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La corte costituzionale e l'indennità per il licenziamento ingiustificato: l'incertezza del diritto 'liquido'

Carlo Pisani, Professore ordinario di Diritto del lavoro – Università di Roma "Tor Vergata".

L’articolo passa in rassegna i principali problemi aperti dalla sentenza della Corte cost. n. 194/2018; si è criticata la assimilazione integrale operata dalla Consulta dell’indennità pre­vista per il licenziamento ingiustificato con il risarcimento in senso proprio; si è dubitato dell’altro assunto della sentenza secondo cui sarebbe costituzionalmente obbligata la discrezionalità del giudice al fine del risarcimento adeguato del danno; si ė evidenziata l’in­certezza in ordine alla mancata indicazioni dei criteri per la determinazione dell’indennità nel dispositivo della sentenza, alla quale può ovviare solo parzialmente il riferimento contenuto nella motivazione agli artt. 8, legge n. 604/1966 e 18, comma 5, Stat. lav.; questa incertezza si riflette anche sulla difficoltà del controllo in cassazione in ordine alla scelta e alla gerarchia dei criteri per la determinazione dell’indennità operata dal giudice di merito; si sono pertanto avanzate proposte per un intervento del legislatore che colmi le suddette lacune, privilegiando il criterio dell’anzianità quantomeno per l’attribuzione delle soglie più alte.

* Il presente saggio è destinato agli Studi in onore del Prof. Roberto Pessi.

PAROLE CHIAVE: licenziamento - contratto a tutele crescenti - jobs act - Corte Costituzionale - licenziamento ingiustificato - art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015 - inadeguatezza del ristoro - discrezionalità del giudice

The constitutional court and the allowance for unjustified dismissal: the uncertainty of 'liquid law'

This article examines the main problems raised by the judgment n. 194/2018 of the Italian Constitutional Court; the full assimilation, made by the Committee, between the compensation for unjustified dismissal and the standard compensation for damages (as such), has been criticized; there are also doubts about the assumption of the judgment, according to which the discretion of the Employment Tribunal, in order to determine an adequate compensation for damages, would be guaranteed by the Italian Constitution; furthermore, this work highlights the uncertainty generated by the judgment, because of the absence of any criteria for determining the compensation, only partially avoided by art. 8 of Italian Law n. 604/1966 and art. 18, par. 5, of Italian Law n. 300/1970; such uncertainty causes also difficulties on the control that the Italian Supreme Court of Cassation is supposed to carry out on the choices, made by the judges of merit, on the hierarchy of criteria for determining the compensation; therefore, this article brings forward proposals, for the Italian Government, to fill the above-mentioned gaps, by favoring the criteria of length of service, at least for the assignment of the highest thresholds.

Keywords: Dismissal  employees’rising protection  Jobs Act  Constitutional Court  quantification and criteria for calculating the compensation for unjustified dismissal  art. 3 of Legislative Decree n. 23/2015  insufficient protection  limitation of Judges’discretion.

Sommario:

1. La nuova norma e la legittimità costituzionale della soglia minima dell’indennità - 2. La specialità dell’indennità rispetto al risarcimento del danno in senso proprio, ignorata dalla Corte - 3. È costituzionalmente obbligata la discrezionalità del giudice ai fini della determinazione del risarcimento “adeguato”? - 4. La scomparsa dei criteri per la determinazione dell’indennità nel dispositivo della sentenza - 5. L’incertezza sulla gerarchia, sulla “pesatura” e sul concorso dei singoli criteri ricavabili in via interpretativa e la rilevanza del­l’anzianità - 6. L’onere della prova, la motivazione e la censurabilità in Cassazione - 7. La certezza del diritto dimenticata dalla Corte, il diritto “liquido” e il ritorno al potenziamento del ruolo giudiziario - 8. La dissuasione da incertezza del diritto: ovvero troppa certezza nuocerebbe alla deterrenza - 9. La necessità di un nuovo intervento del legislatore - NOTE


1. La nuova norma e la legittimità costituzionale della soglia minima dell’indennità

La sentenza della Corte cost. n. 194/2018 apre indubbiamente una serie di problemi di notevole complessità, che nascono a cominciare dal suo dispositivo nel quale, con una sorta di operazione chirurgica, la Corte ha creato una norma “monca”, o un moncone di norma, che ora così recita: «… il Giudice … condanna il datore di lavoro al pagamento di una indennità … in misura comunque non inferiore a sei e non superiore a trentasei mensilità». In tal senso è chiaro il dispositivo della sentenza in cui si dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, d.lgs. 23/2015, «limitatamente alle parole “di importo pari a due mensilità dell’ul­tima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio”».

La Corte ha dunque ritenuto incostituzionale il meccanismo di predeterminazione degli incrementi di due mensilità di retribuzione agganciati a ogni anno di anzianità, ai fini del calcolo dell’indennità in questione.

Anche se formalmente la sentenza può rientrare nella tipologia di quelle di accoglimento parziale poiché colpisce una parte della disposizione scritta nel testo, nella sostanza essa è accentuatamente manipolativa in quanto la norma che residua dalla dichiarazione di incostituzionalità è molto diversa dalla sua versione originaria, come si vedrà.

Per meglio comprendere l’esatta portata della sentenza occorre innanzitutto precisare che la Corte ha ritenuto costituzionalmente legittime le soglie più basse del­l’indennità, a cominciare da quella minima, rigettando quindi la questione della esiguità della indennità medesima [1]. Anzi, tale questione, secondo la Corte, non sarebbe stata neppure “al cuore della doglianza” dell’ordinanza di rimessione. Nei commenti a tale ordinanza [2], si è invece discusso più che altro proprio delle soglie più basse dell’indennità, ravvisando in questo aspetto il principale dubbio di costituzionalità sollevato dal giudice rimettente, giacché il Tribunale di Roma ha accusato il legislatore di aver fissato tali soglie in misura “irrisoria”, “evanescente”, “inadeguata”, “modesta” [3]. Tanto è vero che in questi commenti ci si è chiesti se l’eventuale accoglimento della questione di costituzionalità avrebbe avuto l’effetto di far rivivere la misura minima del regime previsto dalla legge n. 92/2012; effetto, questo, da taluni visto come una “cristallizzazione” in contrasto con la necessaria dinamicità e discrezionalità della fonte legislativa [4]; da altri invece auspicato, ritenendosi l’indennità in­costituzionale per irragionevole differenza di trattamento nella parte in cui non raggiunge le dodici mensilità [5].

A prescindere dalla differente “interpretazione” dell’ordinanza di rimessione, la Corte Costituzionale ha comunque sconfessato tutti coloro che avevano gridato allo scandalo per la misura delle soglie più basse dell’indennità. La sentenza, infatti, ha espressamente affermato che la discrezionalità del giudice «si esercita comunque entro i confini tracciati dal legislatore … entro una soglia minima e massima», non escludendo che la soglia minima possa costituire anch’essa adeguato ristoro per il lavoratore, anche se, precisa la Corte, «non sempre» ciò potrebbe verificarsi, proprio a causa del rigido collegamento, ritenuto incostituzionale, con l’anzianità, come si ricava agevolmente dal senso della frase riportata al punto 12.1, ultimo capoverso della motivazione [6].

Sarebbe dunque una forzatura sostenere che anche su questo aspetto la Corte abbia inteso insinuare dei dubbi; si tratta più che altro di un desiderio di chi si aspettava la demolizione delle soglie minime [7], che però non trova riscontro nel pur non sempre limpidissimo argomentare della sentenza; questa già di per sé crea non poche incertezze, sicché non c’è certo il bisogno di introdurne delle altre prive di fondamento. È bene dunque ribadire che l’indennità di sei mensilità di retribuzione continua ad essere “liquidabile” dal giudice anche dopo la sentenza della Corte.


2. La specialità dell’indennità rispetto al risarcimento del danno in senso proprio, ignorata dalla Corte

Fatta salva la soglia minima, la dichiarazione di incostituzionalità ha riguardato dunque il meccanismo di predeterminazione rigida dell’indennità di importo di due mensilità per ogni anno di servizio, in quanto essa, come si esprime la Corte, non lascia alcuno spazio alla «prudente discrezionalità valutativa del giudice».

L’argomento principale utilizzato dalla Corte per censurare tale criterio di calcolo è la sua contrarietà ad un principio, a suo avviso ricavabile dalla Costituzione, secondo cui, affinché il risarcimento del danno sia adeguato, anche se non integrale, è imprescindibile che il legislatore lasci sempre uno spazio di discrezionalità al giudice.

Questa impostazione suscita due ordini di perplessità.

In primo luogo, appare una forzatura l’integrale l’automatica applicazione all’in­dennità in questione di (asseriti: cfr. par. 3) principi generali relativi al risarcimento del danno in senso proprio; una simile equiparazione avrebbe richiesto quantomeno un’argomentazione a supporto sul piano sistematico.

Infatti la sentenza non ha tenuto conto della peculiarità di tale indennità, così espressamente qualificata dal legislatore senza alcun riferimento al risarcimento del danno, a differenza invece di quanto previsto dall’art. 8, legge n. 604/1966 e del­l’art. 18, comma 5, Stat. lav., che invece menzionano espressamente il carattere risarcitorio dell’indennità medesima [8]. Sicché, dovendosi presumere che non si tratti di una dimenticanza da parte del legislatore, l’interprete che vuole rimanere fedele al testo normativo, ne dovrebbe trarre le conseguenze in base al canone dell’ubi voluit dixiti, ubi noluit tacuit, o quantomeno dovrebbe porsi il dubbio, invece di ragionare come se al posto del termine “indennità” fosse scritto “risarcimento”.

Eppure nell’ambito della dottrina civilistica questi due termini non sono affatto considerati come sinonimi, né il primo viene ritenuto una variante semantica del secondo, poiché l’espressione “indennità” nel linguaggio del legislatore e in quello della dogmatica ricorre, nel diritto civile, con riguardo a certe forme di compensazione del pregiudizio distinte da quella tipica del risarcimento in senso proprio [9]. Al riguardo, infatti, è stata elaborata la nozione di indennità come compenso non risarcitorio per la lesione di un interesse allorquando l’ordinamento dispone di una misura reattiva, pur sempre nella forma del compenso in denaro, che però si distingue nettamente da quella del risarcimento, in quanto caratterizzata dall’incidenza, sulle normali fattispecie di responsabilità, di circostanze speciali, che inducano a discostarsi, nella liquidazione dell’indennizzo, dal riferimento al danno o a parte di esso, per ispirarsi ad una esigenza di soddisfazione secondo criteri in tutto o in parte indipendenti [10].

Ma anche con specifico riferimento all’art. 8, legge n. 604/1966 e al comma 5, art. 18 Stat. lav., richiamate dalla Consulta, non è così pacifica come vorrebbe far apparire la sentenza la loro integrale equiparazione al risarcimento del danno in senso proprio [11], tant’è vero che la Cassazione ha affermato che, ove trovi applicazione l’art. 8, legge n. 604/1966, il licenziamento, seppur illegittimo, interrompe comunque il rapporto e quindi la perdita della retribuzione da parte del lavoratore «non può costituire danno risarcibile» [12]. Altro dato sistematico che avrebbe dovuto far riflettere sulla “specialità” dell’indennità in questione rispetto al risarcimento del danno può essere visto nell’esonero del lavoratore dalla prova di un danno effettivo, la cui eventuale mancanza o limitazione non esclude il diritto all’indennità medesima, aven­do la Cassazione affermato l’irrilevanza della prova, da parte del datore di lavoro, del fatto che il lavoratore abbia subìto un danno minore di quello corrispondente all’importo dell’indennità [13].

L’impressione è dunque che la Consulta su questo terreno dommatico, indubbiamente complesso, abbia riposto eccessivo affidamento su di un assioma che invece era tutto da dimostrare e cioè la completa assimilazione dell’indennità in questione con il vero e proprio risarcimento del danno.

Non è un caso che questa assimilazione integrale mostra la sua incongruità allorquando la Corte cerca di individuare, sia pure solo nella motivazione (cfr. parr. 4 e 5), i criteri per la determinazione di tale risarcimento. Tali criteri, infatti, si rilevano in buona parte estranei alla finalità di ristoro effettivo e concreto del lavoratore in conseguenza del licenziamento: non lo è il numero dei dipendenti, né le dimensioni dell’azienda, né l’anzianità (se non indirettamente) e né il comportamento delle parti; l’unico ad avere un nesso specifico con il danno effettivo è quello delle condizioni delle parti, ma al 50%, perché riguarda anche il datore; sicché su cinque criteri, solo “mezzo” risponde alla finalità che invece costituisce il leit motiv della sentenza.


3. È costituzionalmente obbligata la discrezionalità del giudice ai fini della determinazione del risarcimento “adeguato”?

Altro motivo di perplessità riguarda l’affermata esistenza di una discrezionalità del giudice costituzionalmente obbligata in materia di risarcimento del danno e quindi anche per i danni da licenziamento illegittimo.

Qui, infatti, la Corte non si è limitata a ribadire, conformemente ai suoi precedenti, che anche i criteri previsti dal legislatore per il risarcimento del danno sono ovviamente sempre soggetti al controllo di adeguatezza da parte della Consulta; in questa sentenza la Corte si è spinta oltre affermando che al legislatore non è consentito di individuare criteri per il risarcimento del danno da licenziamento illegittimo chenon lascino spazio alla discrezionalità del giudice.

Si tratta di una statuizione non condivisibile, e comunque molto impegnativa sul piano sistematico, che avrebbe richiesto un maggior supporto argomentativo.

Desta subìto un certo effetto l’argomentazione della Corte secondo cui l’auto­matismo sanzionatorio violerebbe il principio di uguaglianza, se si pensa che per 42 anni nessuno ha sollevato mai una siffatta censura di incostituzionalità a fronte dell’automatismo sanzionatorio dell’art. 18 Stat. lav., versione originaria, che non lasciava al giudice alcuna discrezionalità in ordine appunto alla sanzione, trovando sempre applicazione quella massima, con il risarcimento pari a tutte le retribuzioni perse dal licenziamento alla reintegrazione, oltre alla reintegrazione stessa nel posto di lavoro; venivano così iniquamente poste sullo stesso piano situazioni tra loro anche molto differenti, come, ad esempio, il più odioso licenziamento discriminatorio, con quello sostanzialmente giustificato, per esempio da un reato commesso dal dipendente, ma illegittimo per un banale vizio procedimentale o formale, senza alcuna possibilità per il giudice di graduare tali conseguenze a seconda della gravità dell’illegittimità [14].

Andando poi al merito della questione, è da rilevare che gli stessi precedenti della Consulta citati dalla sentenza non sembrano esprimere un suddetto principio, limitandosi a ribadire che neppure la regola di integrale riparazione del danno ha copertura costituzionale [15], in quanto, se appartiene all’essenza del risarcimento di rimettere il patrimonio leso allo stato quo ante, ben può l’ordinamento giuridico in singole ipotesi stabilire delle limitazioni al contenuto del danno risarcibile [16]. Anzi, in quelle pronunce si trova espresso l’altro principio secondo cui è indispensabile «un equi­librato contemperamento dei contrapporti interessi in gioco» [17], dovendo il giudice delle leggi verificare la ragionevolezza dei meccanismi standard di quantificazione del danno alla luce del bilanciamento con altri valori, che siano eventualmente alla base della disciplina censurata [18].

Ad esempio, proprio la sentenza della Corte n. 235/2014, nel rigettare la questione di costituzionalità della norma sui criteri per il risarcimento del danno biologico dovuto a lesioni di lieve entità derivanti da sinistri stradali, pur trattandosi di un diritto fondamentale della persona, quale è quello della integrità fisica, ha valorizzato l’interesse generale e sociale degli assicurati di avere un livello accettabile e sostenibile di premi assicurativi. In materia di sanzioni per il licenziamento ingiustificato, invece, non vengono neppure coinvolti tali diritti fondamentali, in quanto si tratta pur sempre di tutela economica, anche se non è del tutto estraneo il valore della persona. Sicché si può affermare che questa sentenza della Corte non si pone in linea con i suoi precedenti specifici sul punto a proposito della personalizzazione del risarcimento del danno da lesione di diritti fondamentali.

Inoltre la sentenza in esame sul punto non ha considerato che la disciplina sanzionatoria del licenziamento fa parte di un sistema che, a partire dalla legge n. 92/2012, ponendo fine alla iniqua omogeneità sanzionatoria prevista dal vecchio art. 18 Stat. lav., prevede, già “a monte”, una modulazione delle tutele che lascia ampio spazio all’intervento discrezionale del giudice [19], che si va ad aggiungere a quello connaturato alle norme a precetto generico relative alla giustificazione. Questo dato sistematico avrebbe dovuto quantomeno essere preso in considerazione al fine di un completo bilanciamento degli interessi in gioco.

Anche nei commenti all’ordinanza di rimessione non si è mancato di ribadire che «la discrezionalità del giudice non è costituzionalmente obbligata; anzi, se la norma è chiara e precisa, come in questo caso, aumenta la certezza del diritto» [20]; oppure che la nostra Costituzione afferma espressamente che il giudice è soggetto alla legge e non che il giudice debba avere un potere discrezionale di sanzionare comportamenti ritenuti illegittimi, «anche perché i cittadini hanno diritto di pretendere, per quanto possibile, certezza del diritto» [21]; oppure che il legislatore è libero di determinare le sanzioni nella forma che ritenga più opportuna, potendosi altrimenti estendere il sospetto di incostituzionalità anche entro le soglie minima e massima, senza contare della contraddizione che vorrebbe ricavare dalla certezza del costo dell’inadempimento un eccesso di equiparazione [22]; oppure che l’eventuale correzione da parte della Corte del meccanismo di predeterminazione si ribalterebbe in una «attività del tutto invasiva della sfera riservata alla legislazione» [23]; oppure che è di competenza esclusiva del legislatore stabilire che la certezza della misura della sanzione sia funzionale all’obiettivo perseguito di espansione dell’occupazione, posto che “l’imprevedibilità del firing cost è certamente un punto (anche se non l’uni­co) oggettivamente disincentivante la scelta di incrementare l’occupazione» [24].

Anche dai precedenti della Corte Costituzionale in materia di diversificazione dell’apparato sanzionatorio del licenziamento illegittimo, emerge abbastanza chiaramente un orientamento tendente a rispettare e proteggere l’esercizio della discrezionalità legislativa, implicante situazioni di minor tutela, allorquando si intendevano perseguire obiettivi di materia socio-economica o per altre ragioni, sempre salvaguardando le scelte derogatorie della disciplina comune [25].

È evidente che dalle scelte interpretative della Corte Costituzionale scaturisce oggettivamente un quadro di ritorno al passato al vecchio diritto del lavoro, caratterizzato dal forte recupero di discrezionalità del giudice anche nel momento sanzionatorio del licenziamento.


4. La scomparsa dei criteri per la determinazione dell’indennità nel dispositivo della sentenza

Altro interrogativo di non poco conto che solleva la norma “monca” creata dalla Corte Costituzionale è se essa sia veramente tale, e cioè se l’intervento del giudice delle leggi sia stato solo soppressivo o invece se possa considerarsi anche additivo; in questa seconda ipotesi si pone il problema di stabilire quale sia questa nuova norma.

Tale questione è fondamentale perché dalla sua soluzione dipende se il giudice sia vincolato o no a criteri predeterminati nel decidere il numero delle mensilità a titolo di indennità nell’ambito della amplissima forbice che va da 6 a 36 mensilità di retribuzione.

Al riguardo il legittimo dubbio sorge in quanto nella norma che risulta dal dispositivo tali criteri non compaiono, poiché la manipolazione della Corte ha espunto dalla precedente disposizione l’unico criterio moltiplicatore (l’anzianità) e il moltiplicando (le due mensilità di retribuzione), senza essere però additiva di altri criteri.

A rendere più singolare la questione vi è la constatazione che la Corte nella motivazione fa riferimento sia ai criteri previsti dall’art. 8, legge n. 604/1966, sia a quelli di cui al comma 5 dell’art. 18 Stat. lav., ma poi essi non compaiono più nel dispositivo che è invece la sede deputata ad esprimere il nuovo enunciato normativo.

Poiché non si può pensare che, a questi livelli, si sia trattato di una dimenticanza, la conclusione è che l’omissione sia stata voluta da parte della Corte. La ragione di questa scelta potrebbe essere duplice: o una remora nei confronti del carattere eccessivamente creativo che avrebbe assunto la sentenza; oppure l’intenzione di lasciare la massima discrezionalità al giudice nel determinare l’indennità tra il minimo o il massimo, senza vincolarlo a criteri normativamente predefiniti. Questa seconda opzione appare la più coerente con l’impostazione della motivazione in cui, come si è visto nel par. 3, si enfatizza la funzione indispensabile del giudice nell’individuare l’adeguatezza del risarcimento del danno [26]. E comunque questa seconda opzione costituisce, purtroppo, l’effetto concreto che scaturisce dalla nuova norma risultante dal dispositivo della sentenza stessa.

Infatti i tentativi di “appiccicare” al dispositivo ulteriori frammenti di norma desumibile dalla motivazione (ammesso pure che sia un’operazione consentita), sono destinati a fallire.

In primo luogo, perché neppure la motivazione della sentenza contiene un rinvio formale agli artt. 8, legge n. 604/1966 e 18 Stat. lav.

Inoltre, tali norme, da questo punto di vista, non sono identiche, né sono cumulabili. È pur vero che presentano in comune i criteri del numero dei dipendenti occupati, del comportamento e delle condizioni delle parti. Ma per il resto presentano differenze che implicano una precisa scelta tra l’uno e l’altra ai fini della formulazione di un enunciato normativo. Infatti, come si vedrà (par. 5), non solo l’art. 8 fa ri­ferimento alle “dimensioni dell’impresa”, mentre il comma 5 parla di “dimensioni dell’attività economica”, ma soprattutto è differente la tecnica normativa utilizzata quando si tratta di superare una certa soglia di mensilità a cui parametrare l’inden­nità, giacché l’art. 8 impone due criteri rigidi per liquidare oltre le sei mensilità: datori di lavoro con più di 15 dipendenti e anzianità superiore a dieci anni, per riconoscere fino a 10 mensilità, e anzianità superiore a vent’anni, per arrivare fino a 14 men­silità; invece il comma 5 non prevede soglie né criteri fissi ed è più sfumata la rilevanza dell’anzianità (cfr. par. 5).

In ogni caso le formulazioni della parte motiva della sentenza non si prestano a costituire un frammento di norma idoneo a integrare il dispositivo, non avendo i requisiti sufficienti di specificità e chiarezza. Non lo sono quelli del punto 11, perché hanno solo valore argomentativo ed esemplificativo; ma non solo sono neppure quelli del punto 15, ultimo capoverso, in quanto esso si autoesclude da sé, nel momento in cui ivi la Corte stessa afferma esplicitamente che gli altri criteri sono quelli «desumibili in chiave sistematica dalla evoluzione della disciplina limitativa del licenziamento». Se dunque si tratta di criteri desumibili in chiave sistematica, è evidente che essi non risultano previsti espressamente dalla nuova norma. Sicché l’afferma­zione della sentenza si risolve in un tipico invito a ricercare in via interpretativa le parti mancanti della normativa; tant’e vero che, subito dopo, la sentenza cita alcuni di questi criteri addirittura solo tra parentesi.

Come se non bastasse, l’art. 3 comma 1, d.lgs. n. 23/2015, non potrebbe essere integrato dal punto 15 della motivazione perché tra i criteri ivi enunciati non compaiono (inspiegabilmente) anche quelli previsti appositamente per il giustificato motivo oggettivo dal comma 7 dell’art. 18 Stat. lav., e cioè le iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova occupazione e il comportamento delle partinell’am­bito della procedura ex art. 7, legge n. 604/1966. E se per quest’ultimo criterio il problema potrebbe essere superato dal fatto che tale procedura non si applica ai licenziamenti disciplinati dal d.lgs. n. 23/2015, per l’altro criterio risulterebbe irragionevole che esso non operi per i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo intimati dopo il 7 marzo 2015 dal momento in cui anche per essi è venuto meno il meccanismo di automatica determinazione dell’indennità.

Pertanto, da un punto di vista formale, non si può affermare che tutti i vari criteri citati nella motivazione «sono ormai parte del contenuto della legge» [27], anche perché non è dato sapere quale sarebbero precisamente le parole di questo nuovo testo normativo.

Né a ciò si può ovviare richiamando il principio processuale per cui il contenuto della sentenza è formato, oltre che dal dispositivo, anche dalla motivazione [28], perché qui non si tratta di interpretare una sentenza ai fini di una sua impugnazione o di una sua esecuzione, bensì occorre individuare un enunciato normativo e non un’ar­gomentazione.

L’intenzione della Corte, dunque, potrebbe essere stata, purtroppo, quella di voler dar vita ad una norma “aperta”, da ricondurre alla tipologia delle disposizioni che devono essere eterointegrate, ossia riempite in base ai criteri scelti di volta in volta dal giudice [29], in relazione alle quali il legislatore rinunzia volutamente a predeterminare tali criteri, proprio al fine di demandarne la definizione alla discrezionalità dell’autorità giudiziaria [30].

Una tecnica normativa simile può essere rintracciata, ad esempio, nel comma 7 dell’art. 18 Stat. lav., secondo periodo, laddove prevede, senza predeterminare alcun criterio, che il giudice “può” disporre la reintegrazione in caso di manifesta insussistenza del giustificato motivo di licenziamento. Anche qui la norma non fornisce alcuna indicazione per la scelta da parte del giudice. Ciò in quanto l’accerta­mento della “manifesta” insussistenza del giustificato motivo oggettivo non è sufficiente per la tutela reale, poiché occorre anche una ulteriore valutazione del giudice (“può”), che, per non essere tautologica, non può consistere nuovamente nella manifesta insussistenza della regola di giustificazione. Questo tipo di norme affidano dunque al giudice un potere di equità integrativa [31], ovviamente dai contorni molto incerti. Nel caso del comma 7, per tentare di delimitare questa incertezza, la Cassazione ha ritenuto di individuare un criterio guida per l’esercizio dei poteri discrezionali del giudice nei principi generali dell’ordinamento in materia di risarcimento del danno e in particolare nell’eccessiva onerosità sopravvenuta, per consentire quan­tomeno di valutare se, nel caso concreto, la tutela reintegratoria sia incompatibile con la struttura organizzativa medio tempore assunta dall’impresa [32]. Beninteso, si tratta sempre di soluzioni ad alto livello di opinabilità, come confermato dal fatto che sul punto la Cassazione ha già assunto due orientamenti difformi poiché in altri precedenti aveva invece sostenuto che la reintegra deve essere disposta dal giudice escludendo ogni sua discrezionalità, quando l’insussistenza del fatto sia connotata da una “particolare evidenza” [33].

Nel nostro caso, trattandosi di determinare la misura equa tra sei e trentasei mensilità, la discrezionalità del giudice sarebbe ancora più ampia, potendo oscillare tra una varietà di parametri difficilmente prevedibili ex ante, che tendenzialmente, nel­l’ottica di un ristoro adeguato del danno, privilegiato dalla Corte, potrebbero condurre a scegliere come criteri le condizioni del lavoratore e in particolare quelle del mercato del lavoro della sua qualifica, per la valutazione prognostica in ordine ai “tempi” del reperimento di una nuova occupazione. L’unico limite alla discrezionalità del giudice sarebbe il principio di ragionevolezza, dovendo egli pur sempre motivare la sua scelta.

Ovviamente il giudice potrebbe sempre far riferimento anche ai criteri previsti dalle norme citate in motivazione dalla Corte Costituzionale; ma essi non sarebbero vincolanti sicché la sentenza che se ne discostasse non potrebbe essere censurata in Cassazione per violazione di norme di diritto ex art. 360, n. 3, c.p.c. (cfr. par. 6).

Sicché è evidente che questo moncone di norma uscita dal dispositivo della sentenza della Corte è fonte di una accentuata incertezza di cui non se ne sentiva certo il bisogno, specie dopo l’innalzamento del tetto massimo dell’indennità a trentasei men­silità. Il principio di realtà avrebbe invece consigliato, nell’ambito del bilanciamento degli interessi in gioco, di tener conto di quanto variegato sia il panorama dei giudici del lavoro e di quanto accentuate siano le loro differenti sensibilità, con conseguente elevato soggettivismo giudiziario. Dare loro a disposizione fino a trentasei mensilità da attribuire è certo un bel passo indietro in termini di certezza del diritto.

Tant’è vero che già iniziano a circolare interpretazioni secondo cui potrebbero trovare applicazione anche i principi generali del risarcimento del danno, argomentan­do proprio dai ripetuti richiami della sentenza alla personalizzazione del danno che il lavoratore ha subìto con il licenziamento, all’adeguatezza di tale danno, nonché al ruolo indispensabile della discrezionalità del giudice [34]. Il che evoca l’immagine inquietante dell’apprendista stregone.


5. L’incertezza sulla gerarchia, sulla “pesatura” e sul concorso dei singoli criteri ricavabili in via interpretativa e la rilevanza del­l’anzianità

I problemi sollevati dalla sentenza in esame non si esauriscono certo anche ove si ritenga ammissibile integrare il dispositivo di una sentenza della Corte Costituzionale, e quindi della nuova norma che esso esprime, con alcune affermazioni contenute nella motivazione, in particolare qui con i criteri dei richiamati artt. 8, legge n. 604/1966 o 18, comma 5, Stat. lav.; oppure, ove si reputi che la Cassazione sia le­gittimata, nell’esercizio della sua funzione di nomofilachia, ad integrare, in via interpretativa (anche costituzionalmente orientata?) la norma “monca” risultante dal dispositivo, individuando alcuni criteri a cui il giudice deve attenersi per la determinazione dell’indennità, facendo riferimento a quelli ricavabili dalla sentenza stessa.

Rimangono infatti alcune incertezze di non poco conto, sia in ordine alla “pesatura” da attribuire ai singoli criteri, sia sulla eventuale gerarchia tra di essi.

È pur vero che, in teoria, non si tratta di questioni nuove in quanto esse si pongono anche in riferimento all’art. 8 della legge n. 604/1966, sia pure solo per la soglia alle sei mensilità, e al comma 5 dell’art. 18 Stat. lav.; tuttavia tali interrogativi assumo ora ben altra rilevanza dal punto di vista applicativo in ragione della differenza quantitativa, poiché la nuova indennità mette a disposizione del giudice una forbice di trenta mensilità da assegnare discrezionalmente a differenza delle 12 del comma 5 e delle tre e mezzo della legge n. 604/1966.

Né si possono trascurare le differenze con tali norme anche per quanto concerne la rilevanza dei singoli criteri. Infatti, il comma 5 sembra assegnare maggiore rilievo all’anzianità prevedendo che la determinazione dell’indennità tra un minimo e un massimo avvenga “in relazione all’anzianità di servizio”, mentre il giudice deve solo “tenere conto” degli altri criteri, a differenza di quanto dispone l’art. 8 in riferimento alla fascia da 2,5 a 6 mensilità che invece pone i criteri tutti sullo stesso piano (“avuto riguardo”). Ancor più marcata è la differenza di tecnica legislativa rispetto alle soglie più alte dell’art. 8, giacché, per accedere ad esse (fino a 10 o fino a 14 mensilità) giustamente vengono stabiliti due criteri rigidi e predeterminati dati da una certa anzianità (rispettivamente 10 o 20 anni) dal numero dei dipendenti (più di 15 complessivamente).

Sicché si pone un primo interrogativo: quale adottare in via interpretativa tra le due tecniche normative, o procedere ad un loro mix?.

A favore del recepimento del comma 5, vi è l’argomento che si tratta della medesima area una volta chiamata della tutela reale e comunque dell’intervento normativo più recente in materia, come si esprime la Corte quando fa riferimento ai «criteri … desumibili … della evoluzione della disciplina limitativa dei risarcimenti».

Tuttavia, la differenza “quantitativa” rispetto al comma 5, sia in termini di soglia più alta che di “forbice”, sconsiglierebbe una applicazione integrale di tale norma senza i correttivi dell’art. 8, legge n. 604/1966 di cui si è detto.

I precedenti giurisprudenziali sui criteri di quantificazione dell’indennità ex comma 5 dell’art. 18, non dissipano i timori di una possibile incertezza incontrollata in sede applicativa. Ad esempio, una recente sentenza della Cassazione ha affermato che, nell’ambito di tali criteri, il giudice di merito a sua discrezione può operare un giudizio comparativo e privilegiarne alcuni a discapito di altri per adeguare il risarcimento al caso concreto [35]. Sicché, in assenza di un’esplicita gerarchia tra i criteri, non si può escludere che il giudice ne adotti uno soltanto [36] e scelga quello delle condizioni del lavoratore, motivando questa decisione proprio sulla base dei continui richiami della Corte Costituzionale alla personalizzazione e all’adeguatezza dei risarcimento dei danni causati al lavoratore dal licenziamento illegittimo.

In definitiva, il binomio «assenza di gerarchia tra i criteri – personalizzazione del danno» può spalancare la strada ad eccessi facilmente intuibili quali, ad esempio, l’attribuzione delle soglie massime dell’indennità solo in ragione delle condizioni del lavoratore rimasto disoccupato e non abbiente, così avvicinando tale indennità ad una sorta di reddito di cittadinanza di fonte giudiziale.

Il rischio è dunque che con la nuova indennità possa accadere di tutto: dalle sentenze “a sorpresa”, non essendo dato alle parti conoscere i criteri preferiti da quel singolo giudice, ai tentativi striscianti di interpretatio abrogans dei criteri finalizzati ad abbassare l’importo dell’indennità, oppure delle soglie minime, che invece, rimangono ancora oggi liquidabili (cfr. par. 1); e tutto ciò proprio alla luce della motivazione della sentenza e del silenzio del suo dispositivo

In questa situazione, l’unico “salvagente” per evitare eccessi o per ridare un minimo di certezza al sistema, sarebbe quello di desumere in via interpretativa dalla nuova norma creata dalla Corte la preminenza del criterio dell’anzianità rispetto agli altri, con conseguente vincolo in tal senso al giudice di merito, a cui sarebbe quindi precluso, non solo di obliterare tale criterio, ma anche di attribuirgli un peso inferiore rispetto agli altri. Questo vincolo si rileverebbe indispensabile quantomeno per la determinazione delle soglie più alte, ulteriori alle 24 mensilità, secondo la tecnica dell’art. 8, legge n. 604/1966, che andrebbe adottata anche qui, operando le debite proporzioni [37].

Ma anche in relazione a questo aspetto la motivazione della Corte non aiuta giacché in essa si rinvengono affermazioni contraddittorie

Da un lato, infatti, al termine della motivazione, punto 15, si legge che, nel rispetto dei limiti minimo e massimo, il giudice terrà conto «innanzitutto dell’anzia­nità di servizio – criterio che è prescritto dall’art. 1, comma 7, lett. C) della legge n. 184 del 2013 e che ispira il disegno riformatore del d.lgs. n. 23 del 2015»; sicché si dovrebbe presumere che l’espressione sia stata utilizzata dalla sentenza per sottolineare l’importanza preminente del criterio di anzianità rispetto agli altri. Se dunque il dispositivo della sentenza deve essere integrato con la motivazione, diventa arduo tralasciare questa affermazione così netta.

Anche in altro passo la sentenza afferma che la rigida dipendenza dell’aumento di due mensilità all’anzianità di servizio mostra la sua incongruenza soprattutto nei casi di anzianità non elevate perché in tale ipotesi il ristoro appare ancor più inadeguato «senza che a ciò possa sempre ovviare la previsione della misura minima». Sicché “non sempre” vuol significare che “normalmente” invece la misura minima legata a una bassa anzianità è congrua e che quindi dovrebbe rappresentare un’eccezione, e non la regola, non darle rilievo preminente ai fini della determinazione dell’indennità.

A ciò si aggiunga che la sentenza, tra le norme che prevedono criteri per la determinazione dell’indennità da licenziamento ingiustificato, richiama, in primo luogo, l’art. 8, legge n. 604/1966, ed afferma che proprio «a conferma dell’esigenza di scrutinare in modo accurato l’entità della misura risarcitoria e di calarla nell’or­ganiz­zazione aziendale, la stessa disposizione dà rilievo all’anzianità di servizio per ampliare ulteriormente la discrezionalità del giudice …». Ed infatti la tecnica normativa dell’art. 8, per le misure massime dell’indennità, stabilisce un meccanismo predeterminato privilegiando l’anzianità di servizio oltre che le dimensioni aziendali.

Dall’altro lato, però, nella stessa motivazione si rinvengono affermazioni in senso contrario laddove la Corte si lascia sfuggire che il pregiudizio prodotto nei casi di licenziamento ingiustificato dipende da una “pluralità di fattori”, di cui l’anzia­nità sarebbe soltanto “uno dei tanti”; ancora, in altro passo, laddove ritiene che non possano che essere molteplici i criteri da offrire al prudente apprezzamento del giudice, afferma che «tale discrezionalità … si esercita comunque entro i confini tracciati dal legislatore … entro una soglia minima e massima», lasciando così intendere che la discrezionalità del giudice troverebbe un limite solo all’interno di tali soglie, con libertà di scegliere i criteri che meglio si prestano per la “personalizzazione” del danno subito dal lavoratore.

Anche il richiamo indifferenziato della sentenza all’art. 8, legge n. 604/1966 e al comma 5 dell’art. 18 Stat. lav. non agevola l’interprete in quanto diretto ad omologare norme che invece da questo punto di vista presentano alcune differenze, giacché, come si è visto, l’art. 8, legge n. 604/1966, quando si tratta di aumentare l’in­dennità oltre le sei mensilità, lascia uno spazio ridottissimo alla discrezionalità del giudice per graduare l’aumento di quattro o di otto mensilità; nel comma 5, invece, la preminenza del criterio dell’anzianità si ricava in modo meno netto, come si è visto.

L’incertezza che solleva anche in relazione a questo aspetto la sentenza della Corte, è confermata dal fatto che già si cominciano a prospettare tesi per le quali l’“in­nanzitutto” di cui al punto 15 della motivazione riferito all’anzianità, starebbe a san­cire non una priorità in ordine all’importanza o peso da attribuire a tale criterio nella determinazione dell’indennità, ma solo una asserita “priorità” di ordine logico [38]. È pur vero che si tratta di evidenti forzature nell’interpretazione di tale passo della motivazione, ma intanto esse risultano prospettabili, in quanto la sentenza presenta più in generale le sue esposte contraddizioni, tant’è vero che l’argomentazione a supporto, non potendo essere quella testuale, è che altrimenti sarebbe «sconfessato tutto l’im­pianto della decisione» [39].


6. L’onere della prova, la motivazione e la censurabilità in Cassazione

Sul piano processuale viene in rilievo l’aspetto della distribuzione dell’onere del­l’allegazione e della prova dei criteri per la determinazione dell’indennità.

Si tratta, dal lato del lavoratore, di fatti costitutivi del suo diritto ad una certa misura dell’indennità, che probabilmente verrà domandata in giudizio sempre nella misura massima; dal lato del datore, di fatti estintivi diretti ad abbassare il numero delle mensilità fino alla soglia minima, che, come si è visto, rimane tutt’ora valida, perché fatta salva dalla Corte e quindi come tale liquidabile. Sicché, in base ai princìpigenerali dovrebbe essere onere del lavoratore provare quelli che la incrementano e onere del datore, all’inverso, provare quelli che l’abbassano [40].

Ma la giurisprudenza in materia di vicinanza delle fonti della prova, che si è affermata in relazione al numero di dipendenti per l’applicazione dei differenti regimi di tutela del licenziamento, fa pensare che anche qui venga addossato sul datore l’o­nere della prova dei dipendenti e delle dimensioni dell’attività. Pertanto sul lavoratore graverà sicuramente l’onere dell’allegazione e della prova delle sue condizioni personali, tra le quali spiccherà quella della eventuale disoccupazione, così come sarà suo onere allegare e provare la diffusa disoccupazione nel mercato del lavoro locale della sua qualifica, secondo il criterio, stranamente ignorato dalla Corte Costituzionale, previsto dall’art. 30, comma 3, legge n. 183/2010, relativo alla “situazione del mercato del lavoro locale”.

Il giudice deve comunque motivare la decisione in riferimento ai criteri prescelti o alla diversa “pesatura” tra di loro, sia in relazione al numero di mensilità da assegnare a ciascun criterio, in aumento o in detrazione.

Se si adotta il comma 5 dell’art. 18, che espressamente prevede «l’onere di specifica motivazione» dei criteri, l’omissione di tale motivazione configura errore di diritto censurabile in Cassazione ai sensi del n. 3 dell’art. 360 c.p.c., e ciò anche qualora la motivazione non dovesse essere “specifica” in quanto si tratta di violazione di un requisito di legge.

Tuttavia, sui requisiti della specificità della motivazione è bene non farsi eccessive illusioni circa la possibilità di estendere per tale via il controllo della Cassazione, giacché quest’ultima sembra accontentarsi di poco per escluderlo, reputando sufficiente che il giudice di merito menzioni i criteri da lui privilegiati e dia atto che, in relazione ai fatti corrispondenti a tali criteri, reputi “adeguata” la misura prescelta [41]. Sicuramente si può ritenere in violazione dell’obbligo di fornire la specifica motivazione, la sentenza di merito che dovesse limitarsi alla mera indicazione di formule generiche, ripetitive dei criteri dettati in astratto dalla legge, senza operare una valutazione comparativa e senza argomentare la sussunzione degli elementi di fatto allegati e provati dalle parti nei suddetti criteri astratti, spiegando le ragioni della scelta dei criteri e del loro peso nella determinazione dell’indennità.

Tale specifica motivazione dovrà poi essere ancora più rigorosa ove il giudice decida, se non di privilegiare, quantomeno di non tenere nel debito conto l’anzia­nità, se si accede alle interpretazioni che, come si è visto, portano a ritenere che al criterio dell’anzianità debba essere assegnato un peso prevalente.

Alla fine dei conti, però, nell’ambito di tale “specifica motivazione”, lo spazio lasciato alla discrezionalità del giudice è purtroppo ampio, come si è visto (par. 5). Sicché la decisione difficilmente potrà essere censurabile in Cassazione, soprattutto data la nuova versione restrittiva del n. 5 dell’art. 360 c.p.c., che non consente più la censura per motivazione illogica e contraddittoria [42], ma soltanto per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che sia stato oggetto di discussione tra le parti, con esclusione, tra l’altro, anche di questo esame, nel caso di c.d. “doppia conforme”, ai sensi dell’art. 348 ter, comma 5, c.p.c.

Oltretutto, l’orientamento della Suprema Corte, formatosi a proposito dell’art. 8 legge n. 604/1966, è nel senso di ritenere che spetti al giudice di merito la determinazione dell’indennità tra il minimo e il massimo [43]. Anche la recente sentenza che si è pronunciata sul comma 5 dell’art. 18 Stat. lav., ha ritenuto non censurabile in sede di legittimità l’esito del procedimento valutativo effettuato dal giudice di merito in ordine al giudizio comparativo dei criteri e la scelta di privilegiarne alcuni a scapito degli altri, per adeguare la misura del risarcimento alla concreta situazione posta al suo esame [44].


7. La certezza del diritto dimenticata dalla Corte, il diritto “liquido” e il ritorno al potenziamento del ruolo giudiziario

La sentenza della Corte n. 194/2018 lascia dunque dietro di se una scia di notevoli incertezze, al contrario della tecnica adottata per le tutele crescenti [45], che aveva proprio la finalità di scongiurare tutti i profili di incertezza sopra evidenziati, che ora si ripropongono in misura anche più accentuata di prima poiché la forbice e le soglie massime dell’indennità sono molto maggiori rispetto al comma 5 dell’art. 18 e dell’art. 8, legge n. 604/1966.

In questa materia non bisogna dimenticare che l’esigenza di avere maggiore certezza riguardo alla sanzione del licenziamento ingiustificato è un opportuno bilanciamento rispetto alla congenita incertezza che caratterizza da sempre le regole di giustificazione a precetto generico previste dall’art. 3, legge n. 604/1966 e dall’art. 2119 c.c.

In sostanza, sul punto, alla sentenza può essere mossa la medesima critica che essa stessa formula nei confronti del giudice rimettente, nella parte della motivazione in cui rigetta la questione di incostituzionalità riguardante la sfera temporale di applicazione dei diversi regimi sanzionatori, ritenendo, giustamente, che fosse stata «del tutto trascurata dal giudice rimettente» la “ragione giustificatrice” delle tutele crescenti di perseguire lo scopo di rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro da parte di coloro che sono in cerca di occupazione anche attraverso la “predeterminazione” delle conseguenze del licenziamento illegittimo; qui la Corte afferma espressamente che questo mezzo per raggiungere l’obiettivo «non contrasta con il “canone di ragionevolezza». Si tratta della stessa “ragionevolezza” che però la Corte accantona quando poi dovrebbe passare ad effettuare il bilanciamento di valori e interessi del medesimo meccanismo di predeterminazione dell’indennità, rispetto all’adeguatezza del ristoro del lavoratore.

Eppure una precedente importante sentenza della Consulta, nel rigettare le questioni relative all’indennità per il termine illegittimo, introdotta dall’art. 32, commi 5-7, legge n. 183/2010, aveva fondato la sua motivazione proprio sulla preminenza del «bisogno di certezza dei rapporti giuridici tra tutte le parti coinvolte nei processi produttivi» [46].

Non è dato sapere se questa sentenza rappresenterà un episodio isolato oppure si inserirà in una tendenza volta ad accentuare la via giudiziale al diritto del lavoro. Di sicuro, fin dalla scelta del tipo di dispositivo, come si è visto sub part. 3, la Consulta ha mostrato di tenere in ben poco conto le esigenze di certezze del diritto, inscrivendosi così, consapevolmente o no, in quella radicalizzazione dei filoni anti o post-positivisti [47], definiti, con efficacia metafora, “diritto liquido”; un diritto che «vive del guizzo del magistrato decisore e, troppo spesso, riduce alla quasi irrilevanza la fattispecie normativa, muta al mutare delle condizioni date nel caso concreto, della sensibilità dell’interprete e, in particolare, del concetto di giustizia a cui quest’ultimo accede» [48]; diritto liquido in cui la funzione giurisdizionale prende quindi il sopravvento su quella legislativa e una legge può essere smontata pezzo per pezzo senza tanti riguardi anche in modo avulso dalla mediazione praticata dal legislatore [49]. La liquidità assurge perciò a metafora dell’incertezza e della flessibilità, in cui l’unica costante è il cambiamento e l’unica certezza è l’incer­tezza; in condizioni di liquidità tutto è possibile, ma nulla può essere fatto con certezza: «vivere nelle condizioni liquido-moderne è come camminare su un campo minato» [50].

Proprio in ragione di queste caratteristiche il diritto liquido può condurre, quasi fisiologicamente, ad approdi interpretativi contradditori. E così, quando si invoca, co­me fa la Corte, la discrezionalità del giudice per assicurare il rispetto del principio di uguaglianza, si corre il rischio che il medesimo principio venga violato proprio dal­l’accentuato soggettivismo della decisione del caso concreto, tutte le volte in cui un precetto, risultando incerto il suo contenuto, o comunque prestandosi ad una varietà di interpretazioni, venga applicato in modo, appunto, “liquido”, “non uguale”, anche di fronte ad un caso che presenta le medesime caratteristiche solo perché deciso da due giudici differenti. Al riguardo, si è affermato che un ordinamento giuridico non in grado di garantire, in misura sufficiente, certezza del diritto, prevedibilità degli esiti dei processi e applicazione uniforme delle regole tra i consociati, oltre a risultare inefficiente sul piano economico, non può dirsi “giusto” [51]. Sicché, ignorare comple­tamente l’esigenza della certezza del diritto nella disciplina del rapporto di lavoro, oltre a disincentivare gli investimenti, con conseguenze deleterie sull’occupazione, finisce pure per non assicurare approdi giurisprudenziali affidabili e con essi un trattamento tra i destinatari della risposta giudiziaria rispettoso dell’art. 3 Cost. [52].

Questo ritorno al potenziamento del ruolo giudiziario è in controtendenza anche rispetto agli orientamenti dottrinali emersi sul finire del secolo scorso; evidentemente sono state dimenticate (anche dai suoi allievi) le parole di Gino Giugni che riteneva questa accentuata discrezionalità giudiziaria un elemento “patologico ed anomalo”, augurandosi, negli anni ’80 in cui scriveva, un suo superamento [53], nel timore di sentenze in cui risultasse prevalente il «distillato dell’ideologia del giudice o dei suoi personali, quanto opinabili, convincimenti» [54].

La sentenza della Corte è dunque destinata ad incrementare quello che è stato definito, ancora in tempi più recenti, il “creazionismo giudiziario”, che si avvicina ai sistemi di “case law” e che, alle fine dei conti, può anche fare a meno di uno dei caratteri fondanti del principio di legalità, ossia la «predeterminazione normativa in astratto e formalmente vincolante dei presupposti delle decisioni giudiziarie» [55].

Uno dei primi effetti pratici negativi di tutto questo sarà la messa in crisi della convenienza dell’incentivo alla conciliazione previsto dall’art. 6, d.lgs. n. 23/2015, che invece aveva dato buona prova di sé contribuendo ad abbattere il contenzioso in materia di licenziamenti [56]. Al riguardo è stato osservato che questo effetto deflattivo «lede soltanto l’interesse non costituzionalmente protetto degli avvocati, non quello dei lavoratori» [57]. Infatti, prima della sentenza della Consulta, un lavoratore con anzianità di servizio, ad esempio, inferiore al biennio, poteva considerarsi effettivamente incentivato ad acquisire immediatamente l’indennità prevista dalle tutele crescenti in quanto avrebbe avuto tutto da guadagnare nel non intentare il giudizio, sia in termini di eliminazione dell’alea, sia in termini economici, essendo la somma esente da prelievo fiscale e contributivo. Ora invece sarà forte la tentazione di tentare il “colpo grosso” delle trentasei mensilità o giù di lì.


8. La dissuasione da incertezza del diritto: ovvero troppa certezza nuocerebbe alla deterrenza

Altro motivo di incostituzionalità del meccanismo di predeterminazione dell’in­dennità è stato visto nella scarsa efficacia di deterrente dell’aumento dell’indennità basato sulla sola crescita dell’anzianità, giacché, secondo la Corte, tale meccanismo «è suscettibile di minare in tutta evidenza, anche la funzione dissuasiva della stessa nei confronti del datore di lavoro».

La Corte, reputando «di tutta evidenza» la mancanza della funzione dissuasiva, ha ritenuto di non motivare questo suo convincimento, limitandosi ad affermare apo­ditticamente che tale meccanismo non allontanerebbe sufficientemente il datore di lavoro «dall’intento di licenziare senza valida giustificazione».

L’implicazione logica ed oggettiva di questa affermazione, anche se non espressa e forse neppure voluta, è che la funzione dissuasiva della sanzione, nei confronti del datore di lavoro che intende licenziare in modo ingiustificato, viene meno non per la modesta entità delle soglie minime ma piuttosto perché la sanzione medesima era “troppo certa”.

Nell’ordinanza di rimessione tale funzione era invece collegata alla inadeguatezza delle soglie più basse. Senonché, come si è visto, la Corte ha fatto salva la soglia minima, non ritenendola esigua. Per la Corte, invece, è l’inadeguatezza dell’inden­nità incrementabile in misura rigida con la sola anzianità che, tra l’altro, è suscettibile di “minare la funzione dissuasiva” della sanzione nei confronti del datore cheintende licenziare in modo ingiustificato in quanto non lascia alcuno spazio “alla prudente discrezionalità del giudice”. Ragionando dunque a contrario, l’indennità riacquista la funzione dissuasiva, secondo la logica della Corte, allorquando viene lasciata la discrezionalità al giudice di decidere, senza rigidi automatismi, la determinazione all’indennità, tra un minimo di sei e un massimo di trentasei mensilità.

Indubbiamente questo meccanismo, foriero di accentuata incertezza, è più efficace rispetto al precedente al fine di ingenerare timore nel datore circa le conseguenze del licenziamento. In questa logica, perché allora, non abolire del tutto anche le soglie minime e massime e lasciare operare liberamente i principi del risarcimento del danno? Ma, a parte quella che potrebbe essere una battuta, è evidente il paradosso che si annida nel ragionamento della Corte: l’incertezza del diritto crea deterrenza, aumentando così la funzione dissuasiva. Il che è vero in punto di fatto ma è una sconfitta dello stato di diritto, giacché, in questo modo, la certezza del diritto, che dovrebbe essere un valore fondamentale dell’ordinamento, diventa un disvalore perché poco dissuasiva. È invece la discrezionalità del giudice, e quindi il soggettivismo giudiziario e l’imprevedi­bilità della decisione, che garantirebbe questa deterrenza, anche nei suoi eccessi, o forse proprio per il timore dei suoi eccessi, su cui farebbe affidamento l’ordinamento per allontanate il datore dall’intento di licenziare senza valida giustificazione. Come si suol dire, «il fine giustifica i mezzi», anche se il ragionamento è idoneo a immettere veleni nel sistema e ad alimentare il sospetto di una giustizia del lavoro pretoria.


9. La necessità di un nuovo intervento del legislatore

Il quadro di preoccupante incertezza che emerge dalle considerazioni che precedono deve far riflettere sui possibili rimedi, che non possono essere affidati soltanto alla buona volontà di alcuni giudici del lavoro che magari tentano di autoregolarsi dandosi delle linee guida; anche la funzione di nomofilachia della Cassazione più di tanto non può incidere nel restaurare un livello apprezzabile di certezza, in quanto, anche ove la Suprema Corte individuasse con precisione i criteri per la determinazione dell’indennità, il giudice resterebbe comunque libero in ordine al loro apprezzamento in termini di mensilità.

Infatti, come si è detto, il vero problema è il notevole margine entro il quale può spaziare la discrezionalità del giudice, in riferimento sia alla “forbice”, di ben trenta mensilità, sia alle soglie più alte dell’indennità, fino a trentasei mensilità, che fanno di questa nuova identità uscita dalla sentenza della Consulta, un vero e proprio “unicum”.

Anche a livello europeo la misura dell’indennità è sensibilmente inferiore nella maggior parte degli altri Paesi ai quali si applicano la Carte di Nizza e la Carta sociale Europea; ad esempio, in Germania è di 18 mensilità, di 6 mensilità più il costo della convention de conversion (mediamente 12 mensilità) in Francia, dove la Corte Costituzionale ha ritenuto ragionevole e non contrastante con il principio di uguaglianza la disposizione che collega i limiti minimo e massimo dell’indennizzo per il licenziamento ingiustificato all’anzianità del lavoratore; di circa due mensilità per anno di servizio in Spagna e Olanda [58].

Un “unicum” destinato ad essere una mina vagante in ogni giudizio sulla legittimità del licenziamento. Sicché è da augurare un tempestivo intervento del legislatore, anche con decretazione d’urgenza, come è avvenuto con il decreto c.d. “dignità”, che faccia un minimo di chiarezza andando a completare il “moncone” di norma creato dalla Corte, soprattutto in relazione alle soglie più alte, superiori alle 24 mensilità. È essenzialmente in quella fascia infatti che la nuova norma oggettivamente finisce per alterare il bilanciamento che aveva inteso effettuare il legislatore con il recentissimo innalzamento delle soglie minime e massime, di cui alle legge n. 96/2018.

Sul punto la sentenza sbrigativamente sostiene che tale incremento, non modificando il meccanismo automatico di calcolo, non incide sulla sua decisione; ma negare le reciproche interferenze tra misura della soglia e meccanismo di calcolo si risolve in un astratto apriorismo giacché è lecito nutrire più di qualche dubbio sul fatto che il legislatore avrebbe previsto egualmente quell’aumento, soprattutto nelle soglie più elevate, se avesse saputo del travolgimento da parte della Corte del meccanismo delle tutele crescenti. Non va trascurato infatti che il legislatore che ha innalzato le soglie è espressione di una nuova maggioranza parlamentare e con un nuovo governo politicamente assai lontano da quello che ha dato via al Jobs Act e nonostante ciò, pur essendo intervenuto proprio sulla sanzione del licenziamento, ha lasciato inalterato il meccanismo di predeterminazione automatica basato sulla sola anzianità. Ciò conferma che anche la nuova maggioranza e il nuovo governo, pur essendo radical­mente critici nei confronti della precedente linea di politica del diritto del lavoro, non ha intaccato quel meccanismo, considerandolo evidentemente non solo costituzionalmente legittimo ma anche opportuno.

Pertanto, in questo rincorrersi tra il giudice delle leggi e il legislatore, è opportuno che quest’ultimo abbia l’ultima parola; certamente il legislatore non potrebbe “ribellarsi” alla Corte reintroducendo integralmente il precedente meccanismo, pena una successiva bocciatura da parte della Consulta; ma nulla impedirebbe di ripristinarlo parzialmente per le soglie più alte, completando l’enunciato normativo lasciato “monco” dalla sentenza, anche con riferimento agli altri criteri.

Al riguardo non è difficile individuare le tecniche normative ipotizzabili, che sono sostanzialmente di due tipi: prevedere per le soglie più alte dell’indennità (ad es. sopra le ventiquattro) comunque uno o due requisiti predeterminati ed oggettivi che fungano da sbarramento, di cui uno nuovamente l’anzianità, al fine i evitare un uso incontrollato di tali soglie, in analogia con la tecnica adottata dall’art. 8, legge n. 604/1966; oppure, una tecnica simile a quella adottata dal nuovo contratto collettivo dei dirigenti commercio del 2016, che ha stabilito che, fino a quattro anni di anzianità, l’indennità può essere liquidata da quattro a otto mensilità; da quattro a sei anni di anzianità, un’indennità da sei a dodici mensilità, lasciando così al giudice la discrezionalità di decidere nell’ambito di una forbice molto più ridotta di mensilità, la misura esatta dell’indennità sulla base di altri criteri predeterminati dal legislatore, quali le condizioni delle parti, le dimensioni dell’azienda del datore di lavoro, ecc.

L’intervento legislativo potrebbe essere l’occasione anche per eliminare i seri dubbi di costituzionalità, evocati da più parti, per la disparità di trattamento nei confronti dei lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015, in quanto la norma creata dalla Corte introduce una sanzione che può essere considerata migliorativa rispetto al com­ma 5 dell’art. 18 Stat. lav., senza una plausibile giustificazione. Infatti, a parità di un medesimo licenziamento ingiustificato o per fatto disciplinarmente sussistente ma che non sia di gravità tale da giustificare il licenziamento, o per un motivo oggettivo per un fatto non manifestamente insussistente, il medesimo dipendente assunto dopo il 7 marzo 2015 potrà percepire fino a 12 mensilità in più di indennità rispetto alle 24 previste dal comma 5, anche a parità di anzianità o degli altri criteri stabiliti da quest’ulti­ma norma. Né sembra ostativo a questo intervento perequativo del legislatore il fatto che la Corte si sia pronunciata sul punto rigettando la questione di costituzionalità, giacché ciò non impedisce al legislatore di disciplinare diversamente l’intera materia, facendo maggiore chiarezza sui criteri per la determinazione dell’anzianità ed eli­minando differenze di trattamento che appaiono difficilmente giustificabili.


NOTE

[1] Così anche M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018 ridisegna le tutele economiche per il licenziamento individuale ingiustificato nel “Jobs Act” e oltre, in W.P. C.S.D.L.E. “Massimo D’An­tona”.IT, n. 3781/2018, n. 4.

[2] G. PROIA, Sulla questione di costituzionalità del contratto a tutele crescenti, in Riv. it. dir. lav., 2017, II, p. 780; P. TOSI-F. LUNARDON, Cronaca di un’ordinanza annunciata, in Giur. it., 2017, p. 2174; M. MARTONE, Tanto tuonò che piovve, in Arg. dir. lav., n. 4, 2017, p. 1039; P. ICHINO, La questione di legittimità costituzionale del contratto a tutele crescenti, in www.pietroichino.it; A. VALLEBONA, Licenziamento ingiustificato e indennità crescente: questione di costituzionalità, in Mass. giur. lav., 2017, p. 582; F. CARINCI, Una rondine non fa primavera: la rimessione del contratto a tutele crescenti alla Corte, in csdlle.lex.unit.it, 2017.

[3] Cfr. M. MARTONE, opcit., p. 1040; G. PROIA, opcit., p. 781; A. VALLEBONA, Licenziamento ingiustificato, cit., p. 582.

[4] G. PROIA, opcit., p. 782.

[5] A. VALLEBONA, Licenziamento ingiustificato, cit., p. 583.

[6] Che qui conviene testualmente riportare considerati i primi tentativi di travisamento: «... la rigida dipendenza dell’aumento dell’indennità alla sola crescita dell’anzianità di servizio mostra la sua incongruenza soprattutto nei casi di anzianità di servizio non elevate ... In tali casi, appare anche più inadeguato ristoro del pregiudizio causato dal licenziamento illegittimo, senza che a ciò possa sempre ovviare la previsione della misura minima dell’indennità di quattro (e, ora, di sei) mensilità».

[7] Ed infatti, M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018, cit., p. 7, che non condivide l’opinione “restrittiva” compiuta dalla sentenza, ritiene “prevedibile” che i giudici tenderanno a liquidare somme più alte della soglia minima, auspicando in tal modo una discutibile “interpretatio abrogans” della nuova norma appena uscita dalla sentenza della Corte; in questo senso anche A. PERULLI, Il valore del lavoro e la disciplina del licenziamento illegittimo, di prossima pubblicazione in “Libro dell’anno Treccani”; V. SPEZIALE, La sentenza della Corte costituzionale nel contratto a tutele crescenti, prossima pubblicazione in Riv. giur. lav.

[8] Art. 18, comma 5: “indennità risarcitoria”; art. 8, legge n. 604/1966: «… risarcisce il danno versandogli un’indennità …», così come l’art. 28, d.lgs. n. 81/2015.

[9] Cfr. da ultimo, C. CARICATO, Danno e indennità, Torino, 2012, pp 18 e 117; R. SCOGNAMIGLIO, voce Indennità, in NovissDigit., vol. VIII, Torino, 1968, p. 594; F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, vol. III, parte I, tomo II, VIII ed., Milano, 1954, p. 512; P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, IX ed., Milano, 1991, p. 146; F. SANTORO PASSARELLI, Nozioni di diritto del lavoro, XII ed., Napoli, 1960, p. 186.

[10] R. SCOGNAMIGLIO, opcit., p. 515.

[11] Come è costretto ad ammetter anche M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018, cit., p. 12; cfr. per le incertezze qualificatorie: M.G. MATTAROLO, Le conseguenze risarcitorie o indennitarie del licenziamento illegittimo, in F. CARINCI-C. CESTER (a cura di), Il licenziamento all’indomani del d.lgs. n. 12/2015, in ADAPT Labour Studies, e-Book series, n. 46, 2015, p. 130; C. CESTER, Le tutele, in AA.VV., L’estinzione del rapporto di lavoro, Padova, 2017, p. 1125; V. FILÌ, Tutela risarcitoria e indennitaria: profili qualificatori, previdenziali e fiscali, in AA.VV., Le tutele per i licenziamenti e per la disoccupazione involontaria nel JobAct 2, Bari, 2015, p. 206; M. NAPOLI, voce Licenziamenti, in Dig. disc. priv., sez. comm., vol. IX, 1993, p. 83; P. SANDULLI-A. VALLEBONA-C. PISANI, La nuova disciplina dei licenziamenti individuali, Padova, 1990, p. 51.

[12] Cass. 22 settembre 1986, n. 5715, in Foro it., Rep. 1986, voce Lavoro (Rapporto), n. 2373.

[13] Cass. 12 aprile 1974, n. 1030, in Mass. giur. lav., 1973, p. 682.

[14] P. TOSI-F. LUNARDON, opcit., p. 2177; M. MARTONE, opcit., p. 1044.

[15] Corte cost. 16 ottobre 2014, n. 235, in Foro it., 2014, I, c. 103; Corte cost. 30 aprile 1999, n. 148, Foro it., 1999, I, c. 1715.

[16] Cfr., R. SCOGNAMIGLIO, opcit., p. 595.

[17] Corte cost. n. 148/1999.

[18] Corte cost. n. 235/2014.

[19] G. PROIA, opcit., p. 786; P. TOSI-F. LUNARDON, opcit., p. 2177.

[20] A. VALLEBONA, Licenziamento ingiustificato, cit., p. 582.

[21] M. MARTONE, opcit., p. 1044.

[22] P. TOSI- F. LUNARDON, opcit., p. 2178; F. CARINCI, op. cit.

[23] F. CARINCI, opcit., p. 2178.

[24] G. PROIA, opcit., p. 785.

[25] Cfr. ad es. Corte cost. n. 81/1969; n. 81/1961; n. 45/1965; n. 81/1969; n. 194/1970; n. 55/1974; n. 152/1975; n. 179/1975; n. 189/1975.

[26] Come si legge al punto 11, ottavo capoverso, della motivazione: «non possono che essere molteplici i criteri da offrire al prudente apprezzamento del giudice».

[27] Così, invece, V. SPEZIALE, La sentenza n. 194 del 2018 della Corte costituzionale sul contratto a tutele crescenti, di prossima pubblicazione in Riv. giur. lav.

[28] Così, M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018, cit.

[29] Cfr. per tutti M. TARUFFO, La giustificazione delle decisioni fondate su standards, in Materiali per una storia della cultura giuridica, n. 1, 1989, XIX, p. 162; C. LUZZATI, La vaghezza delle norme. Un’analisi del linguaggio giuridico, Milano, 1990, p. 303 ss.; G. ZACCARIA, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, Napoli, 1983, cad. III; A. FALZEA, Gli standards valutativi e la loro applicazione, in Riv. dir. civ., 1987, pp. 1-20.

[30] Ed infatti già si parla di «ampia discrezionalità nella scelta dei criteri da parte del giudice»: cfr. V. SPEZIALE, La sentenza n. 194 del 2018, cit.

[31] A. VALLEBONA, La riforma del lavoro 2012, Torino, 2012, p. 59; C. PISANI, L’ingiustificatezza qualificata del licenziamento: convincimento del giudice e onere della prova, in Mass. giur. lav., n. 10, 2012, p. 746.

[32] Cass. 2 maggio 2018, n. 10435, in Arg. dir. lav., 2018, p. 794, con nota adesiva di P. TOSI-E. PUCCETTI, Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo: un equilibrio fragile, ivi, p. 762.

[33] Cass. 14 luglio 2017, n. 17528; Cass. 10 gennaio 2018, n. 331, in Foro it., 2018, I, c. 472; Cass. 8 luglio 2016, n. 14021, in Guida lav., 2016, p. 781.

[34] Cfr. V. SPEZIALE, La sentenza n. 194 del 2018, cit.

[35] Cfr. Cass. 25 maggio 2017, n. 13178, in Foro it., Rep. 2017, voce Lavoro (Rapporto), n. 1330.

[36] Perfino in riferimento all’art. 5, legge n. 223, ove pure la norma sancisce espressamente, a differenza del comma 5 dell’art. 18, che i criteri ivi stabiliti devono essere applicati “in concorso tra loro”, la giurisprudenza ammette comunque che il datore possa accordare prevalenza anche soltanto ad uno, motivando che il legislatore non ha previsto una gerarchia tra di loro: cfr. Cass. 19 maggio 2006, n. 11886, in Mass. giur. lav., n. 12, 2006, p. 969; Cass. 28 ottobre 2009, n. 2284, in Foro it., Rep. 2009, voce Lavoro (Rapporto), n. 1627; contra, Cass. 5 agosto 2008, n. 21138, Guida lav., n. 43, 2008, p. 41, secondo cui solo con l’accordo sindacale è possibile fare ricorso all’unico criterio delle esigenze organizzative. In dottrina, sul punto, A. TOPO, I poteri dell’imprenditore nelle riduzioni di personale, Padova, 1996, p. 26; M. GAMBACCIANI, I criteri di scelta legali nei licenziamenti collettivi, in Mass. giur. lav., n. 12, 2014, p. 848.

[37] Non risolve il problema sostenere che, senza stabilire un ordine gerarchico, il parametro dell’an­zianità servirebbe a determinare “la base di partenza” della quantificazione dell’indennità; né trova fondamento la tesi per cui la base di partenza sarebbe fissata in due mensilità per ogni anno di servizio; così, invece, S. GIUBBONI, Il licenziamento nel contratto di lavoro a tutele crescenti dopo la sentenza n. 194 del 2018 della Corte Costituzionale, in Foro it., 2019, I, c. 92.

[38] Così M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018, cit., p. 15; A. PERULLI, opcit.; V. SPEZIALE, La sentenza n. 194 del 2018, cit.

[39] Così M.T. CARINCI, La Corte costituzionale n. 194/2018, cit., e V. SPEZIALE, La sentenza n. 194 del 2018, cit.

[40] Non trova alcun fondamento la tesi secondo cui il giudice potrebbe procedere d’ufficio, ai sensi dell’art. 421 c.p.c., ad acquisire le allegazioni dei fatti necessari per la determinazione dell’indennità (così, invece, a quanto pare, V. SPEZIALE, La sentenza n. 194 del 2018, cit., p. 11). È noto infatti che i poteri istruttori ufficiosi del giudice del lavoro non possono mai sopperire alle carenze di allegazioni di fatti costitutivi, impeditivi ed estintivi delle parti, poiché le prove d’ufficio, sia ex art. 421, sia ex art. 437 c.p.c., possono riguardare solo fatti tempestivamente allegati dalle parti: cfr. Cass., Sez. Un., 3 febbraio 1998, n. 1099, in Foro it., 1998, I, c. 764; Cass., Sez. Un., 20 aprile 2005, n. 8202, in Mass. giur. lav., p. 964; Cass. 17 giugno 2004, n. 11535, in Foro it., 2005, I, c. 1135; in dottrina A. VALLEBONA, L’onere della prova nel diritto del lavoro, Padova, 1988, p. 40; C. PISANI, Processo del lavoro, allegazione tardiva dei fatti e limiti al potere istruttorio del Giudice, in Riv. it. dir. lav., 2011, I, p. 207.

[41] Ad esempio, nel caso deciso da Cass. n. 13178/2017, cit., la Corte ha ritenuto osservato l’obbligo di specifica motivazione a fronte dell’affermazione del giudice di merito che era adeguata la misura di dodici mensilità in relazione alla «natura dei fatti addebitati ed accertati, alla durata del rapporto, alle modalità con cui gli stessi erano posti in essere, alla considerazione che comunque essi si sviluppavano all’interno di un progetto di riorganizzazione non condiviso e vissuto dal lavoratore come lesivo del proprio ruolo professionale».

[42] Così, invece, A. PERULLI, op. cit.

[43] Cass. 5 gennaio 2001, n. 107, in Mass. giur. lav., 2001, p. 381.

[44] Cass. 25 maggio 2017, n. 13178, cit.

[45] S. GIUBBONI, opcit., p. 93, ha ritenuto addirittura di insultare il meccanismo, definendolo “rozzo”; tale meccanismo, peraltro risulta adottato anche in altri Paesi europei ai quali si applicano la Carta di Nizza e la Carta Sociale Europea.

[46] Corte cost. 11 novembre 2011, n. 303, in Mass. giur. lav., 2011, p. 928.

[47] Si vuole fare riferimento in particolare all’orientamento del “neoistituzionazionalismo principalista”, che si poggi, sulla distinzione tra regole e principi, secondo cui i principi, a differenza delle regole, non si applicano ma piuttosto “si pesano”: Cfr. R. DWORKIN, I diritti presi sul serio, trad. it. di G. Rebuffa, Bologna, 1992, pp. 93-94 e 96; R. ALEXY Teoria dei diritti fondamentali, trad. it. a cura di L. Di Caro, Bologna, 2012, pp. 106-107.

[48] Così, F. DI CIOMMO, Sulla giustizia ingiusta (dalla giurisprudenza normativa alla giustizia del caso concreto): la vicenda emblematica delle nullità negoziali, in Foro it., 2018, V, c. 250.

[49] Cfr. M. MAGNANI, Il giudice e la legge, in Riv. it. dir. lav., 2013, I, p. 777.

[50] Cfr. G. MESSINA, Diritto liquido? La governante come nuovo paradigma della politica o del diritto, Milano, 2012; M.A. QUIROZ VITALE, Il diritto liquido: decisioni giuridiche tra regole e discrezionalità, Milano, 2012; F. DI CIOMMO, op. cit., p. 250. Emblematico di questa tendenza è stato ritenuto il caso di Corte cost., ord. 24 ottobre 2013, n. 248, riguardante la nullità della caparra con firmatoria, in Foro it., 2014, I, c. 382, con nota critica di E. SCODITTI, Il diritto dei contratti tra costruzione giuridica e interpretazione adeguatrice; R. PARDOLESI, Un nuovo super potere giudiziario: la buona fede adeguatrice e demolitoria, in Foro it. 2014, I, c. 2035. La paternità in sociologia di questa metafora, come è noto, è di Z. BAUMAN, Modernità liquida, Bari-Roma, 1992.

[51] F. DI CIOMMO, op. cit., p. 250; più in generale, C. NUZZO, La norma oltre la legge, Napoli, 2012, p. 9.

[52] G. VIDIRI, Il contratto a termine: l’eterna ricerca della flessibilità in entrata, in Mass. giur. lav., 2014, p. 807; M. MAGNANI, op. cit., p. 777; D. DALFINO, Creatività e creazionismo, prevedibilità e predittività, in Foro it., 2018, I, c. 387, secondo cui l’esigenza di uniformità  interpretativa risponde al canone di cui all’art. 3 Cost.

[53] G. GIUGNI, Giuridificazione e deregolazione nel diritto del lavoro italiano, in ID., Lavoro legge contratti, Bologna, 1989, pp. 356-357. Cfr. più in generale per questa tendenza alla devoluzione al potere giudiziario, O. KHAN FREUND, L’ideale sociale della Corte del lavoro del Reich, in AA.VV., Laboratorio Weimer, Roma, 1982, p. 165.

[54] Cfr. L. MONTUSCHI, Ancora sulla rilevanza della buona fede nel rapporto di lavoro, in Arg. dir. lav., 1999, pp. 724-725.

[55] L. FERRAJOLI, Argomentazione interpretativa e argomentazione equitativa contro il creazionismo giurisprudenziale, in AA.VV., Interpretazione conforme, bilanciamento dei diritti o clausole generali, a cura di G. Bronzini e R. Cosio, Milano, 2017, p. 167; C. CASTRONOVO, Eclissi del diritto civile, Milano, 2015, pp. 87-223, che parla di «giurisprudenza creativa e dottrina remissiva».

[56] Cfr. P. POZZAGLIA, Le tutele indennitarie per i licenziamenti illegittimi, in G. FRANZA-P. POZZAGLIA, Il decreto dignità, Torino, 2018, p. 12.

[57] P. ICHINO, opcit., p. 7.

[58] Cfr. P. ICHINO, op. cit.; F. TOFFOLETTO, Licenziamenti e Jobs Act, le motivazioni della Consulta, in Guida lav., n. 46, 2018, p. 40.


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