L’Autore analizza il diritto alle ferie annuali retribuite soffermandosi sull’indennità sostitutiva per ferie non godute, alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia europea.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Il diritto irrinunziabile alle ferie - 3. Il periodo minimo di ferie annuali retribuite tra legge e contrattazione collettiva - 4. Problemi di compatibilità con il diritto dell’Unione e disapplicazione della normativa nazionale - 5. Natura dell’indennità sostitutiva e regime prescrizionale - 6. Conseguenze imponibili e fiscali - 7. Responsabilità del datore di lavoro e onere della prova - 8. Le ferie solidali prima e dopo la pandemia - NOTE

1. Premessa

Alcune recenti sentenze della Corte di Cassazione inducono a ritornare sul diritto del lavoratore subordinato alle ferie annuali retribuite e sui conseguenti oneri del datore di lavoro e del lavoratore [1]. Del diritto alle ferie si è parlato anche nei provvedimenti di contenimento del fenomeno epidemiologico da Covid-19 [2], emanati al fine di limitare la presenza dei lavoratori in azienda [3]. In proposito, ne è stato infatti sollecitato l’utilizzo, indirizzando tale sollecitazione ai datori di lavoro pubblici e privati che, com’è noto, sono titolati in via ordinaria ad individuare la collocazione temporale delle ferie e ad assegnarle ai lavoratori [4] (artt. 2109 c.c. e 10, d.lgs. n. 66/2003). In altri casi, invece, le ferie e i permessi maturati sono stati utilizzati con finalità solidali in sintonia con la previsione dell’art. 24, d.lgs. 14 settembre 2015, n. 151 (v. infra).

2. Il diritto irrinunziabile alle ferie

Le ferie costituiscono un diritto irrinunziabile del lavoratore secondo il dettato dell’art. 36 Cost., comma 3 [5] e, al pari del riposo, possono farsi rientrare nella tutela della salute e sicurezza del lavoratore [6], essendo qualificati alla stregua di diritti assolutamente indisponibili [7]. Il fondamento di tale indisponibilità si rinviene proprio ed espressamente nella disposizione costituzionale, sopra citata, e si spiega in ragione delle finalità di interesse pubblico e di tutela igienico-sanitaria ed etico-sociale per le quali è sorto l’istituto [8], il cui fine è essenzialmente quello di consentire il recupero delle energie fisiche e psichiche del lavoratore, venendo ad atteggiarsi anche come diritto della personalità o della persona, che attiene «all’essere stesso del lavoratore» [9]. Intorno al diritto in oggetto, si innesta un’elaborata riflessione dottrinale e giurisprudenziale, che da tempo evidenzia il legame tra diritto alle ferie e tutela delle esigenze relazionali e ricreative della persona umana, e non solo del bene-salute [10]. Il precetto costituzionale si pone dunque come espressione di un diverso sistema di valori che mette in primo piano la persona del cittadino-lavoratore e, sancendo l’irrinunciabilità del diritto, ne impone l’effettivo godimento [11]. La cornice normativa dell’istituto è stata arricchita dall’art. 10 del d.lgs. n. 66/2003, successivamente modificato dal d.lgs. 19 luglio 2004, n. 213 [12], che si pone su un piano di evidente continuità con il regime previgente, atteso il richiamo all’art. 2109 c.c., risultando pertanto confermati i criteri secondo cui: le ferie spettano anche in caso di durata del rapporto inferiore all’anno (Corte cost. n. 66/1963); deve essere garantito un minimum di continuità nel godimento del periodo di ferie annuali; spetta all’imprenditore determinare il periodo in cui le ferie debbono essere fruite, tenuto conto degli interessi dell’impresa e del prestatore di lavoro; infine, detto periodo deve essere dall’imprenditore comunicato tempestivamente e preventivamente al lavoratore, fermo restando il divieto di computare nello stesso il periodo di preavviso di cui all’art. 2118 c.c. [13].

3. Il periodo minimo di ferie annuali retribuite tra legge e contrattazione collettiva

Inoltre, l’art. 10 in oggetto, riconosce che “il prestatore di lavoro ha diritto a un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane. Tale periodo, salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva o dalla specifica disciplina riferita alle categorie di cui all’articolo 2, comma 2, va goduto per almeno due settimane, consecutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell’anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione” (comma 1). Quello della retribuibilità è dunque un altro principio qualificante il diritto alle ferie, unitamente a quello della “irrinunziabilità” al diritto da parte del lavoratore, di cui si è già detto. Al riguardo, la definizione del parametro retributivo secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale deve essere affidata alla contrattazione collet­tiva e nel rispetto di essa, a quella individuale, a questa competendo l’individuazione fra quelle di natura retributiva delle singole voci che concorrono a formarla [14]. Quanto, invece, alla durata corrispondente ad almeno quattro settimane, è agevole osservare come la nuova previsione recepisce la corrispondente disposizione comunitaria (art. 7 della direttiva 104/1993) ed è più elevata di quella stabilita dall’art. 3, comma 3, della legge n. 157/1981, di ratifica della Convenzione OIL 24 giugno 1970, n. 132 [15]. Da questo punto di vista, la nuova normativa sembra avere un impatto immediato sui contratti collettivi, dovendosi le clausole eventualmente difformi (in senso naturalmente peggiorativo) “essere ritenute nulle e sostituite automaticamente dalla previsione legale” [16]. A ben vedere, il predetto periodo minimo di durata delle ferie risulta scisso in due parti: nella prima viene affermata la obbligatoria fruizione di due settimane nell’anno, possibilmente continuative e, ciò secondo il nuovo dettato normativo sembrerebbe ora rimesso alla sola volontà del lavoratore che ne faccia “richiesta”. Nella seconda parte, è invece previsto il richiamo alle restanti due settimane che dovrà essere fruito nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione, il che lascia intendere il mutamento circa la nuova possibile (in quanto lecita) modalità di fruizione delle [continua ..]

4. Problemi di compatibilità con il diritto dell’Unione e disapplicazione della normativa nazionale

Con riferimento alla disciplina comunitaria, invece, i problemi sono sorti in ragione del fatto che nella direttiva 93/104 non v’è traccia della possibilità, per il legislatore nazionale, di prevedere un rinvio “in bianco” alla contrattazione collettiva, in quanto il suo art. 7 si limita a stabilire che ogni lavoratore debba beneficiare “di ferie annuali retribuite di almeno 4 settimane, secondo le condizioni di ottenimento e di concessione previste dalle legislazioni e/o prassi nazionali”. Tantomeno si potrebbe interpretare il richiamo alle “prassi” come riferibile anche alla contrattazione collettiva, poiché questa lettura non risulterebbe affatto coerente con la presenza, in altra previsione della stessa direttiva, di un contestuale riferimento sia “alle legislazioni e/o prassi nazionali”, sia “ai contratti collettivi o accordi conclusi fra le parti sociali” (cfr. l’art. 8, comma 2, direttiva 93/104) [24]. D’altra parte, secondo la costante giurisprudenza del diritto dell’Unione che, a dire il vero, pare alquanto farraginosa, le competenze attribuite dall’art. 7 della direttiva 2003/88 ai legislatori nazionali, in merito alla fissazione delle “condizioni di ottenimento e di concessione” delle ferie, devono essere esercitate in modo da garantire “che le modalità di applicazione nazionali” siano comunque rispettose del “diritto a ferie annuali retribuite di almeno quattro settimane” [25]. Da questo punto di vista, l’art. 10 del d.lgs. n. 66/2003, nel prevedere che una parte del periodo di ferie possa essere goduto oltre il termine dell’anno di maturazione (cioè nei 18 mesi successivi) sarebbe pertanto contrastante con l’art. 7, n. 1, della direttiva 2003/88, sopra citata. Dalla giurisprudenza della Corte si desume inoltre che il diritto alle ferie annuali e quello all’ottenimento di un pagamento a tale titolo costituiscono due aspetti di un unico diritto [26]. Al riguardo, l’espressione “ferie annuali retribuite”, utilizzata dal legislatore dell’Unione all’art. 7 della direttiva 2003/88, assimilata del resto a quella di “ferie annuali retribuite”, utilizzata dall’art. 31, par. 2, della Carta UE (cui l’art. 6, par. 1, TUE riconosce il medesimo valore giuridico dei Trattati) [27], equivale [continua ..]

5. Natura dell’indennità sostitutiva e regime prescrizionale

D’altro canto, l’art. 7, par. 2 della direttiva 2003/88, è stato recepito dal nostro legislatore con l’art. 10, comma 2 del d.lgs. n. 66/2003, secondo il quale nel settore privato “il predetto periodo minimo di quattro settimane non può essere sostituito dalla relativa indennità per ferie non godute [36], salvo il caso di risoluzione del rapporto di lavoro” [37]. Si tratta, come è stato osservato, di un criterio che il nostro ordinamento già contemplava, sia pure quale logico – e insuperabile – corollario del principio di irrinunziabilità di cui all’art. 36 Cost. sopra ricordato, e che il legislatore del 2003 ha provveduto solennemente a “positivizzare” [38]. Nel settore pubblico, invece, la norma corrispondente è l’art. 5, comma 8, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 135, secondo il quale “Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’art. 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché delle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dal­l’entrata in vigore del presente decreto (…)” [39]. L’effetto naturale conseguente all’adozione ex lege di tale principio sarebbe costituito, secondo alcuni, dalla invalidazione di tutte quelle clausole contrattuali che prevedono, decorso un certo periodo di tempo dal superamento dell’anno di maturazione, la “conversione” del diritto nella corrispondente indennità economica [40]. Senza dimenticare che il principio sancito [continua ..]

6. Conseguenze imponibili e fiscali

Le considerazioni che precedono evidenziano l’importanza che la natura giuridica dell’indennità per ferie non godute ha acquistato soprattutto in relazione ad istituti giuridici che utilizzano la retribuzione alla stregua di parametro per la definizione di una determinata prestazione economica, come gli obblighi di contribuzione previdenziale o fiscale [60]. Del resto, è oramai prevalente l’orientamento della Corte di legittimità, secondo il quale, a prescindere dalla sua natura retributiva o risarcitoria, l’indennità sarebbe comunque sempre imponibile, quindi assoggettabile a contribuzione previdenziale secondo l’art. 12 della legge n. 153/1969 [61]. Ciò si spiega in ragione del fatto che, essendo in rapporto di corrispettività con le prestazioni lavorative effettuate nel periodo di tempo che avrebbe dovuto essere dedicato al riposo, l’indennità in oggetto ha carattere retributivo e gode della garanzia prestata dall’art. 2126 c.c. a favore delle prestazioni effettuate con violazione di norme poste a tutela del lavoratore. Peraltro, un eventuale suo concorrente profilo risarcitorio, oggi rinnegato dal sopravvenuto art. 10 del d.lgs. n. 66/2003, non escluderebbe la riconducibilità all’ampia nozione di retribuzione imponibile di cui all’art. 12, costituendo essa comunque un’at­tribuzione patrimoniale riconosciuta a favore del lavoratore in dipendenza del rapporto di lavoro e non essendo ricompresa nell’elencazione tassativa delle erogazioni escluse dalla contribuzione. In questa prospettiva, giova ricordare che, recentemente, la Corte [62], a quanto pare per la prima volta, ha stabilito che costituisce base imponibile l’importo corrispondente alla indennità per ferie non godute nell’ipotesi in cui sia decorso il termine di diciotto mesi previsto dall’art. 10 del d.lgs. n. 66/2003, come modificato dal d.lgs. n. 213/2004 [63]. La Corte muove dal carattere parafiscale dell’obbligazione contributiva, rilevata alla luce dell’evoluzione intrapresa dal sistema previdenziale pubblico verso una sempre più manifesta attenuazione degli aspetti di corrispettività nel rapporto tra assicurati ed ente pubblico assicurativo (il che emerge anche dal principio di cui all’art. 2116 c.c. sull’automaticità delle prestazioni), ed accentuazione dei [continua ..]

7. Responsabilità del datore di lavoro e onere della prova

Il carattere imperativo e incondizionato del diritto alle ferie annuali retribuite, di cui si è detto, chiama in causa la responsabilità del datore di lavoro, in materia. In proposito, giova ricordare che secondo il consolidato orientamento della Corte di Giustizia Europea, il rispetto dell’obbligo derivante per il datore, dall’art. 7 della direttiva 2003/88, non può estendersi fino al punto di costringerlo ad imporre ai suoi lavoratori di esercitare effettivamente il loro diritto a ferie annuali retribuite [67]. Tuttavia, lo stesso deve assicurarsi che il lavoratore abbia effettivamente avuto la possibilità di esercitare tale diritto [68]. A tal fine, il datore di lavoro è tenuto “ad assicurarsi concretamente e in piena trasparenza che il lavoratore sia posto effettivamente in grado di fruire delle ferie annuali retribuite, invitandolo, se necessario formalmente, a farlo e nel contempo informandolo – in modo accurato e in tempo utile a garantire che tali ferie siano ancora idonee ad apportare all’interessato il riposo e il relax cui esse sono volte a contribuire – del fatto che, se egli non ne fruisce, tali ferie andranno perse al termine del periodo di riferimento o di un periodo di riporto autorizzato o, ancora, alla cessazione del rapporto di lavoro se quest’ultima si verifica nel corso di un simile periodo” [69]. In linea con questa interpretazione dell’art. 7 della direttiva sopra richiamata, la Corte di Cassazione ha riconosciuto il diritto di un dirigente medico, con incarico di direttore di struttura complessa di una ASL di Roma, all’indennità sostitutiva dei giorni non goduti muovendo dall’assunto secondo cui, “essendo in discussione un diritto fondamentale”, l’ASL avrebbe comunque dovuto “sollecitare la fruizione delle ferie da parte dell’interessato, tanto più che questi nel decidere di prendere le ferie deve te­nere conto dell’assetto organizzativo dell’azienda in relazione alle esigenze connesse all’incarico affidato alla sua responsabilità” [70]. Come attentamente rilevato, l’accertamento delle responsabilità inerenti all’effettiva fruizione del diritto alle ferie dal piano sostanziale della sussistenza/insussistenza delle ragioni organizzative impeditive della fruizione stessa è [continua ..]

8. Le ferie solidali prima e dopo la pandemia

Infine, un cenno va fatto alle c.d. ferie solidali, che rappresentano un istituto introdotto in Italia dal Jobs Act (art. 24, d.lgs. n. 151/2015 rubricato “Cessione dei riposi e delle ferie”) sulla scia della legge adottata in Francia il 9 maggio 2014, n. 459, nota come Loi Mathys. L’art. 24, sopracitato, consente ai lavoratori di cedere a titolo gratuito i riposi e le ferie da loro maturati ai lavoratori dipendenti dallo stesso datore di lavoro, al fine di consentire a questi ultimi di assistere i figli minori che per le particolari condizioni di salute necessitano di cure costanti. La misura è valida sia per i lavoratori del settore privato che per quelli del pubblico impiego [78]. Tuttavia, rispetto alla normativa francese, quella italiana appare differente dal momento che la prima è immediatamente operativa mentre la seconda rinvia ai contratti collettivi, stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale applicabili al rapporto di lavoro il compito di stabilire la misura, le condizioni e le modalità della cessione dei riposi e delle ferie [79]. In altri termini, solo a seguito dell’intervento dei CCNL il principio solidaristico sancito dalla legge potrà trovare completa operatività. In proposito, alcuni CCNL di settore ed alcuni contratti aziendali, nel regolamentare e dare attuazione alla disciplina di riposi e ferie solidali (denominati anche Banca ore solidale) hanno ampliato la portata della norma prevedendo una disciplina di maggior favore per i lavoratori in difficoltà, riconoscendo il diritto a fruire di permessi solidali, non solo per ragioni di assistenza di figli minori ma anche per altre situazioni di necessità dello stesso lavoratore, per «gravi e comprovati motivi documentabili» [80]. In realtà, il decreto precisa che sono cedibili soltanto le ferie “eccedenti”, ovvero quelle che superano i giorni di riposo e di ferie minimi garantiti dalla legge, ossia quelli di cui ai diritti sanciti nel d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66. Potranno quindi essere og­getto di cessione soltanto i giorni disponibili che sono quelli che il CCNL prevede in aggiunta al periodo minimo legale di ferie, oppure quelli eventualmente riconosciuti in aggiunta nel contratto individuale con il lavoratore [81]. La cessione delle ferie e dei riposi è [continua ..]

NOTE