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Breve storia delle tutele per il licenziamento ingiustificato

Antonio Vallebona, Professore ordinario di Diritto del lavoro – Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”.

Il saggio esamina le tutele per il licenziamento ingiustificato in ordine cronologico dal 1966 al 2018.

PAROLE CHIAVE: licenziamento - ingiustificato - tutele

Short history of protections for unjustified dismissal

The essay examines the protections for unjustified dismissal in chronologial order from 1966 to 2018.

Keywords: Dismissal – unjustified – protections.

Sommario:

1. Premessa - 2. Tutela indennitaria dell’art. 8, legge n. 604/1966 - 3. Tutela reale dell’art. 18 Stat. lav. vecchio testo - 4. Tutela reale dell’art. 18, commi 4 e 7, Stat. lav. nuovo testo del 2012 - 5. Tutela indennitaria dell’art. 18, comma 5, Stat. lav. nuovo testo del 2012 - 6. Tutela reale dell’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015 - 7. Tutela indennitaria dell’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015 come modificato dal c.d. decreto dignità del 2018 - 8. Tutela indennitaria dell’art. 9, d.lgs. n. 23/2015 - 9. Tutela reale dell’art. 63, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 come integrato dal d.lgs. n. 75/2017


1. Premessa

L’incertezza del diritto, che fa tanto male ai cittadini, domina in Italia. La colpa non è dei giudici o della dottrina, ma solo di un legislatore scriteriato. L’evoluzione delle tutele per il licenziamento ingiustificato, che va dal 1966 al 2018, costituisce un esempio illuminante. Questo saggio tratta solamente di queste tutele in ordine cronologico altrimenti non si capisce nulla, lasciando da parte le sanzioni contro il licenziamento nullo o orale.

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2. Tutela indennitaria dell’art. 8, legge n. 604/1966

La legge n. 604/1966 ha introdotto la regola di necessaria giustificazione del licenziamento con la frase “non può avvenire che per giusta causa o per giustificato motivo” (art. 1). Ma la sanzione per il licenziamento ingiustificato prevista dall’art. 8 è molto bassa, perché consiste in una indennità che va da 2,5 a 6 mensilità dall’ultima retribuzione, salvo che il datore riassuma il lavoratore cosa mai accaduta in quanto l’in­dennità è esigua. Questa tutela indennitaria ancora vige senza alcun limite dimensionale (art. 2, comma 1, legge n. 108/1990), che invece era previsto nel testo originario (organico superiore a 35 dipendenti). Sicché se non si applica l’art. 18 Stat. lav. con i suoi limiti dimensionali, il licenziamento ingiustificato continua ad essere sanzionato ai sensi dell’art. 8, legge n. 604/1966. La misura massima della predetta indennità è stata poi incrementata fino a 10 mensilità per il lavoratore con anzianità di sevizio superiore a 10 anni e fino a 14 per il lavoratore con anzianità di servizio superiore a 20 anni, ma solo se il datore occupa più di quindici dipendenti (cfr. il predetto art. 8, come modificato dall’art. 2, comma 3, legge n. 108/1990). Infine i criteri per commisurare l’indennità tra il minimo e il massimo sono previsti sempre dall’art. 8 e sono: numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell’im­presa, anzianità di servizio del lavoratore licenziato, comportamento e condizioni del­le parti. Per i primi due criteri l’onere di deduzione e prova spetta al datore in quanto parte più vicina alla prova (cfr. Cass., Sez. Un., n. 141/2006 relativa ai requisiti dimensionali previsti per il licenziamento); per l’anzianità di servizio l’onere grava sul lavoratore; per il comportamento e le condizioni delle parti l’onere spetta a ciascuna parte e quindi il lavoratore può dedurre e provare la sua disoccupazione involontaria o il numero dei familiari a carico, mentre il datore può dedurre e provare che l’azienda è in crisi.

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3. Tutela reale dell’art. 18 Stat. lav. vecchio testo

Dopo quattro anni dalla legge n. 604/1966 è stato emanato lo statuto dei lavoratori (legge n. 300/1970) che comprende anche l’art. 18 dedicato alle sanzioni per il licenziamento ingiustificato. Questa norma prevede per la prima volta la tutela reale consistente nella reintegrazione nel posto di lavoro e in un risarcimento del danno dal giorno del licenziamento fino alla sentenza di reintegra e per il periodo successivo il pagamento della retribuzione sino alla effettiva reintegrazione, anche con il versamento dei contributi previdenziali. La differenza di sanzione tra l’art. 18 Stat. lav. e l’art. 8, legge n. 604/1966 è enorme. E non a caso la Corte Costituzionale, che prima aveva rilevato la non decorrenza della prescrizione dei crediti retributivi durante il rapporto essendo in questo periodo il lavoratore affetto da timore reverenziale nei confronti del datore (Corte cost. n. 63/1966), poi ha affermato l’opposto per i rapporti di lavoro dotati di stabilità ai sensi dell’art. 18 Stat. lav. (Corte cost. nn. 86/1971, 174/1972, 1151/1975, 40-44/1979, 13/1981). La reintegrazione consiste in un fare infungibile del datore che quindi è incoercibile. Per il periodo dal licenziamento alla sentenza di reintegrazione dal risarcimento possono essere detratti l’aliunde perceptum (compensi ricevuti dal lavoratore in un altro rapporto) e l’aliunde percipiendum (compensi non percepiti in quanto il lavoratore non si era attivato per reperire un’altra occupazione = art. 1227, comma 2, c.c. “il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza”). Mentre per il periodo successivo questa detrazione non era possibile perché il datore doveva pagare retribuzioni e non risarcimento. Questa distinzione tra periodi è stata eliminata dall’art. 1, legge n. 108/1990 che, modificando l’art. 18 Stat. lav., afferma che dal giorno del licenziamento sino all’ef­fettiva reintegra il datore deve corrispondere una indennità risarcitoria, sicché per tutto il periodo si possono detrarre dal risarcimento l’aliunde perceptum e l’aliunde percipiendum. In ogni caso l’indennità non poteva essere inferiore a cinque mensilità. L’art. 18 Stat. lav. si applica alla unità produttiva in cui sono occupati più di 15 dipendenti (o 5 per le [continua ..]

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4. Tutela reale dell’art. 18, commi 4 e 7, Stat. lav. nuovo testo del 2012

La legge n. 92/2012 ha modificato molto l’art. 18 Stat. lav., prevedendo solo tre casi di reintegra per il licenziamento ingiustificato. I primi due casi riguardano il licenziamento disciplinare e sono previsti nel com­ma 4. Uno è l’insussistenza del fatto contestato, l’altro è il fatto punito con sanzione conservativa. Il terzo caso riguarda il licenziamento per giustificato motivo oggettivo per accertata inidoneità o per asserita scadenza del periodo di comporto di malattia o per manifesta infondatezza del fatto posto a base del licenziamento che comprende sia la soppressione del posto, sia l’assenza di posti disponibili per ricollocare il lavoratore. In questa ultima ipotesi il giudice “può” e non deve applicare la tutela reale a sua discrezione. Questi tre casi di ingiustificatezza qualificata sanzionati con la reintegra, anche aggiungendo la tutela reale per il licenziamento nullo, non bastano ad eliminare il ti­more reverenziale del lavoratore, sicché la prescrizione dei crediti retributivi non decorre più durante il rapporto come afferma correttamente la prevalente giurisprudenza di merito, in quanto la Cassazione non si è ancora pronunziata su questa questione. Le altre due modifiche dell’art. 18 Stat. lav. riguardano l’indennità risarcitoria per il medio tempore, essendo stata abrogata la misura minima di 5 mensilità e prevista la misura massima di 12 mensilità. Mentre il requisito dimensionale previsto dall’art. 18 Stat. lav. vecchio testo è rimasto invariato ed è ora previsto dal comma 8 dell’art. 18 Stat. lav. nuovo testo.

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5. Tutela indennitaria dell’art. 18, comma 5, Stat. lav. nuovo testo del 2012

Se non si applica la tutela reale prevista dai commi 4 e 7 dell’art. 18 Stat. lav. nuovo testo, il licenziamento ingiustificato è sanzionato dal comma 5 con una indennità risarcitoria che va da 12 a 24 mensilità dall’ultima retribuzione. I criteri per commisurare l’indennità tra il minimo e il massimo indicati dal predetto comma 5 sono identici a quelli previsti nell’art. 8, legge n. 604/1966 (cfr. il precedente par. 2).

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6. Tutela reale dell’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015

Il legislatore, mal consigliato, ha modificato ancora una volta la sanzione contro il licenziamento ingiustificato, sia per la tutela reale, sia per la tutela obbligatoria, ema­nando il d.lgs. n. 23/2015. Questo decreto si applica solo ai c.d. nuovi assunti, cioè assunti dopo l’entrata in vigore del decreto, sicché rimangono in vigore le norme della legge n. 604/1966 e dell’art. 18 Stat. lav. per i vecchi assunti. Pertanto, attualmente, coesistono due regimi diversi, che accrescono l’incertezza del diritto. Per quanto riguarda la tutela reale per il licenziamento ingiustificato dei nuovi as­sunti prevista dall’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015 si rileva che dei tre casi di ingiustificatezza qualificata indicati nei commi 4 e 7 dell’art. 18 Stat. lav. nuovo testo ne è rimasto solo uno cioè l’insussistenza del fatto contestato. Pertanto riguardo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo non esiste più, per i nuovi assunti, alcuna tutela reale. Questa considerazione deve essere esaminata anche nella prospettiva del licenziamento collettivo, la cui sanzione, sempre per i nuovi assunti, è solo indennitaria essendo stata eliminata la tutela reale per la violazione dei criteri di scelta che era l’unica rimasta (art. 10, d.lgs. n. 23/2015). L’indennità per il medio tempore è rimasta immutata, perché il massimo è sempre 12 mensilità. Ma per la prima volta il legislatore, accogliendo il costante orientamento della Cassazione, ha previsto la detrazione da questa indennità dell’aliunde perceptum e anche del percipiendum ma in questa ipotesi indicando erroneamente una norma che non copre tutto il percipiendum fondato sull’art. 1227, comma 2, c.c. Infine i requisiti dimensionali sono rimasti identici in quanto l’art. 9, d.lgs. n. 23/2015 richiama il comma 8 dell’art. 18 Stat. lav. nuovo testo.

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7. Tutela indennitaria dell’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015 come modificato dal c.d. decreto dignità del 2018

Sempre per i nuovi assunti l’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015, come modificato dal decreto dignità (decreto legge n. 87/2018, conv. in legge n. 96/2018), prevede per il licenziamento ingiustificato, non sanzionato con la tutela reale, un’indennità risarcitoria che va da 6 a 36 mensilità. L’unico criterio di commisurazione di questa indennità previsto dal legislatore era due mensilità per ogni anno di servizio (c.d. tutele crescenti), ma la Corte Costituzionale con la sentenza 8 novembre 2018, n. 194 ha dichiarato incostituzionale questo criterio in quanto contrastava con il principio di eguaglianza (per “indebita omologazione di situazioni diverse”) e di ragionevolezza (in quanto per i lavoratori con anzianità di servizio modesto, l’indennità non costituiva “un adeguato ristoro del concreto pregiudizio subito” e non esisteva “la funzione dissuasiva”). La sentenza, quindi, afferma che deve essere privilegiata la discrezionalità del giudice per la commisurazione dell’indennità tra il minimo e il massimo, seguendo i quattro criteri previsti dall’art. 8, legge n. 604/1966 e ripetuti dall’art. 18, comma 5, Stat. lav. (cfr. il precedente par. 2 anche riguardo all’onere della prova). E non a caso la mia nota a questa sentenza si intitola “Tutele crescenti: de profundis”. Invece la sentenza è gravemente erronea quando afferma che è “ragionevole” la differenza di trattamento a sfavore dei nuovi assunti perché è “diretta a favorire l’instaurazione di rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato”, senza capire che, dopo il decreto dignità del 2018 emanato prima della sentenza, sono sfavoriti i vecchi assunti la cui indennità massima è di 24 mensilità, mentre per i nuovi assunti è di 36 mensilità.

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8. Tutela indennitaria dell’art. 9, d.lgs. n. 23/2015

Per i nuovi assunti, dipendenti da un datore di lavoro che occupa meno di 61 dipendenti è che nell’unità produttiva a cui è adibito il lavoratore occupa meno di 16 dipendenti sommando anche i dipendenti di altre unità produttive dello stesso comune, si applica per il licenziamento ingiustificato un’indennità risarcitoria che va da 1 a 6 mensilità come previsto dall’art. 9, d.lgs. n. 23/2015. Quindi, confrontando l’indennità per i vecchi assunti prevista dall’art. 8, legge n. 604/1966, si rileva che il minimo si è più che dimezzato (1 vs 2,5), mentre il massimo è uguale, ma manca l’aumento da 10 a 14 mensilità per i lavoratori più anziani di servizio. In ogni caso mancano i criteri per commisurare l’indennità, sicché domina la discrezionalità del giudice.

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9. Tutela reale dell’art. 63, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 come integrato dal d.lgs. n. 75/2017

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