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Rimedi processuali per la tutela dei lavoratori stranieri extracomunitari: l´azione civile contro la discriminazione

Mario Cerbone, Ricercatore di Diritto del Lavoro – Università degli Studi del Sannio.

Il contributo focalizza l’attenzione sulla tutela antidiscriminatoria dei lavoratori stranieri extracomunitari, con particolare riferimento agli strumenti processuali. Concentrandosi sulla peculiare struttura del procedimento di cui all’art. 44 del T.U. sull’immi­grazione (così come modificato alla luce del d.lgs. n. 150/2011) e sulle connesse questioni interpretative in ordine alla concorrenza delle azioni esperibili in giudizio, ai limiti della cognizione del giudice ordinario, al peculiare regime di acquisizione delle prove, si intende mettere in risalto il carattere molto articolato del sistema dei rimedi processuali, all’in­terno del quale la dimensione lavoristica si presenta spesso intrecciata con altri piani della tutela del cittadino non appartenente all’Unione europea. La prospettiva processualistica giu­diziale – pur presentando non pochi profili di opacità del quadro giuridico, anche dopo l’e­manazione dei recenti provvedimenti normativi sulla condizione dello straniero – consente di cogliere gli elementi di peculiarità strutturale dei rapporti di lavoro degli extracomunitari. Vengono, in questo modo, a delinearsi regimi di tutela dei lavoratori extracomunitari che, pur collocandosi all’interno di una categoria unitaria di illecito da discriminazione, rivelano caratteristiche proprie, specie quanto ai profili del danno da discriminazione, che riflettono coerentemente le peculiarità del contratto di lavoro.

 

PAROLE CHIAVE: lavoratore extracomunitario - discriminazione - tutela - danno

Judicial procedural tools for the protection of non-eu foreign employees: civil action against discrimination

This essay focuses on the anti-discrimination protection of non-EU foreign employees, with particular reference to the judicial procedural tools. It analyzes the specific structure of the procedures introduced by Legislative Decree no. 286, the competition from legal actions, the knowledge of the ordinary judge, the burden of proof and so it wants to show the very complex character of the system of the judicial procedural tools. In this system there is an intersection between labour law and other legal disciplines. The perspective of the judicial process allows to grasp the particular aspects of the employment of non-EU employees. In this way legal frameworks for the protection of non-EU employees are outlined. These frameworks have specific features, in particular with reference to the damage from discrimination, and they are related to the features of the employee contract.

Keywords: Non-EU employee – discrimination – anti-discrimination protection – damage.

Sommario:

1. Premessa: “fatti” e “regole” del fenomeno migratorio e incidenza sulla disciplina dei rapporti di lavoro - 2. Difficoltà definitorie in ordine al lavoro degli extracomunitari: alcune indicazioni terminologiche preliminari - 3. Specialità del “contratto di lavoro subordinato extracomunitario” e implicazioni rispetto al tema della tutela antidiscriminatoria - 4. Rimedi processuali avverso le discriminazioni dei lavoratori ex­tracomunitari: a) l’azione civile contro la discriminazione. Sog­getti legittimati, forma dell’atto introduttivo, struttura e caratteristiche del procedimento - 5. Segue: b) la questione della “concorrenza” dei rimedi processuali: giudice civile e giudice del lavoro - 6. Segue: c) oneri probatori, regime giuridico delle presunzioni e ricorso alla “prova statistica” - 7. Segue: d) il contenuto della decisione giudiziale - 8. Segue: e) il danno da discriminazione - NOTE


1. Premessa: “fatti” e “regole” del fenomeno migratorio e incidenza sulla disciplina dei rapporti di lavoro

Per i lavoratori extracomunitari il rischio di subire comportamenti discriminatori, se non addirittura di vero e proprio sfruttamento, è stato da sempre avvertito come di gran lunga superiore rispetto a quello che può investire qualsiasi altro lavoratore, sino al punto da ritenere la discriminazione medesima quale “condizione naturale dell’immigrato” [1]. È sufficiente questa considerazione fattuale, si potrebbe dire storica, per comprendere immediatamente la peculiarità dello sviluppo delle regole in tema di tutela antidiscriminatoria e lavoro degli extracomunitari: siffatta considerazione aiuta a fissare, sin da subito, la complessità della riflessione, segnata da una strutturale arretratezza normativa (le “regole”) rispetto all’avanzare rapido e incalzante dei fenomeni immigratori e ai connessi risvolti socio-economici (i “fatti”) [2]. È fuor di dubbio che l’apparato delle norme che, di volta in volta, il legislatore, nazionale ed europeo, si propone di stabilire per contrastare i fenomeni discriminatori – segnatamente, con riferimento agli stranieri – risente del più ampio problema culturale riguardante gli spazi e i tempi delle migrazioni nel contesto internazionale [3]. Il discorso sull’immigrazione, del resto, può a ragione ritenersi fondativo del­l’origine stessa della modernità e della nuova concezione che lo Stato ha della propria funzione [4]. Ed infatti, le moderne legislazioni in materia di immigrazione, anche per gli specifici profili della tutela antidiscriminatoria e della parità di trattamento, trovano come principale punto di riferimento le Carte costituzionali dei rispettivi paesi. Oggi più che mai è allora necessaria, dal punto di vista metodologico, tale consapevolezza per “amministrare” il carattere frammentario della disciplina legale del­l’immigrazione ed inquadrarla compiutamente nel sistema dei nostri principi e valori costituzionali [5]. Lo è ancor di più se si vuole cogliere – come si tenterà di fare nelle pagine che seguono – la specificità della suddetta disciplina dall’angolo visuale dei problemi discriminatori nei luoghi di lavoro, con particolare riferimento al profilo delle tecniche giuridiche, segnatamente di quelle di tipo processuale, utilizzate per risolvere i [continua ..]

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2. Difficoltà definitorie in ordine al lavoro degli extracomunitari: alcune indicazioni terminologiche preliminari

Prima di addentrarsi nel merito delle disposizioni normative, mi pare necessario procedere, in via preliminare, ad una precisazione semantico-concettuale in ordine ai soggetti ai quali si farà riferimento nelle pagine che seguono, anche per sgombrare il campo da possibili equivoci derivanti dall’uso indifferenziato che si fa nel linguaggio corrente dei termini “straniero”, “lavoratore extracomunitario”, “lavoratore extra-UE”, “non cittadino”. Rifuggendo comunque da classificazioni rigide, mi pare utile muovere dalla distinzione operata normativamente dal legislatore italiano tra “cittadini europei” e “cittadini di Stati non appartenenti all’Unione europea”: solo a questi ultimi il legislatore rivolge le disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e la condizione dello straniero, contenute nel d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 s.m.i. (“Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”, d’ora in avanti: T.U. sull’immigrazione). Non c’è dubbio allora che questa sia la traccia da seguire (e che si seguirà nelle pagine seguenti) anche per identificare i lavoratori stranieri extracomunitari, quali lavoratori provenienti da paesi non dell’U­nione europea [6], ai quali rivolgere la specifica tutela antidiscriminatoria nei luoghi di lavoro. Certo, la stessa nozione di extracomunitario si presta a rilievi critici: gli extracomunitari non sono tutti eguali, la loro condizione giuridica rimane condizionata in relazione allo Stato di provenienza, il quale può o meno consentire ai suoi cittadini di ritenersi “cittadini internazionali” e quindi permettere ad alcuni di “accedere” e di “risiedere” più facilmente rispetto ad altri [7]. Analogamente, non si trascuri che anche gli apolidi sono da assimilare ai cittadini extracomunitari, atteso che nella disposizione d’apertura del T.U. sull’immigrazione (art. 1, comma 1), relativa alla determinazione dell’ambito di applicazione, il legislatore li acclude testualmente tra i soggetti ai quali si applicano le disposizioni del Testo Unico medesimo.

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3. Specialità del “contratto di lavoro subordinato extracomunitario” e implicazioni rispetto al tema della tutela antidiscriminatoria

Per cogliere la ratio delle norme antidiscriminatorie è necessario tenere presente l’impianto di disciplina del contratto di lavoro subordinato degli extracomunitari e i suoi tratti di assoluta peculiarità; anche se, come si vedrà, i rimedi giurisdizionali previsti dal T.U. sull’immigrazione – è bene precisare – hanno un raggio di ap­pli­ca­zione molto più ampio, restando a disposizione di chiunque asserisca di essere vittima di discriminazione (e non soltanto dei lavoratori subordinati). Ad ogni buon conto, giova rimarcare che il contratto di lavoro subordinato degli extracomunitari si caratterizza per la combinazione di due profili caratteristici della c.d. tipicità normativa. Alla peculiarità di uno dei due contraenti – che necessariamente deve avere nazionalità extracomunitaria affinché il “tipo” contrattuale possa operare – si aggiunge il sistema di garanzie predisposto dal legislatore all’art. 5 bis del T.U. sull’immigrazione, al fine di tutelare interessi che non possono non qualificarsi come collettivi o pubblici. La richiamata disposizione prevede infatti che il “contratto di soggiorno per lavoro subordinato” debba contenere la garanzia da parte del datore di lavoro della disponibilità di un alloggio per il lavoratore, nonché l’im­pegno al pagamento (sempre da parte del datore di lavoro) delle spese di viaggio per il rientro del lavoratore nel paese di provenienza: si tratta, come evidente, di previsio­ni orientate a tutelare gli interessi di un ordinato e controllato svolgimento dell’in­contro della domanda e dell’offerta di lavoro extracomunitario, della prevenzione di ingressi indesiderati e di garanzia del rientro al termine del rapporto. Si intende cioè dire che lo svolgimento contrattuale appare, sin dal momento genetico, condizionato da peculiari interessi meta-individuali legislativamente fissati, con l’ovvia conseguenza che le stesse modalità dello scambio contrattuale, che è al­la base del rapporto di lavoro subordinato, vengono piegate anch’esse a quegli interessi: così, per ragioni che prescindono dalla sfera volitivo-soggettiva dei contraenti, il legislatore sottrae all’autonomia negoziale delle parti alcuni spazi e li traduce in obblighi (l’obbligo di fornire alloggi adeguati ovvero di [continua ..]

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4. Rimedi processuali avverso le discriminazioni dei lavoratori ex­tracomunitari: a) l’azione civile contro la discriminazione. Sog­getti legittimati, forma dell’atto introduttivo, struttura e caratteristiche del procedimento

Come accennato, la prospettiva processualistica giudiziale, per quanto non scevra da problemi legati al tecnicismo delle relative previsioni, consente all’interprete di meglio definire i caratteri della menzionata peculiarità strutturale del contratto di lavoro subordinato che abbiamo definito extracomunitario. Il baricentro del sistema dei rimedi processuali esperibili per la tutela antidiscri­minatoria è nella speciale “azione civile contro la discriminazione”, prevista dal­l’art. 44 del T.U. sull’immigrazione, con formulazione che è stata ampiamente rivisitata a seguito dell’emanazione del d.lgs. 1° settembre 2011, n. 150 [9]. Nei casi in cui un privato o una pubblica amministrazione assumano un comportamento discriminatorio per motivi razziali, etnici, linguistici, nazionali, di provenien­za geografica o religiosi, è possibile ricorrere all’autorità giudiziaria ordinaria per domandare la cessazione del comportamento pregiudizievole e la rimozione degli ef­fetti della discriminazione. La struttura del procedimento in esame presenta caratteristiche del tutto peculiari che meritano di essere partitamente analizzate. Per espressa previsione dell’art. 28, d.lgs. n. 150/2011, le controversie in materia di discriminazione di cui all’art. 44 – al pari di quelle di cui all’art. 4, d.lgs. 9 luglio 2003, n. 215, di quelle di cui all’art. 4, d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216, di quelle di cui all’art. 3, legge 1° marzo 2006, n. 67 e di quelle di cui all’art. 55 quinquies, d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198 – sono regolate dal “rito sommario di cognizione”, ovvero dal procedimento disciplinato dalle norme del Capo III-bis del Titolo I del Libro IV del codice di procedura civile. Si tratta di un procedimento che, alla stregua delle previsioni di cui agli artt. 702 bis e 702 quater c.p.c., si articola in due distinte fasi: a) una prima (necessaria) a co­gnizione sommaria, destinata ad esaurire il primo grado di giudizio e a chiudersi con la pronuncia di un’ordinanza di accoglimento o di rigetto della domanda nel merito. Viene comunque fatta salva, in questa fase, la possibilità della “conversione” nel rito ordinario a cognizione piena qualora il giudice ritenga che la causa non possa essere decisa sulla base dell’“istruzione sommaria”; b) una seconda fase [continua ..]

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5. Segue: b) la questione della “concorrenza” dei rimedi processuali: giudice civile e giudice del lavoro

Le controversie sono devolute alla cognizione del giudice ordinario anche nelle ipotesi in cui sia convenuta in giudizio una pubblica amministrazione e si tratti di dover sindacare atti e/o comportamenti da essa posti in essere. Come chiarito dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, in tali casi “… costituiscono oggetto di tutela veri e propri diritti assoluti, derivanti dal fondamentale principio costituzionale di parità (art. 3 Cost.) e dalle analoghe norme sovranazionali (…) anche quando esse siano attuate nell’ambito di procedimenti per il riconoscimento da parte della pubblica amministrazione di utilità rispetto a cui il soggetto privato fruisca di una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo” [14]. Problemi interpretativi sorgono a proposito della possibile concorrenzialità di ri­medi processuali: in particolare, dell’eventuale conflitto tra rito antidiscriminatorio ex art. 44 e rito ordinario del lavoro (questione ancor più difficile con riferimento al rito speciale per la materia dei licenziamenti, previsto dalla legge 28 giugno 2012, n. 92). In concreto, si pongono gli interrogativi che seguono: se la discriminazione investe un profilo lavoristico (ad esempio, l’accesso al lavoro), il ricorrente si rivolgerà al giudice del lavoro o, come spesso si legge nelle difese dei datori di lavoro convenuti in giudizio, alla sezione civile del Tribunale competente? E se la causa sarà incardinata presso il giudice del lavoro questi sarà tenuto ad applicare il rito sommario? E ancora, il ricorrente potrà scegliere, a sua discrezione, di attivare l’ordinario procedimento del lavoro con ricorso ex art. 414 c.p.c. e non la speciale procedura di cui all’art. 44? Tali dubbi interpretativi nascono, come detto, dalla assenza di espressa previsione del d.lgs. n. 150/2011: in realtà, un riferimento c’è nel decreto all’art. 4, in ordine al mutamento del rito “quando la controversia rientra tra quelle per le quali il presente decreto prevede l’applicazione del rito del lavoro”. Il legislatore cioè si pone, in questo caso, il problema del mutamento del rito, ma limitatamente alle previsioni poste dallo stesso decreto e non in assoluto. Ciò non significa che sia esclusa la com­petenza del giudice del lavoro. Non si rinviene nel d.lgs. n. 150/2011 alcuna disposizione [continua ..]

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6. Segue: c) oneri probatori, regime giuridico delle presunzioni e ricorso alla “prova statistica”

Sul regime della prova in giudizio la normativa prevede importanti spunti. Anzitutto, il modello prescelto si sviluppa nella logica dello spostamento (se non proprio dell’inversione) dell’onere della prova della discriminazione, dal momento che alla parte ricorrente è sufficiente allegare elementi in fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si possa presumere l’esistenza della discriminazio­ne, per trasferire, in questo modo, al convenuto il più pregnante onere di dimostrare, in senso contrario ovviamente, l’insussistenza della discriminazione. Qui, in sostanza, viene tratteggiata un’ipotesi assimilabile ad una sorta di inversione dell’onere della prova, quale misura di favor per la vittima della discriminazione. Tra gli studiosi c’è chi dubita di tale conclusione: non si tratterebbe tecnicamente di vera e propria inversione dell’onere della prova, quanto di un più blando alleggerimento e/o modificazione della normale ripartizione degli oneri probatori, riconosciuta in capo al ricorrente. In ogni caso, la ratio è quella di facilitare la posizione probatoria dell’attore, simmetricamente aggravando quella del convenuto. È importante sottolineare che la predetta disposizione si differenzia da quella adottata dall’art. 40, d.lgs. n. 198/2006, per le discriminazioni “di genere”: in quest’ulti­ma, con formulazione più restrittiva per la parte ricorrente, si richiede che gli elementi di fatto addotti debbano rivestire intrinseca idoneità a fondare, “in termini precisi e concordanti”, la presunzione dell’esistenza della discriminazione. Nel caso dell’art. 44, invece, tale specificazione non c’è (o meglio non c’è più dopo l’ema­nazione del d.lgs. n. 150/2011) e ciò potrebbe indurre a ritenere prima facie che, per le discriminazioni a carico degli stranieri extracomunitari (e soltanto per esse), il regime probatorio risulti più agevolato rispetto alle discriminazioni fondate su altri fattori. Sulla scorta di tali elementi, tecnicamente, sembrerebbe allora più agevole sostenere che la disposizione introduca una vera e propria inversione dell’onere della prova, lasciando alla parte ricorrente soltanto l’onere di allegazione dei fatti e spostando per intero alla controparte l’onere della prova di [continua ..]

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7. Segue: d) il contenuto della decisione giudiziale

Quanto al contenuto del provvedimento decisorio giudiziale, il d.lgs. n. 150/2011 propone talune innovazioni nell’ottica della atipicità dei poteri dispositivi del giudice. L’ordinanza che definisce il giudizio può avere un contenuto articolato e diversificato: può disporre la condanna del convenuto al risarcimento del danno (anche non patrimoniale) e ordinare la cessazione del comportamento, della condotta o dell’atto discriminatorio pregiudizievole. Il giudice può comunque adottare, anche nei confronti della pubblica amministrazione, “ogni altro provvedimento idoneo a rimuoverne gli effetti” (art. 28, comma 5, d.lgs. n. 150/2011). Al fine di impedire la ripetizione della discriminazione, il giudice può ordinare di adottare, entro il termine fissato nel suo stesso provvedimento, un “piano di rimozione delle discriminazioni accertate”. Nei casi di comportamento discriminatorio collettivo, il piano è adottato sentito l’ente collettivo ricorrente. Orbene, alla luce di queste previsioni, appare chiaro che il legislatore tenti di apprestare una tutela giurisdizionale dinamicamente rapportata al caso sottoposto al giu­dizio, lasciando al magistrato la discrezionalità di stabilire forme diverse e non codificate di rimozione degli effetti della discriminazione. Altrettanto importante è la necessaria interazione che le norme suddette intendono attivare tra il “momento pro­cessuale” e l’azione dei soggetti collettivi, specie quando questi sono processualmente presenti. L’interazione è sempre auspicabile al fine di assicurare effettività al provvedimento giudiziale ed evitarne l’inefficacia, attesa la distanza spazio-temporale e il carattere strutturalmente frammentario dell’intervento giudiziale medesimo. Del resto, se vogliamo, da sempre il rito del lavoro prevede che, nello spettro dei poteri istruttori del giudice ex art. 421 c.p.c., sia da ricomprendere altresì la richiesta – che il magistrato medesimo può disporre d’ufficio in qualsiasi momento del processo – di informazioni e osservazioni, sia scritte sia orali, alle associazioni sindacali indicate dalle parti. Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, le informazioni rese dalle associazioni sindacali non costituiscono dei veri e propri mezzi istruttori poiché non sono preordinate [continua ..]

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8. Segue: e) il danno da discriminazione

Sulla quantificazione del danno da discriminazione, il legislatore non indica particolari parametri, sicché questa non può che essere lasciata alla valutazione equitativa del magistrato [24], il quale però dovrà considerare (“tiene conto”) ai fini della decisione – e quindi adeguatamente motivare sul punto – l’eventuale carattere ritorsivo della condotta discriminatoria rispetto ad una precedente azione giudiziale o il fatto che la condotta si configuri quale ingiusta reazione ad una precedente attività del soggetto leso volta a ottenere il rispetto del principio della parità di trattamento (art. 28, comma 6, d.lgs. n. 150/2011). Viene qui ad attuarsi l’obbligo, contenuto nella disciplina comunitaria, della protezione delle vittime della discriminazione dalla c.d. vit­timizza­zio­ne, cioè da conseguenze o trattamenti sfavorevoli che costituiscano reazioni ad un reclamo o ad un’azione volta ad ottenere il rispetto del principio di parità di trattamento (direttiva europea n. 2000/43, art. 9; direttiva europea n. 2000/78, art. 11). La previsione sottintende un aggravio della responsabilità nelle summenzionate ipotesi, da considerare nel momento della liquidazione del danno, legandosi in via lo­gico-giuridica alla finalità legislativa generale (per altro, esternata già nel comma precedente) di evitare, per quanto possibile, la ripetizione dell’evento discriminatorio. Pur tuttavia, non si può non considerare che il tenore della disposizione, per quanto apprezzabile nei fini, ponga, sul piano dell’acquisizione della prova in giudizio, problemi di non facile soluzione. Si lascia al giudice l’apprezzamento di un aspetto della condotta discriminatoria censurata – il carattere “ritorsivo” e/o di “ingiusta reazione” del comportamento discriminatorio – che implica un’indagine sull’intenzionalità del soggetto che ha posto in essere la discriminazione. E sappiamo quanto sia scivoloso, per le parti come per lo stesso giudice, fondare la motivazione della propria decisione in maniera rigorosa e puntuale rispetto al processo volitivo dell’agente e al nesso di causalità tra le condotte assunte dallo stesso e il danno procurato alla vittima. Non va poi trascurato che, nel dibattito fra gli studiosi, si stanno facendo strada altri argomenti che [continua ..]

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NOTE

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