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Il lavoro agile fra emergenza e transizione

Pasqualino Albi, Professore ordinario di Diritto del lavoro – Università degli Studi di Pisa

Il lavoro agile, disciplinato dalla legge n. 81/2017 ha conquistato, nell’attuale emergenza epidemiologica, il centro della scena. Per un singolare paradosso le ragioni del successo del lavoro a distanza sono dovute allo snaturamento della disciplina del lavoro agile e della sua finalità originaria: sono le ragioni tragiche dell’emergenza che hanno guidato la mano di un intervento normativo compulsivo. Il lavoro agile ha subito grandi stravolgimenti nell’attuale fase pandemica, sia sul piano della sua funzione, sia sul piano della disciplina. È oggi possibile che il datore di lavoro ricorra al lavoro agile pandemico senza il consenso del lavoratore. Si tratta di una scelta normativa che sta facendo molto discutere e che al tempo stesso finisce per rivelare la debolezza della disciplina ordinaria: il lavoro agile presuppone il naturale dispiegarsi dei poteri datoriali. Si deve infatti ritenere che i poteri del datore di lavoro possono essere limitati dall’intervento eteronomo della legge e dell’auto­nomia collettiva e non dal naturalmente debole potere negoziale del lavoratore.

PAROLE CHIAVE: lavoro agile - pandemia COVID-19 - datore di lavoro - Covid-19

The "agile work" between emergency and transition

The remote working, regulated in Italy by the act n. 81/2017 about “Agile work”, in the current pandemic emergency has achieved the center of the scene. For a singular paradox, the reasons for success of remote working are due to the disruption of the “Agile work” di­scipline and its original purpose. The tragic reasons of the emergency have led a compulsive regulatory intervention. The “Agile work” has suffered great distortions in the current pandemic period, both in its function and its discipline. It should be considered that during the pandemic emergency the employer can use remote working without the agreement of the worker. This is a legal choice that is making a lot of discussion and which at the same time reveals the weakness of ordinary discipline: “Agile work” presupposes the natural deployment of employer’s powers. In fact, the employer’s powers may be limited by the law’s heteronomy and collective autonomy and not by the naturally weak negotiating power of the worker.

Sommario:

1. Fra avvenirismo e catastrofismo - 2. La disciplina ordinaria - 3. Un possibile strappo sistematico? - 4. La disciplina emergenziale: č una vera metamorfosi? - 5. Funzione e disciplina: effetti del perdurare della disciplina emer­genziale - NOTE


1. Fra avvenirismo e catastrofismo

Il lavoro agile, dopo l’esordio non proprio entusiastico di poco più di tre anni fa, ha conquistato, nell’attuale emergenza epidemiologica, il centro della scena attirando l’attenzione degli studiosi e dei pratici. Per un singolare paradosso le ragioni del successo del lavoro agile sono dovute allo snaturamento della sua disciplina e della sua finalità originaria: sono le ragioni tragiche dell’emergenza che hanno guidato la mano di un intervento normativo frenetico e compulsivo. Con una ragionevole dose di arbitrio possono individuarsi due tendenze presenti nel dibattito pubblico e, probabilmente, nelle pieghe nascoste di ogni opzione interpretativa: l’avvenirismo e il catastrofismo. Da un lato la prospettiva di un mondo rinnovato in cui il lavoro agile diviene espressione di un modello organizzativo che garantisce un notevole miglioramento delle condizioni dei lavoratori e, al tempo stesso, una straordinaria flessibilità gestionale per il datore di lavoro. Dall’altro la rappresentazione del lavoro agile come una sorta di isolamento domiciliare dei lavoratori in uno scenario oppressivo, che annulla la distinzione tra vita e lavoro e il tratto umano e relazionale del rapporto di lavoro. Le due tendenze possono trovare anche ragionevoli sostegni e certamente non sono affatto da banalizzare: la prima esprime un dover essere che è in ragionevole misura auspicabile e la seconda è purtroppo il lato peggiore della realtà presente, vissuta da molti lavoratori per le restrizioni imposte dalla pandemia, con pesanti riflessi organizzativi per molti datori di lavoro. Entrambe le tendenze sopra descritte sono da contrastare. La prima perché nessuno ha straordinarie capacità predittive di quanto può accadere nel futuro e, come ricordava John Maynard Keynes, non si possono fare previsioni di lungo periodo perché nel lungo periodo siamo tutti morti (in the long run we are all dead); possiamo e dobbiamo certo programmare e tentare di prevedere (proprio per non banalizzare e travisare l’insegnamento keynesiano), di guardare ol­tre, di individuare i flussi del mutamento storico ma sempre con un consapevole senso del limite, con la piena percezione della potenziale fallacia di ogni previsione. La seconda perché, preso atto che la realtà del lavoro agile dei tempi recenti ha assunto in alcuni contesti connotazioni inaccettabili, occorre [continua ..]

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2. La disciplina ordinaria

Il lavoro agile (ormai frequentemente definito anche smart working) è stato introdotto nel nostro ordinamento con gli artt. 18-23, legge 22 maggio 2017, n. 81 [1], di cui è opportuna una sintetica illustrazione. La legge (art. 18) dichiara che lo scopo della disciplina è quello di incrementare la competitività e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro e definisce il lavoro agile «quale modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa». La stessa disposizione precisa inoltre che «la prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno, senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva». Le disposizioni in materia di lavoro agile, in quanto compatibili, si applicano anche ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (art. 18, comma 3). Le caratteristiche essenziali del lavoro agile possono ritracciarsi (a) nell’accordo individuale tra le parti (datore di lavoro e lavoratore subordinato), (b) in una prestazione lavorativa eseguita in parte all’interno dei locali aziendali e in parte all’e­sterno, senza una postazione fissa, (c) nell’assenza di “precisi” vincoli di luogo o di orario di lavoro, pur nei limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, (d) nel “possibile” utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa. L’accordo di lavoro agile richiede la forma scritta ai fini della regolarità amministrativa e della prova (art. 19, comma 1) e può essere a termine o a tempo indeterminato [2]. Sul piano del suo contenuto, l’accordo individuale contempla la disciplina dell’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali, le forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro, quali saranno gli strumenti utilizzati dal lavoratore, i tempi [continua ..]

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3. Un possibile strappo sistematico?

Descritto il quadro di riferimento della disciplina ordinaria, occorre adesso mettere in luce le tracce di un possibile strappo sistematico di cui il lavoro agile può rendersi autore. Un primo segno di una simile eventualità lo si trova sul tema del luogo di lavoro. Il diritto del lavoro, nel corso della sua ormai lunga evoluzione, si è connotato per la sua appartenenza ad un luogo e, in questo senso, ha definito le coordinate del rapporto di lavoro e delle stesse relazioni sindacali [14]. Sono ovviamente molteplici gli elementi che confortano una simile constatazione che forse non ha neanche necessità di essere dimostrata [15]. A costo di una inevitabile incompletezza e solo per formulare qualche esempio, sembra utile rammentare che uno dei pilastri della nostra materia, la sicurezza sul lavoro, è congegnato avendo come riferimento i “luoghi di lavoro” [16], che la (oggi residuale) tutela reintegratoria prevista dall’art. 18 Stat. lav., pur riferendosi al “posto di lavoro” finisce per collocare tradizionalmente questo nel luogo di lavoro, che la subordinazione del lavoratore si caratterizza per l’inserimento del lavoratore nel­l’organizzazione aziendale (quale luogo), che nelle c.d. nuove collaborazioni (art. 2, d.lgs. n. 81/2015) si fa riferimento al coordinamento dei tempi e del luogo di lavoro, che ancora, le relazioni sindacali aziendali si svolgono nella fisicità dei luoghi di lavoro e la stessa disciplina statutaria è tributaria di questa rappresentazione: i permessi sindacali (art. 23 Stat. lav.) rappresentano la temporanea assenza dal luogo che il sindacalista presidia, così come l’assemblea sindacale (art. 20 Stat. lav.) e il diritto di affissione (art. 25 Stat. lav.) hanno il loro terreno di elezione nel luogo di lavoro. Ancora, per determinare la competenza territoriale del giudice nelle controversie di lavoro, l’art. 413 c.p.c. fa riferimento alla circoscrizione in cui è sorto il rapporto “ovvero si trova l’azienda o una sua dipendenza alla quale è addetto il lavoratore o presso la quale egli prestava la propria opera al momento della fine del rapporto”, pur dovendo ricordarsi che per i rapporti riconducibili all’art. 409, n. 3, c.p.c., la competenza si determina con riferimento al domicilio del collaboratore (o dell’a­gente o del rappresentante di [continua ..]

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4. La disciplina emergenziale: č una vera metamorfosi?

L’emergenza epidemiologica ha fatto una violenta irruzione nella disciplina del lavoro agile, mutandone funzione e disciplina [35]. Sul primo versante, il lavoro agile, concepito originariamente per garantire la conciliazione tra vita e lavoro, assume, nella fase emergenziale, la funzione di salvaguardare la salute e la vita del lavoratore, garantendo, almeno in parte la continuazione dell’attività di impresa e il lavoro [36] ed assumendo dunque, contestualmente, i caratteri di una disciplina di “ordine pubblico sanitario” e di “ordine pubblico economico” [37]. Sul secondo versante la novità è rappresentata dalla circostanza che il lavoro agile emergenziale muove (o può muovere) da un atto di impulso unilaterale del datore di lavoro: il lavoro agile può aver corso anche in assenza di un accordo individuale fra lavoratore e datore di lavoro e dunque sulla scorta di una comunicazione unilaterale di quest’ultimo [38]. Nel quadro emergenziale per ovvie ragioni il lavoro agile viene di fatto a svolgersi (in via prevalente o esclusiva) nel domicilio del lavoratore o, comunque, perde significativamente il tratto flessibile del luogo di lavoro che connota la disciplina ordinaria [39]. Difficile concludere se i mutamenti funzionali e di disciplina appena accennati comportino una metamorfosi del lavoro agile ed è molto complesso anche operare previsioni sul futuro assetto che riguarderà la stessa fattispecie, sebbene non sembrano esservi dubbi sulla circostanza che la diffusione del lavoro agile non conoscerà certo un ritorno alla situazione originaria nella fase post-pandemica [40]. Osserviamo adesso più da vicino i tratti essenziali della disciplina emergenziale. Dopo una lunga sequenza di d.P.C.M. [41] attualmente il lavoro agile emergenziale trova il suo riferimento normativo essenziale nell’art. 90, comma 4, decreto legge 19 maggio 2020, n. 34 (c.d. decreto Rilancio) convertito in legge 17 luglio 2020, n. 77 in base al quale la modalità di lavoro agile disciplinata dagli artt. da 18 a 23 della legge n. 81/2017 «può essere applicata ai datori di lavoro privati e ad ogni rapporto di lavoro subordinato, nel rispetto dei principi dettati della menzionate disposizioni, anche in assenza degli accordi individuali ivi previsti». Nel momento in cui viene completato questo scritto, [continua ..]

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5. Funzione e disciplina: effetti del perdurare della disciplina emer­genziale

Descritto il quadro normativo emergenziale, occorre tornare ad interrogarsi sul mutamento di funzione e di disciplina che caratterizza l’attuale fase. Sul piano funzionale, il ricorso al lavoro agile, in caso di lungo perdurare del­l’attuale disciplina, potrebbe avere effetti devastanti sull’equilibrio della persona, soggetta ad una contraddizione auto-distruttiva fra la paura del contagio e quella per la disoccupazione [53]: la saldatura che il lavoro agile emergenziale realizza fra i due volti della paura può certamente degenerare nel ritiro sociale del lavoratore e in gravi deficit organizzativi per il datore di lavoro sui quali occorre intervenire con un ritorno alla fisiologia. Sul piano della disciplina applicabile, l’attuale unilateralità del lavoro agile – che non è certamente obbligatoria, ben potendo le parti comunque stipulare un accordo individuale – può rappresentare una deviazione importante dal modello legislativo ordinario, portando alla luce una contraddizione che è invero latente in quello stesso modello. Anzitutto occorre rilevare che l’imprinting consensuale che nella disciplina ordinaria del lavoro agile viene dato alle modalità di esecuzione della prestazione, alle modalità di esercizio del potere direttivo, del potere di controllo e dello stesso potere disciplinare (per la prestazione lavorativa resa all’esterno) non è compatibile con una lettura della disciplina emergenziale nella quale le modalità di esecuzione della prestazione vengono stabilite unilateralmente dal datore di lavoro. È vero che l’art. 90, comma 4, del c.d. decreto rilancio, fa salvo il rispetto dei principi dettati dagli artt. 18-23 della legge n. 81/2017 ma molti dei principi enunciati da tale legge vivono nella dinamica dell’accordo individuale fra le parti. Come si è già rilevato (par. 2), la legge sul lavoro agile prevede poco più che una cornice entro la quale trova spazio l’autonomia individuale ed è, a ben vedere, contraddittorio stabilire che la modalità di lavoro agile può essere applicata “anche in assenza di accordi individuali” (art. 90, comma 4) quando il lavoro agile è una “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti” (art. 18 [continua ..]

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NOTE

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