cfr. Cass. 19 ottobre 2015, n. 21087, secondo cui il giudice nell’effettuare tale liquidazione deve tenere conto della gravità del fatto, delle condizioni soggettive della persona, dell’entità della sofferenza e del turbamento d’animo. Vedi anche Cass. 21 aprile 2011, n. 9238; Cass. 12 luglio 2016, n. 14204.

[147] Cfr., retro, par. 2.

[148] Cfr., retro, parr. 3 e 6.

[149] In tal senso, cfr. M.G. MATTAROLO, Le conseguenze risarcitorie o indennitarie del licenziamento illegittimo, in F. CARINCI-C. CESTER (a cura di), Il licenziamento all’indomani del d.lgs. n. 23/2015, in ADAPT Labour Studies, e-Book series, n. 46, 2015, p. 130; M. BARBIERI, Il licenziamento individuale ingiustificato irrogato per motivi economici e il licenziamento collettivo, in M.T. CARINCI-A. TURSI (a cura di), Jobs Act. Il contratto a tutele crescenti, Torino, 2016, p. 106 ss.; L. DEANGELIS, op. cit., p. 623.

[150] In tal senso, cfr. soprattutto C. CESTER, I licenziamenti tra passato e futuro, cit., p. 1111, e poi anche G. AMOROSO, Il licenziamento per giustificato motivo soggettivo: fatto contestato (art. 18, quarto comma, l. 20 maggio 1970, n. 300) versus fatto materiale contestato (art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23 del 2015), in Arg. dir. lav., 2017, p. 892.

[151] Cfr. punto n. 10 del Considerato in diritto della sentenza n. 194/2018.

[152] Cfr. punto n. 10 del Considerato in diritto della sentenza n. 194/2018. Peraltro si deve anche tenere presente che l’indennità non è assoggettata a contribuzione previdenziale (in quanto il rapporto è estinto alla data del licenziamento). Cfr. art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015.

[153] Cfr., tuttora, artt. 1 e 3, legge n. 604/1966.

[154] In tal senso, vedi D. SIMEOLI, opcit., p. 820. Nella stessa prospettiva, vedi anche C. CESTER, I quattro regimi sanzionatori del licenziamento illegittimo, cit., p. 73.

[155] In altre parole il bene leso è il diritto del lavoratore ed essere licenziato soltanto per giusta causa e giustificato motivo (ed il presupposto della tutela è sempre la reazione al danno). Mentre il danno da compensare non può essere costituito, come nel caso dell’indennità di cui all’art. 8 della legge n. 604/1966, dalla definitiva perdita del posto di lavoro per la mancata ricostituzione ex novo di un rapporto che il licenziamento pur ingiustificato ha validamente estinto, non essendo prevista l’obbligazione alternativa della riassunzione. Cfr., retro, par. 3. Sulla nozione di danno nella dottrina civilistica, si rinvia per le diverse ricostruzioni a M.V. DE GIORGI, Danno (teoria generale), in Enc. giur. Treccani, vol. X, Roma, 1988, p. 2 ss.

[156] Ed infatti, estinguendo validamente il rapporto di lavoro, il licenziamento pur ingiustificato non può fondare una pretesa risarcitoria del lavoratore ancorata al quantum lucrari potest, ossia basata sui vantaggi e le aspettative di guadagno attesi dal suo svolgimento (comprese le retribuzioni che avrebbe percepito dal licenziamento fino alla sentenza). In tal senso, cfr. già Cass. 23 settembre 1986, n. 5715 e Cass. 6 luglio 1999, n. 7006, cit., se pure entrambe riferite all’indennità prevista dall’art. 8 della legge n. 604/1966. E quindi il danno può essere di entità inferiore o superiore alle retribuzioni perdute costituendo la retribuzione non già danno risarcibile, ma semplice parametro di commisurazione del risarcimento.

[157] Per la Corte Costituzionale si tratta di una liquidazione legale predeterminata e standardizzata (e quindi «non incrementabile» pur volendone fornire la relativa prova) del danno derivante al lavoratore dalla illegittima estromissione dal posto di lavoro a tempo indeterminato. Nonostante l’indennità non sia definita onnicomprensiva, infatti, «è in effetti palese la volontà del legislatore di predeterminare com­piutamente le conseguenze del licenziamento illegittimo, in conformità al principio e criterio direttivo dettato dalla legge di delegazione di prevedere un indennizzo economico certo». Cfr. punto n. 10 del Considerato in diritto della sentenza n. 194/2018. In dottrina, cfr. già M.G. MATTAROLO, opcit., p. 130; L. DI PAOLA, La disciplina sanzionatoria correlata al licenziamento individuale illegittimo, cit., p. 364, per cui l’indennità assorbe ogni tipo di danno (salvo quello derivante da un licenziamento ingiurioso o integrante un fatto di reato). Per M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018 ridisegna le tutele economiche per il licenziamento individuale ingiustificato nel “Jobs Act”, e oltre, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 378/2018, p. 19, invece l’indennità in questione includerebbe il solo risarcimento forfettizzato del danno patrimoniale, con la conseguenza che potrebbe essere risarcito anche (e in aggiunta) il danno non patrimoniale, se provato dal lavoratore. Nello stesso senso, vedi anche V. SPEZIALE, La sentenza n. 194 del 2018 della Corte costituzionale sul contratto a tutele crescenti, in corso di pubblicazione su Riv. giur. lav., 2019, p. 12, per il quale è la stessa struttura dell’indennità, commisurata alla retribuzione, a dimostrare come essa sia limitata a risarcire soltanto il danno patrimoniale. In realtà, si è già ricordato che nel rapporto di lavoro per determinare il risarcimento anche dei danni non patrimoniali spesso la giurisprudenza utilizza come parametro di commisurazione la retribuzione del lavoratore, e la stessa retribuzione è anche utilizzata come parametro di riferimento per determinare la misura delle indennità (espressamente definite) onnicomprensive previste dall’art. 18, commi 5 e 6, legge n. 300/1970, in materia di licenziamenti, e dall’art. 28, comma 2, d.lgs. n. 81/2015, in materia di contratto a termine. Cfr., retro, parr. 2, 6 e 9.

[158] Cfr. Corte cost. 16 ottobre 2014, n. 235, secondo cui il diritto all’integralità del risarcimento del danno alla persona non ha valore assoluto e intangibile, occorrendo verificare la ragionevolezza del bilanciamento compiuto dal legislatore con altri valori.

[159] Come ha chiarito più volte la stessa Corte Costituzionale, infatti, «la regola generale di integralità della riparazione e di equivalenza della stessa al pregiudizio cagionato al danneggiato non ha copertura costituzionale», purché sia garantita l’adeguatezza del risarcimento. Cfr., in particolare, Corte cost. 16 ottobre 2014, n. 235, cit.; Corte cost. 11 novembre 2011, n. 303; Corte cost. 26 maggio 2005, n. 199; Corte cost. 22 novembre 1991, n. 420.

[160] Cfr. già A. DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, vol. I, Milano, 1966, p. 425.

[161] In dottrina, cfr. M. FRANZONI, Il danno risarcibile, cit., p. 712, che ricomprende anche l’indennità (figura non coincidente con quella del danno) nel risarcimento e all’interno del sistema della responsabilità civile. Nello stesso senso, cfr. anche e già R. SCOGNAMIGLIO, Indennità, in Noviss. Dig. it., vol. VIII, Torino, 1968, pp. 594-595.

[162] Cfr. punto n. 14 del Considerato in diritto della sentenza n. 194/2018, ed anche già Corte cost. 13 giugno 2018, n. 120.

[163] La Corte Costituzionale, infatti, ha espressamente affermato che il limite massimo del risarcimento pari a 24 mensilità di retribuzione (ora 36) è adeguato, e come tale idoneo a realizzare un adeguato contemperamento degli interessi in conflitto, e che la discrezionalità del giudice nel quantificare l’indennità si esercita «entro i confini tracciati dal legislatore per garantire una calibrata modulazione del risarcimento dovuto, entro una soglia minima e una massima». Cfr. punti n. 11 e n. 12 del Considerato in diritto della sentenza n. 194/2018. Sulla legittimità costituzionale anche della soglia minima, vedi soprattutto C. PISANI, La Corte costituzionale, cit., par. 1.

[164] In senso critico, cfr. M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018, cit., pp. 6 e 17 ss. Ritengono invece l’indennità adeguatamente compensativa G. PROIA, Sulla questione di costituzionalità del contratto a tutele crescenti, in Riv. it. dir. lav., 2017, II, p. 786, e G. ZILIO GRANDI, opcit., p. 6, anche perché essa si salda ad un successivo trattamento di disoccupazione (la NaSPI) e ad un rilevante aggravamento dei costi contributivi aggiuntivi per il datore di lavoro. Ed anche per L. ZOPPOLI, Il diritto del lavoro gialloverde: tra demagogia, cosmesi e paralisi regressiva, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Anto­na”.IT, n. 377/2018, p. 19, il nuovo limite massimo di 36 mensilità costituisce «una sanzione monetaria di entità ragguardevole e, forse nelle imprese di minori dimensioni, paragonabile come effetto deterrenza alla reintegrazione». Sul condiviso significato da attribuire ai termini «carattere compensativo e dissuasivo», vedi sempre G. PROIA, Sulla questione di costituzionalità del contratto a tutele crescenti, cit., p. 782 ss., secondo cui entrambi debbono essere intesi in senso relativo tenendo conto dell’intero contesto economico e giuridico in cui la tutela si colloca. Per C. PISANI, La Corte costituzionale, cit., par. 8, dal ragionamento della Corte si potrebbe ritenere paradossalmente che l’incertezza del diritto effetto e conseguenza del più discrezionale meccanismo di calcolo dell’indennità sia esso stesso (considerato) un fattore di deterrenza.

[165] Cfr. art. 1, comma 7, legge n. 183/2014 e art. 1, comma 1, legge n. 92/2012. Sulla coerenza del carattere della predeterminazione della misura dell’indennità con la ratio legis, vedi G. PROIA, Sulla questione di costituzionalità del contratto a tutele crescenti, cit., p. 785.

[166] Sulla funzione di deterrenza della responsabilità civile, cfr. V. ROPPO, Responsabilità contrattuale: funzione di deterrenza?, in Lav. dir., 2017, p. 407 ss., ed anche di P. SIRENA (a cura di), La funzione deterrente della responsabilità civile, Milano, 2011.

[167] Cfr., infra, n. 12.

[168] Cfr. già M. DELL’OLIO, Licenziamenti illegittimi, cit., p. 428, per il quale si tratta di criteri che «solo in parte, e assai approssimativamente», attengono «al danno subito dal lavoratore». Nello stesso senso, vedi anche M. BARBIERI, La nuova disciplina del licenziamento individuale, cit., p. 41; P. ICHINO, Il rapporto tra il danno prodotto dal licenziamento e l’indennizzo nella sentenza della Consulta, in Riv. it. dir. lav., 2018, pp. 1052-1053; C. PISANI, La Corte costituzionale, cit., par. 2; G. PROIA, L’indennità risarcitoria dopo la pronuncia della Corte costituzionale, cit., par. 5; P. SORDI, Il nuovo art. 18, cit., p. 317; R. DE LUCA TAMAJO, La sentenza costituzionale 194 del 2018 sulla quantificazione dell’indennizzo per licenziamento illegittimo, in Dir. lav. merc., 2018, p. 640. Vedi anche retro, par. 4, per ulteriori riferimenti.

[169] Cfr. M. DELL’OLIO, Licenziamenti illegittimi, cit., p. 428.

[170] Giustamente quindi P. ICHINO, Il rapporto tra il danno prodotto dal licenziamento, cit., p. 1053, ha evidenziato che paradossalmente una disparità di trattamento tra fattispecie di danno di pari entità si verifica proprio quando l’indennizzo viene differenziato in relazione al numero dei dipendenti occupati, oppure alle dimensioni dell’azienda altrimenti determinate.

[171] In proposito, vedi anche P. ICHINO, Il rapporto tra il danno prodotto dal licenziamento, cit., p. 1053 ss.

[172] Cfr., ad esempio, recentemente A. DI MAJO, I confini mobili della responsabilità civile, in Giur. it., 2016, p. 572 ss.; F.D. BUSNELLI, Tanto tuonò, che … non piovve. Le Sezioni Unite sigillano il “sistema”, in Corr. giur., p. 1206 ss., ed anche C. SALVI, La responsabilità civile, Milano, 2005, p. 16 ss., a cui si rinvia anche per ulteriori riferimenti sulla bibliografia relativa al tema della pluralità delle funzioni della responsabilità civile. Contra, tuttavia, vedi tra gli altri C. CASTRONOVO, Responsabilità civile, Milano, 2018, pp. 28 ss. e 897 ss.

[173] Così M. FRANZONI, Danno punitivo e ordine pubblico, in Riv. dir. civ., 2018, p. 298.

[174] Cfr. Cass., Sez. Un., 5 luglio 2017, n. 16601, cit., secondo cui «in estrema sintesi può dirsi che accanto alla preponderante e primaria funzione compensativo riparatoria dell’istituto (che immancabilmente lambisce la deterrenza) è emersa una natura polifunzionale (un autore ha contato più di una decina di funzioni), che si proietta verso più aree, tra cui sicuramente principali sono quella preventiva (o deterrente o dissuasiva) e quella sanzionatorio-punitiva».

[175] Che ne delimiti tipizzandole le ipotesi di condanna, la prevedibilità, ed i suoi limiti quantitativi. Cfr. Cass., Sez. Un., 5 luglio 2017, n. 16601, cit., e poi Cass. 25 maggio 2018, n. 13071 e Cass. 4 dicembre 2018, n. 31233. Sull’inquadramento sistematico dell’istituto di origine statunitense dei risarcimenti (o danni) punitivi, vedi tra i più recenti M. FRANZONI, Danno punitivo e ordine pubblico, cit., p. 283 ss.; Il dibattito intorno ai danni punitivi, in Contr. e impr., 2017, p. 1084 ss., con scritti di G. ALPA-M. FRANZONI-G. PONZANELLI-F. BENATTI-R. CARLEO, Punitive damages: dal common law all’esperien­za italiana, in Contr. e impr., 2018, p. 259 ss.; I danni punitivi nella giurisprudenza della Suprema Corte, in Riv. dir. civ., 2018, p. 271 ss., con scritti di A. ZACCARIA-F. FERRARI-M. FRANZONI-G. PONZANELLI-M. SESTA-A. LAMORGESE-C.C. VIAZZI-C. SCOGNAMIGLIO, Le prospettive di sviluppo del problema dei «risarcimenti punitivi», in Nuovo dir. civ., 2017, p. 17 ss.; G. DE NOVA, Le nuove frontiere del risarcimento del danno: i punitive damages, in www.juscivile.it, 2017, p. 388 ss.

[176] La stessa Cass., Sez. Un., 5 luglio 2017, n. 16601, cit., tra le «prestazioni sanzionatorie» che caratterizzano il nostro ordinamento ricomprende pure espressamente tra le norme lavoristiche l’art. 18 comma 2, legge n. 300/1970, che prevede che in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a 5 mensilità della retribuzione globale di fatto, e l’art. 28, comma 2, d.lgs. n. 81/2015, che prevede, nei casi di conversione in contratto a tempo indeterminato per illegittimità dell’apposizione del termine, una forfettizzazione del risarcimento.

[177] Cfr. F. GALGANO, Alla ricerca delle sanzioni civili indirette: premesse generali, in Contr. e impr., 1987, p. 531 ss.

[178] Per una ulteriore ipotesi di risarcimento del danno che ha una funzione strettamente punitiva nel diritto del lavoro, cfr. art. 28, commi 1, 4, 5 e 6, d.lgs. n. 150/2011, in relazione alle controversie in materia di discriminazione. In proposito, cfr. L. DE ANGELIS, opcit., pp. 631-632.

[179] Già in sede di commento dell’ordinanza di rimessione del Trib. Roma 26 luglio 2017, F. CARINCI, Una rondine non fa primavera: la rimessione del contratto a tutele crescenti alla corte costituzionale, in Lav. giur., 2017, p. 897 ss., aveva evidenziato le difficoltà tecniche che la Corte Costituzionale avrebbe affrontato nel correggere il meccanismo di calcolo dell’indennità, se non «con un’attività del tutto invasiva della sfera riservata alla legislazione». Ritiene invece O. MAZZOTTA, Cosa ci insegna la Corte costituzionale sul contratto a tutele crescenti, in Labor, 2018, p. 6, che la Corte Costituzionale, «lungi dallo sconfinare in una intollerabile creatività, è riuscita condivisibilmente a mediare metodo problematico e metodo sistematico».

[180] In tal senso, cfr. M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018, cit., p. 15, sul presupposto che si tratti di una sentenza additiva di regola.

[181] Cfr. C. PISANI, La Corte costituzionale, cit., par. 4; G. PROIA, L’indennità risarcitoria dopo la pronuncia della Corte costituzionale, cit., par. 4; (e sembra anche) P. SARACINI, Licenziamento ingiustificato: risarcimento e contenuto essenziale della tutela, in Dir. lav. merc., 2018, p. 652.

[182] La Corte, infatti, ha dichiarato la norma censurata costituzionalmente illegittima «limitatamente alle parole» riportate nel testo del dispositivo. Cfr. il dispositivo della sentenza n. 194/2018, cit.

[183] Definita anche, in ragione degli effetti innovativi che ne discendono, sentenza «normativa». Cfr., al riguardo, G. SILVESTRI, Le sentenze normative della corte costituzionale, in Giur. cost., 1981, I, p. 1684 ss., e A. PERTICI, Le sentenze «manipolative», in Foro it., 1998, V, c. 152 ss.

[184] Su cui vedi, in particolare, C. COLAPIETRO, Sentenze additive e sostitutive della Corte costituzionale, Pisa, 1990, spec. p. 17 ss., anche per ulteriori riferimenti.

[185] In base alla definizione che ritiene preferibile invece N. PICARDI, Le sentenze “integrative” della Corte costituzionale, in Riv. dir. proc., 1975, p. 39.

[186] Cfr., ad esempio, Corte Conti, sez. giur. reg. Basilicata, 15 febbraio 2005, n. 26/C. Nello stesso senso, vedi anche Cass. 2 dicembre 1996, n. 10742. In dottrina, cfr. già e soprattutto G. SILVESTRI, Le sentenze normative della corte costituzionale, cit., p. 1648 ss. Sul sempre difficile equilibrio nei rapporti tra Corte Costituzionale e legislatore, vedi ampiamente G. D. DOLSO, Giudice e Corte alle soglie del giudizio di costituzionalità, Milano, 2003, p. 185 ss., ma già in passato C. LAVAGNA, Sulle sentenze additive della Corte costituzionale, in Scritti in onore di Gaspare Ambrosini, vol. II, Milano, 1970, p. 1131 ss. e A. GUARINO, Le sentenze costituzionali manipolative, in Dir. giur., 1967, p. 278 ss.

[187] E per tale motivo è anche dubbio se sia possibile configurare una sentenza additiva anziché di regola soltanto di principio, detta anche a dispositivo o contenuto generico ed indeterminato. Anche questo tipo di sentenza infatti presuppone che nel dispositivo, pur non individuandosi direttamente il frammento normativo mancante, sia indicato quantomeno il principio generale (desumibile dall’ordinamento giuridico nel suo complesso) al quale il legislatore dovrà ispirare la sua futura azione legislativa e il giudice la sua decisione concreta per riempire di contenuti in via interpretativa, e quindi colmare, la lacuna riscontrata o che si è prodotta. Cfr. Corte cost. 30 giugno 1999, n. 270; Corte cost. 26 settembre 1998, n. 347; Corte cost. 26 giugno 1991, n. 295, secondo cui, «accertata l’illegittimità costituzionale della norma, in assenza di intervento legislativo sarà il giudice a individuare nel complessivo sistema normativo la regola idonea a disciplinare la fattispecie in conformità dei principi indicati». In tema, vedi A. MARCENÒ, La Corte costituzionale e le omissioni incostituzionali del legislatore: verso nuove tecniche decisorie, in Giur. cost., 2000, p. 1985 ss., ma soprattutto G. PARODI, La sentenza additiva a dispositivo generico, Torino, 1996.

[188] Cfr., infra, par. 12. Al riguardo si tenga conto che la stessa Corte Costituzionale ha ormai chiarito che una decisione additiva è consentita soltanto quando «la soluzione adeguatrice non debba essere frutto di una valutazione discrezionale ma consegua necessariamente al giudizio di legittimità», procedendo in realtà la Corte «ad un’estensione logicamente necessitata e spesso implicita nella potenzialità interpretativa del contesto normativo in cui è inserita la disposizione impugnata», mentre quando invece «si profili una pluralità di soluzioni, derivanti da varie possibili valutazioni, l’intervento della Corte non è ammissibile, spettando la relativa scelta unicamente al legislatore». Così Corte cost. 23 aprile 1986, n. 109, riprendendo la nota teoria delle c.d. “rime obbligate” di V. CRISAFULLI, La Corte costituzionale ha vent’anni, in Giur. cost., 1976, p. 1964.

[189] E così probabilmente sarà anche per la nozione di retribuzione da prendere come riferimento per calcolare il numero di mensilità spettanti. Sempre nel punto n. 15 del Considerato in diritto della sentenza, infatti, la Corte Costituzionale ha affermato che si deve ora fare riferimento (come in precedenza) «all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, così come si evince dal d.lgs. n. 23 del 2015 nel suo complesso». In proposito, cfr. R. DE LUCA TAMAJO, op. cit., p. 639, ed anche P. SARACINI, opcit., p. 652.

[190] Cfr. punto n. 15 del Considerato in diritto della sentenza n. 194/2018, cit.

[191] Cfr. punti n. 11 e n. 15 del Considerato in diritto della sentenza n. 194/2018, cit.

[192] Cfr., retro, par. 3 ss.

[193] Cfr., retro, parr. 3-6.

[194] Sull’anzianità di servizio come criterio prioritario e gli altri come criteri ulteriori, vedi anche P. ICHINO, Il rapporto tra il danno prodotto dal licenziamento, cit., p. 1055, R. DE LUCA TAMAJO, opcit., p. 639, e G. PROIA, L’indennità risarcitoria dopo la pronuncia della Corte costituzionale, cit., par. 5, anche sulla base del senso delle parole utilizzate dalla Corte.

[195] Per M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018, cit., p. 15, invece la priorità da attribuire al criterio dell’anzianità di servizio sarebbe soltanto di ordine logico e non di tipo qualitativo, ossia relativa al suo «peso». Nello stesso senso per cui la Corte Costituzionale non avrebbe stabilito un ordine propriamente gerarchico tra i criteri di liquidazione del danno richiamati attribuendo all’anzianità di servizio una posizione sovraordinata, vedi anche A. PERULLI, Il valore del lavoro e la disciplina del licenziamento illegittimo, in Libro dell’anno del diritto 2018, Roma, 2019, p. 348; S. GIUBBONI, Il licenziamento del lavoratore con contratto «a tutele crescenti» dopo l’intervento della Corte costituzionale, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 379/2018, p. 3; V. SPEZIALE, La sentenza n. 194 del 2018, cit., p. 10; P. SARACINI, opcit., pp. 652-653.

[196] In tal senso, cfr. C. PISANI, La Corte costituzionale, cit., par. 5; ed anche G. PROIA, L’indennità risarcitoria dopo la pronuncia della Corte costituzionale, cit., par. 5.

[197] Basti solo pensare che nella fattispecie analoga per i vecchi assunti prevista dall’art. 18, comma 5, della legge n. 300/1970, la forbice è di 12 mensilità.

[198] Mentre, sempre in presenza di anzianità di servizio non elevate, il giudice potrà riconoscere l’im­porto minimo (pari ora a 6 mensilità) se a tale valutazione discrezionale conduce l’applicazione degli altri criteri di quantificazione (in base a questi criteri, infatti, il giudice può ritenere che nel caso concreto sia da considerarsi adeguato anche il ristoro del pregiudizio subito nella misura minima dell’indenni­tà). Per P. ICHINO, Il rapporto tra il danno prodotto dal licenziamento, cit., p. 1056, il giudice sarebbe abilitato a condannare il datore nella misura minima anche in favore di un lavoratore che abbia maturato anzianità di servizio elevate (anche 5, 10 o 20 anni). Contra invece A. PERULLI, opcit., p. 348 e V. SPEZIALE, La sentenza n. 194 del 2018, cit., p. 12, anche se entrambi non sembrano escludere in astratto tale possibilità.

[199] Per S. GIUBBONI, opcit., p. 3, nt. 5, invece il criterio dell’anzianità di servizio funge da «base di calcolo dell’indennità risarcitoria, la quale dovrà essere (eventualmente) innalzata ove rilevino, ma […] solo in melius, anche gli altri criteri di valutazione». Secondo l’Autore quindi, il giudice non potrà mai scendere sotto la base di liquidazione del danno in precedenza inderogabilmente fissata (ossia due mensilità per ogni anno di servizio, entro le soglie minima e massima), ma potrà solo elevare l’inden­nità tenendo conto nel caso concreto di tutti gli altri parametri (sempre p. 3, nt. 5) (nello stesso senso, vedi anche G. FONTANA, La Corte costituzionale e il decreto n. 23/2015: one step forward two step back, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 382/2018, p. 24). Tale conclusione non è giuridicamente condivisibile non soltanto perché così finisce per contraddire la stessa pronuncia della Corte Costituzionale (che ha dichiarato incostituzionale quel metodo di calcolo automatico), ma anche perché in tal modo si consente agli altri criteri di potere prevalere su quello da considerare primario dell’anzianità di servizio (nella prospettazione dell’Autore infatti, applicando gli altri criteri potrebbero essere riconosciute anche 36 mensilità in ipotesi di anzianità di servizio non elevate). Contra sono anche G. PROIA, L’indennità risarcitoria dopo la pronuncia della Corte costituzionale, cit., par. 6, secondo cui l’appli­cazione proposta non ha più alcuna base legale, e V. SPEZIALE, La sentenza n. 194 del 2018, cit., p. 10, sia pure per ragioni in parte diverse.

[200] Seppure va ricordato che fino ad ora la giurisprudenza ha ritenuto che la determinazione dell’in­dennità prevista dall’art. 8 della legge n. 604/1966 (ed anche quella prevista in materia di contratto a termine, che richiama gli stessi criteri di valutazione) spetta al giudice di merito ed è censurabile in sede di legittimità solo per motivazione assente, illogica o contraddittoria. Cfr. Cass. 17 marzo 2014, n. 6122; Cass. 22 gennaio 2014, n. 1320; Cass. 8 giugno 2006, n. 13380; Cass. 5 maggio 2001, n. 107.

[201] Invece sull’impossibilità in ogni caso di censurare in Cassazione la decisione del giudice per violazione di norme di diritto, vedi C. PISANI, La Corte costituzionale, cit., par. 6.

[202] Cfr. punto n. 15 del Considerato in diritto della sentenza n. 194/2018, cit. Come si è già avuto modo di approfondire nei paragrafi che precedono, si tratta di criteri che nella maggior parte dei casi non sono idonei a consentire l’individuazione del concreto pregiudizio subito dal lavoratore licenziato, e quindi si pongono anche in contraddizione con l’esigenza di personalizzazione del danno affermata dalla Corte Costituzionale. Cfr., retro, parr. 1, 3-6 e 11. Valorizza la necessità di questa esigenza rispetto alla specifica vicenda, O. MAZZOTTA, Cosa ci insegna la Corte costituzionale sul contratto a tutele crescenti, cit., p. 5.

[203] Cfr. punto n. 11 del Considerato in diritto della sentenza n. 194/2018, cit. Sulla differenza dei criteri previsti dall’art. 8 della legge n. 604/1966 e dall’art. 18, comma 5, della legge n. 300/1970, vedi C. PISANI, La Corte costituzionale, cit., par. 5.

[204] Cfr., retro, parr. 5 e 6.

[205] Cfr., retro, par. 4.

[206] Cfr., retro, par. 5.

[207] Cfr., retro, par. 6.

[208] Come si verifica per i criteri di scelta legali nei licenziamenti collettivi che devono essere applicati in concorso tra di loro, ossia congiuntamente proprio per contemperare equamente i diversi interessi che essi esprimono (cfr. art. 5, comma 1, legge n. 223/1991). In proposito, si rinvia a M. GAMBACCIANI, opcit., p. 159 ss., anche per ulteriori riferimenti.

[209] In tal senso G. PROIA, L’indennità risarcitoria dopo la pronuncia della Corte costituzionale, cit., par. 6. Peraltro ora l’amplissimo intervallo tra minimo e massimo (ben 30 mensilità) rende più importante la distribuzione dell’onere di deduzione e prova tra datore di lavoro e lavoratore. In particolare su questo profilo processuale (ed anche su altri altrettanto problematici), si rinvia a A. VALLEBONA, Tutele crescenti: de profundis, in corso di pubblicazione su questa Rivista, 2018, e soprattutto C. PISANI, La Corte costituzionale, cit., par. 5.

[210] In tal senso, cfr. già all’indomani della pubblicazione del dispositivo della sentenza della Corte Costituzionale P. ICHINO, Lavoro: l’Italia ritorna in mezzo al guado, in www.lavoce.info, 27 settembre 2018, e poi anche, ampiamente, C. PISANI, La Corte costituzionale, cit., parr. 7-9; G. PROIA, L’indennità risarcitoria dopo la pronuncia della Corte costituzionale, cit., par. 6; M. MARTONE, Calcolabilità del diritto e discrezionalità del giudice: a proposito della illegittimità costituzionale del “jobs act”, in Arg. dir. lav., 2018, p. 1518 ss. Sulla certezza giuridica intesa (anche) come prevedibilità della decisione giudiziale, vedi G. GOMETZ, La certezza giuridica come prevedibilità, Torino, 2005, e più in generale sulla necessità che il diritto sia calcolabile, vedi soprattutto N. IRTI, Un diritto incalcolabile, Torino, 2016, ed anche A. GENTILI, Il diritto come discorso, Milano, 2013, spec. p. 3 ss.

[211] Cfr. art. 1, comma 7, lett. c), legge n. 183/2014, già citato.

[212] Sul tema, vedi tra gli ultimi G. VIDIRI, Il giudice e la legge nel diritto del lavoro: il giuslavorista alla ricerca di se stesso tra sentenze «creative» e (in)certezza del diritto, in Arg. dir. lav., 2017, p. 982 ss., per l’importanza del valore della certezza del diritto, ed anche i contributi di molti altri giudici del lavoro in A. CIRIELLO (a cura di), I giudici e i cambiamenti del diritto del lavoro, in Dir. merc. lav., Quad., n. 5, 2018. Più in generale, sulla realtà di un diritto che ormai sempre più si esprime in chiave di giurisdizionalizzazione, vedi N. LIPARI, Il diritto civile tra legge e giudizio, Milano, 2017, ed anche ID., Giudice legislatore, in Foro it., 2017, I, c. 492.

[213] Sulla necessità che l’intervento del legislatore sia il più possibile tempestivo, cfr. in particolare M. MARTONE, Calcolabilità del diritto e discrezionalità del giudice, cit., p. 1523, C. PISANI, La Corte costituzionale, cit., par. 9, e R. DE LUCA TAMAJO, opcit., p. 637, secondo cui l’intervento legislativo è quanto mai necessario «per ridurre ad unità o quanto meno razionalizzare la selva intricata di ben 12 diversi regimi sanzionatori del licenziamento illegittimo, che attualmente rendono complessa la fase applicativa della legge e ancor più disorientano il pur auspicato investitore».

[214] Cfr., retro, par. 5.

[215] Sugli effetti indiretti che la pronuncia della Corte probabilmente produrrà sulla concreta operatività della procedura di conciliazione prevista dall’art. 6, d.lgs. n. 23/2015, cfr. soprattutto M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018, cit., p. 26. In proposito, vedi anche P. POZZAGLIA, Le tutele indennitarie per i licenziamenti illegittimi, in G. FRANZA-P. POZZAGLIA, Il Decreto dignità. Commento alle norme lavoristiche, Torino, 2019, p. 12 ss.

[216] Cfr. punto 5.1.2 del Considerato in diritto della sentenza n. 194/2018, cit.

[217] L’art. 27 della legge n. 87/1953 prevede, infatti, che la Corte Costituzionale, quando accoglie una istanza o un ricorso relativo a questioni di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge, non soltanto dichiara, nei limiti dell’impugnazione, quali sono le disposizioni legislative illegittime, ma dichiara anche «quali sono le altre disposizioni legislative, la cui illegittimità deriva come conseguenza dalla decisione adottata».

[218] Cfr., retro, par. 6.

[219] Per l’impossibilità di una interpretazione costituzionalmente adeguata della norma, vedi già ed anche G. PROIA, L’indennità risarcitoria dopo la pronuncia della Corte costituzionale, cit., n. 7; S. GIUBBONI, op. cit., p. 10; G. MIMMO, opcit., p. 39.

[220] Ad esempio, si tenga conto della differenza dell’importo dell’indennità risarcitoria prevista per i nuovi assunti in caso di licenziamento ingiustificato tra datori di lavoro piccoli (ora tra 3 e 6 mensilità di retribuzione) e datori di lavoro medio grandi (ora tra 6 e 36 mensilità di retribuzione). Con la conseguenza che lo stesso licenziamento ingiustificato potrà essere sanzionato con 6 mensilità in una azienda con 14 dipendenti e con 36 mensilità in una azienda con 16 dipendenti (ben 6 volte tanto). O anche della differenza dell’importo dell’indennità risarcitoria prevista in caso di licenziamento ingiustificato nelle piccole imprese tra vecchi e nuovi assunti (potendo per i vecchi assunti arrivare fino a 14 mensilità in caso di anzianità di servizio superiore a 20 anni e se il datore di lavoro occupa più di 15 dipendenti, mentre per i nuovi assunti non può mai superare il limite di 6 mensilità). In proposito, anche per ulteriori effetti irrazionali e paradossali, vedi M. MAGNANI, Correzioni e persistenti aporie del regime sanzionatorio dei licenziamenti: il c.d. contratto a tutele crescenti, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, n. 256/2015, p. 1 ss. e R. VIANELLO, opcit., p. 81, e dopo l’intervento della Corte, P. ICHINO, Il rapporto tra il danno prodotto dal licenziamento, cit., in particolare p. 1057 ss.

[221] Cfr. M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018, cit., p. 25; G. MIMMO, opcit., p. 39; R. DE LUCA TAMAJO, opcit., p. 641; G. PROIA, L’indennità risarcitoria dopo la pronuncia della Corte costituzionale, cit., par. 7, anche sulla base della considerazione che il rinvio è di natura dinamica. Per una primissima applicazione giurisprudenziale favorevole ad una estensione del pronunciamento della Corte Costituzionale anche alla norma dell’art. 9, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, cfr. Trib. Genova 11 novembre 2018, in Wikilabour.it, n. 1 del 14 gennaio 2019, in cui, peraltro, nella quantificazione dell’entità del­l’indennità risarcitoria dovuta il Tribunale non ha considerato il criterio della anzianità di servizio, dando prevalenza ad altri criteri legali.


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