Il saggio esamina le questioni che sorgono nel caso di rifiuto del vaccino anti Covid da parte del lavoratore. Preliminarmente viene individuata la fattispecie che riguarda gli addetti a mansioni a più elevato rischio di contagio, ossia i lavoratori che svolgono la prestazione a una distanza interpersonale inferiore di un metro, sia con altri dipendenti, sia con soggetti terzi. Questa fattispecie viene ricondotta alla figura dell’onere da parte del lavoratore, poiché la vaccinazione si configura come un requisito necessario per lo svolgimento in sicurezza della prestazione lavorativa. Pertanto, il lavoratore è libero di non vaccinarsi e non commette alcun illecito; ma sul piano del rapporto questa scelta comporta la sua inidoneità sopravvenuta allo svolgimento delle mansioni contrattuali, con tutte le possibili conseguenze, ora tipizzate dal d.l. n. 44/2021 nella sospensione dalla prestazione e dalla retribuzione fino al 31 dicembre 2021, in assenza di altre mansioni libere disponibili che non comportino un contatto sociale così stretto. Inoltre il saggio esamina le modalità di applica­zione dell’art. 2087 c.c. alla fattispecie in esame, con i connessi obblighi del datore di lavoro, a fronte del rifiuto del vaccino da parte del lavoratore addetto a mansioni a rischio. Infine, si analizza anche la prospettiva degli eventuali obblighi del lavoratore, alla luce del­l’art. 32, comma 2, Cost.

SOMMARIO:

1. Il decreto legge per gli operatori sanitari - 2. La persistenza del problema per gli altri lavoratori ad alto rischio contagio che rifiutano il vaccino disponibile - 3. Onere di vaccinarsi - 4. Le conseguenze della mancanza del requisito della vaccinazio­ne e la rilevanza sistematica del d.l. n. 44/2021 - 5. Gli obblighi di protezione - 6. Gli obblighi del datore di lavoro ex art. 2087 c.c. - NOTE

1. Il decreto legge per gli operatori sanitari

Quando questo articolo era in bozza, è stato pubblicato (G.U. 1° aprile 2021) il d.l. 1° aprile 2021, n. 41, che ha previsto espressamente l’obbligo di sottoporsi al vaccino per gli operatori sanitari, stabilendo altresì che tale vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio delle professioni e delle prestazioni rese dai suddetti soggetti (art. 4, comma 1). Il rifiuto del vaccino, non giustificato da un “accertato pericolo per la salute” (comma 2), ed in assenza di mansioni alternative disponibili, anche inferiori, che non comportino contatti interpersonali o rischio di diffusione del contagio (comma 8), determina la sospensione dalla prestazione e dalla retribuzione (comma 6), fino al 31 dicembre 2021, o fino all’assolvimento dell’ob­bligo vaccinale (comma 9). La duplice qualificazione data dal legislatore alla vaccinazione nell’ambito del rapporto di lavoro, in termini sia di obbligo che di onere, in quanto requisito essenziale per lo svolgimento di determinate attività, recepisce le proposte avanzate da una parte della dottrina [1], nel vivace dibattito [2] che si è andato sviluppando man mano che le cronache davano notizie di operatori sanitari “no-vax” che avevano causato focolai di Covid negli ospedali e nelle case di riposo [3]. Il d.l. n. 41/2021 ha inteso porre fine a queste incertezze, quanto meno per quanto riguarda gli “esercenti le professioni intellettuali e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, socio sanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali” (art. 4, comma 1). La normativa, da un lato, ha assicurato copertura costituzionale all’obbligo, sancendo che essa è finalizzata a “tutelare la salute pubblica”; dall’altro lato, ha soddisfatto i requisiti della riserva di legge previsti dall’art. 32, comma 2, Cost., per l’introduzione di tale obbligo, escludendo quindi possibili profili di illegittimità costituzionale anche alla luce della sentenza della Consulta n. 5/2018. Ma la legge si è spinta anche oltre, perché ha individuato, quale ulteriore finalità della vaccinazione, quella di “mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’ero­gazione delle [continua ..]

2. La persistenza del problema per gli altri lavoratori ad alto rischio contagio che rifiutano il vaccino disponibile

Nonostante il suddetto decreto legge, tuttavia, il problema delle conseguenze sul rapporto di lavoro del rifiuto del vaccino si riproporrà inevitabilmente, allorquando questo sarà disponibile per tutti gli lavoratori che, pur non rientrando tra le figure individuate dalla norma, però svolgano comunque prestazioni lavorative ad alto rischio di contagio, per sé e per gli altri, per tali intendendosi tutte quelle mansioni che implicano contatti interpersonali continuativi inferiori ad un metro – elevati a due dalle recenti raccomandazioni del 13 marzo 2021, dell’INAIL, dell’Istituto Superiore della Sanità e dell’AIFA – con altri dipendenti o con soggetti terzi, quali, per fare qualche esempio disparato, inseganti o educatori, badanti, cassieri del supermercato, addetti alla macellazione, addetti allo sportello, addetti ai mezzi di trasporto pubblico, ecc. Tanto per cominciare, sarà inevitabile che tale problema si porrà in occasione dell’aggiornamento del Protocollo di sicurezza anti-Covid nei luoghi di lavoro, in discussione tra le parti sociali, che dovrebbe modificare quello dell’aprile 2020 soprattutto se tali regole verranno poi recepite in legge. Si potrebbe sbrigativamente eludere tale problema con il brocardo ibi lex voluit dixit, ibi noluit tacuit. Tuttavia, appare una eccessiva semplificazione ricavare da tale normativa il principio per cui, in tutti gli altri rapporti di lavoro, sia consentito, o non abbia alcuna conseguenza, il rifiuto del vaccino disponibile da parte del lavoratore a rischio, anche quando, cioè, vengono in rilevo le finalità di tutela analoghe a quelle individuate dall’art. 4 comma 1, riguardanti la “salute pubblica” e le “adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazioni delle prestazioni”. Il legislatore per ora si è limitato ad intervenire, non a caso con la modalità urgente del decreto legge, esclusivamente per quelle categorie di rapporti per cui il problema si stava ponendo in modo più pressante, riguardando la sanità e considerata la piena disponibilità dei vaccini solo in quel settore. Del resto, se è vero che la strada che intenderà prendere l’Unione Europea sarà il c.d. passaporto vaccinale, la prospettiva diventerà inevitabilmente anche quella di condizionare la [continua ..]

3. Onere di vaccinarsi

Nel dibattito in argomento spesso l’attenzione si concentra sul problema se sussista o no un obbligo del lavoratore di vaccinarsi, nelle suddette situazioni a rischio, e quindi ci si imbatte immediatamente nell’altro problema costituito dalla previsione dell’art. 32, comma 2, Cost., secondo cui “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Tuttavia, la norma costituzionale e le divisioni sulla sua interpretazione, rischiano di essere un falso, o comunque non il principale, problema, perché la disposizione in questione non trova applicazione se si adotta, come sembra più corretto, la prospettiva dell’onere e non dell’obbligo di vaccinarsi, gravante sul lavoratore addetto a mansioni a rischio – naturalmente ove il vaccino sia disponibile –, in quanto l’essere vaccinato, nella situazione di estrema gravità della pandemia da Covid-19, può assumere la rilevanza di un requisito sanitario essenziale per lo svolgimento in sicurezza di determinate prestazioni lavorative [4], e financo incidere sul giudizio medico di inidoneità alle mansioni [5]. Dal punto di vista del contratto, un requisito soggettivo essenziale per lo svolgimento della prestazione si configura infatti come un onere a carico di chi deve possederlo o acquisirlo, come può essere, ad esempio, il porto d’armi per la guardia giurata, una patente speciale per l’autotrasportatore, un titolo di studio per medici o infermieri, oppure la certificazione di un determinato stato di salute e di efficienza fisica, ad esempio, per lo sportivo professionista, oppure per il lavoratore che svolge mansioni particolarmente impegnative come, ad esempio, il sommozzatore o il pilota. L’interrogativo che si pone è se possa essere legittimamente richiesto dal datore di lavoro un onere di vaccinarsi senza che questo sia previsto da una norma di legge o da un atto amministrativo o dal contratto individuale all’atto dell’assunzione. É infatti ragionevole ritenere che il datore possa richiedere, come requisito per l’assunzione, un documento che attesti l’avvenuta vaccinazione: libero il candidato al­l’assunzione di non vaccinarsi o di non presentare tale attestato; libero il datore di non assumerlo, senza che possa prospettarsi al riguardo alcuna violazione [continua ..]

4. Le conseguenze della mancanza del requisito della vaccinazio­ne e la rilevanza sistematica del d.l. n. 44/2021

Prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 44/2021, era ipotizzabile che la mancanza di un tale requisito avrebbe potuto anche integrare gli estremi del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, ex art. 3, legge n. 604/1966 [14]. Come è noto, infatti, in tale fattispecie rientrano anche fatti della vita privata relativi alla persona del lavoratore, ma incidenti sull’organizzazione aziendale, allorquando vengono meno determinati requisiti indispensabili per l’esecuzione della prestazione e/o di sopravvenuta inidoneità alla mansione, che rendono in concreto incompatibile la prosecuzione del rapporto [15]. Ovviamente non sarebbe stato sufficiente per la giustificazione di un tale licenziamento, la generica causale “Covid”, in quanto il datore di lavoro avrebbe dovuto dimostrare, innanzitutto, che le mansioni del lavoratore fossero ad alto rischio contagio nei termini che si sono visti. Inoltre, proprio perché non si sarebbe trattato di recesso per “colpa”, il datore avrebbe dovuto fornire anche la prova dell’impossibi­lità del repechage, e cioè dell’insussistenza di altre mansioni libere dello stesso livello di inquadramento, o inferiori, a cui adibire utilmente il lavoratore “no vax”, che non avessero implicato il contatto con colleghi e con terzi, senza però dover mo­dificare l’organizzazione e senza alcun obbligo di formazione [16]. Il lavoratore non avrebbe potuto invece pretendere la conservazione di un tale rapporto di lavoro inutilizzabile, nell’attesa, o nella speranza, dell’avvento della c.d. “immunità di gregge”, in quanto la sopravvenuta inidoneità del lavoratore, in concreto incompatibile con la prosecuzione del rapporto, è anche quella di durata imprevedibile, con valutazione da effettuare ex ante [17]. Ma su questo punto non si può ignorare la rilevanza sistematica della previsione del d.l. n. 44/2021, della sospensione dalla prestazione e dalla retribuzione fino al 31 dicembre 2021, quale unica conseguenza del rifiuto della vaccinazione da parte del lavoratore (comma 9). È pur vero che tale sospensione, più che un effetto pregiudizievole del mancato assolvimento di un onere, sembra avere natura sanzionatoria, come parrebbe evincersi dal tenore letterale del comma 9 [continua ..]

5. Gli obblighi di protezione

Prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 44/2021, si era sostenuto che, per determinate tipologie di rapporti di lavoro, in cui il rischio di contagio è più elevato o la sua pericolosità per la salute è maggiore, come, ad esempio, per il personale delle strutture sanitarie [20], fosse configurabile anche un obbligo del lavoratore di sottoporsi al vaccino, pur in assenza di una specifica disposizione di legge che imponesse la vaccinazione anti-Covid per tali lavoratori. Infatti, sul piano del contratto ci troviamo nell’ambito dei cosiddetti obblighi accessori, qui di protezione, che fanno da cornice agli obblighi fondamentali di un rapporto a struttura complessa qual è quello di lavoro subordinato, che sono riconducibili alla teoria più generale del “contatto sociale”, elaborata per i rapporti in cui tra due sfere giuridiche un tale contatto si mostra particolarmente intenso, tanto da generare un quid plus di pericolo per entrambi i contraenti [21]. Tali obblighi accessori di protezione, anche se non previsti espressamente dal regolamento negoziale o dalla legge, sono desumibili dalle clausole generali di buona fede e correttezza. Alcuni di questi obblighi sono stati direttamente previsti dal legislatore, come nel caso dell’art. 2087 c.c., in capo al datore di lavoro, e dell’art. 2105 c.c., per il lavoratore, a cui si aggiunge, ora, per quest’ultimo, l’obbli­go previsto dall’art. 4, comma 1, d.l. n. 44/2021. Il particolare contenuto di questo obbligo, e cioè la sottoposizione al vaccino, impatta con la previsione dell’art. 32, comma 2, Cost., alla cui stregua occorre una disposizione di legge per far sorgere appunto un obbligo in tal senso, non essendo sufficiente invocare le clausole generali. L’art. 4, comma 1, d.l. n. 44/2021, anche su questo aspetto, ha dissipato i suddetti dubbi, quanto meno per i lavoratori compresi nel suo ambito di applicazione, sicché può essere qualificato a tutti gli effetti come quella disposizione di legge a cui fa riferimento l’art. 32, comma 2, per imporre un determinato trattamento sanitario. Ma, per gli altri rapporti di lavoro non inclusi nell’ambito di applicazione del decreto legge, continua a porsi il problema se l’art. 2087 c.c., o le specifiche norme previste dal decreto [continua ..]

6. Gli obblighi del datore di lavoro ex art. 2087 c.c.

A fronte dell’inadempimento da parte del lavoratore del suddetto obbligo, sorge, in capo al datore di lavoro, un correlativo obbligo di adottare tutte le misure per la tutela dell’integrità fisica del lavoratore in questione e degli altri dipendenti, come gli impone l’art. 2087 c.c. Il d.l. n. 44/2021 ha sostanzialmente predeterminato tali “misure”, imponendo al datore la sospensione dalla prestazione e dalla retribuzione del lavoratore in questione, ove non siano possibili mansioni alternative che non implichino contatti interpersonali o che non comportino, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio. Anche in relazione a questo aspetto si pone l’interrogativo se il datore di lavoro sia obbligato ad agire in tal senso anche nei confronti dei lavoratori ad alto rischio di contagio non rientranti nell’ambito di applicazione del decreto legge. La risposta dovrebbe essere in senso affermativo, in quanto la responsabilità finale della tutela della salute dei suoi dipendenti ricade su di lui. Infatti, la suddetta condotta del datore di lavoro acquisisce i connotati della doverosità, come adempimento dell’obbligo di sicurezza previsto dall’art. 2087 c.c. [22]. In queste ipotesi, la mancata iniziativa del datore di lavoro, determina o aggrava la sua responsabilità nei confronti dei soggetti danneggiati dal lavoratore che non si è voluto vaccinare (artt. 2087, 1228 e 2049 c.c.). L’imprenditore, infatti, è obbligato anche ad esigere che i singoli lavoratori osservino le norme di prevenzione e sicurezza (art. 4, lett. c), d.P.R. 27 aprile 1955, n. 547), ed è responsabile sia quando omette di adottare misure protettive, sia quando non accerti e vigili che le misure vengano effettivamente osservate dal lavoratore [23], come ribadito anche di recente dalla Cassazione, proprio in riferimento ad una infezione contratta da un sanitario di un Policlinico, laddove afferma che “la violazione del dovere del neminem laedere può consistere anche in un comportamento omissivo in relazione a una specifica situazione che esiga una determinata attività, a tutela del diritto altrui, per cui è da considerare responsabile il soggetto che ometta di intervenire” [24]. Come si sa, l’art. 2087 è una vera e propria norma di chiusura del sistema di prevenzione [continua ..]

NOTE