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La disciplina dei controlli a distanza nella fase di emergenza sanitaria tra digitalizzazione del lavoro e sistema di garanzie del lavoratore *

Marcello D’Aponte, Professore associato di Diritto del lavoro – Università degli Studi di Napoli Federico II

Il contributo esamina i rapporti tra i fenomeni, sempre più diffusi, di innovazione tecnologica e la nuova disciplina dei controlli a distanza introdotta dal d.lgs. n. 151/2015, letta al­la luce dei recenti provvedimenti emergenziali di contenimento da contagio Covid-19 e del­l’interpretazione giurisprudenziale, con particolare applicazione alle pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

PAROLE CHIAVE: Covid 19 - controlli a distanza - emergenza sanitaria - dignità - tutela dei lavoratori

The regulation of remote controls in the health emergency phase between the digitalisation of work and the system of worker guarantees

The contribution analyses the relationship between the increasingly widespread phenomena of technological innovation and the new discipline of remote controls after law n. 151/2015, in the light of the recent emergency measures of containment from Covid-19 contagion and of the jurisprudential interpretation, with particular application to the pronouncements of the European Court of Human Rights.

Sommario:

1. I controlli a distanza nel rapporto di lavoro: l’individuazione della fattispecie e le ragioni della regolamentazione, tra princi­pi di «coesione sociale» e innovazione tecnologica - 2. Controlli a distanza e misure di contenimento del contagio da Covid-19 - 3. I limiti all’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro nella disciplina legale. Dall’art. 4 della legge n. 300/1970 alla mutazione del sistema - 4. L’evoluzione dei sistemi di produzione e organizzazione del lavoro nell’impresa e il suo bilanciamento con la tutela della per­sonalità del lavoratore - 5. L’impatto della digitalizzazione nell’ambito del rapporto di lavoro e la varietà degli strumenti di controllo sull’attività del lavoratore - 6. Controllo tecnologico nell’impresa e tutela dei diritti umani nella giurisprudenza CEDU - 7. Le modifiche del d.lgs. n. 151/2015 all’art. 4 Stat. lav. e la nuo­va disciplina giuridica dei controlli a distanza del datore di lavoro - 8. L’evoluzione giurisprudenziale in materia di videosorveglianza e i limiti alle attività investigative sui comportamenti illeciti del lavoratore - 9. Le prospettive di riforma della disciplina dei controlli a distanza tra esigenze di accertamento dell’adempimento irregolare della prestazione e regime delle tutele avverso i controlli invasivi - NOTE


1. I controlli a distanza nel rapporto di lavoro: l’individuazione della fattispecie e le ragioni della regolamentazione, tra princi­pi di «coesione sociale» e innovazione tecnologica

Il tema della legittimità dei c.d. controlli a distanza nel rapporto di lavoro, identificati con le diverse forme che possono assumere le molteplici attività di monitoraggio e osservazione svolte nei confronti del lavoratore, in particolar modo tramite l’uti­lizzo di strumentazioni tecnologiche, che ne favoriscono l’esercizio, e del loro impiego nell’ambito del rapporto di lavoro, costituisce, fin dall’entrata in vigore dello Statuto dei lavoratori, uno degli aspetti più delicati e controversi della verifica dei limiti all’esercizio dei poteri datoriali nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato. Il ricorso sempre più diffuso alla digitalizzazione del lavoro e la devoluzione dei sistemi di organizzazione del lavoro in direzione di metodologie e meccanismi di produzione c.d. intelligente, ha dunque notevolmente amplificato, creando tuttavia un ampio e diffuso catalogo di nuovi nodi giuridici da sciogliere [1], un fenomeno già storicamente noto, ponendo in particolare il tema dei controlli e, tra questi, quello della legittimità del ricorso alla videosorveglianza, al centro delle riflessioni e del dibattito dottrinario e giurisprudenziale [2]. I processi di ristrutturazione organizzativa delle imprese e le repentine trasformazioni del lavoro connesse alla globalizzazione economica, hanno dunque accentuato la necessità di approfondire l’analisi in ordine alle conseguenze della digitalizzazione del lavoro [3]. Il giurista del lavoro è conseguentemente posto di fronte alla necessità di indagare il tema del contemperamento dei contrapposti interessi, allo scopo di verificare quali siano le opportunità e quali i rischi con particolare attenzione al sistema di garanzie riconosciuto ai lavoratori e alla tenuta del sistema, anche in termini di dignità del lavoro e di tutela dei principi di «coesione sociale» [4]. Ciò anche alla luce dell’evoluzione normativa a livello comunitario in ordine alla regolamentazione di diritti che, pur rientranti nel novero di quelli inviolabili del­l’uomo, sono tuttavia di più recente affermazione in ragione della dirompente influenza del diritto europeo in quello interno, come, ad esempio, avviene con riferimento al diritto alla tutela della riservatezza personale [5]. Nell’ampia fattispecie che racchiude i controlli [continua ..]

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2. Controlli a distanza e misure di contenimento del contagio da Covid-19

La c.d. “fase 2” dell’emergenza da contagio Covid-19 e il ricorso sempre più massiccio al lavoro a distanza, favorito dalle disposizioni introdotte dal legislatore, pone i lavoratori, le imprese e le organizzazioni sindacali di fronte a nuovi interrogativi. Le sfide organizzative a cui è chiamato il mondo del lavoro sono certamente diverse e ulteriori rispetto a quelle per le quali il sistema di regole nel corso del tempo elaborato dal legislatore è stato costruito, determinando il rischio che la disciplina introdotta dalla tumultuosa serie di provvedimenti che negli ultimi mesi vanno succedendosi di continuo si ponga in conflitto con principi giuridici essenziali, tra cui, ad esempio, quelli in materia di controlli a distanza e di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori [7]. Basti ad esempio pensare agli strumenti in grado di controllare il rispetto delle misure di distanziamento sociale imposte dai provvedimenti di contenimento del contagio e dal “Protocollo condiviso di regolazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro” siglato dalle Parti Sociali il 14 marzo 2020 e integrato il 24 aprile 2020, in attuazione di quanto previsto dall’art. 1, comma 1, n. 9 del d.P.C.M. 11 marzo 2020 che, in relazione alle attività professionali e alle attività produttive, raccomanda intese tra organizzazioni datoriali e sindacali e la cui adozione, sulla scorta di quanto previsto dall’art. 29 bis della legge 5 giugno 2020, n. 40 costituisce adempimento degli obblighi sanciti dal­l’art. 2087 c.c. [8]. Occorre dunque accertare se l’utilizzo degli strumenti idonei a rispondere alla duplice esigenza di garantire il “distanziamento” sociale e, al contempo, di ridurre le occasioni di contagio attraverso ogni attività di “tracciamento” epidemiologico del personale allo scopo di limitare la possibilità di propagazione del virus all’interno e all’esterno dei luoghi di lavoro, con notevoli implicazioni anche sulla salute della collettività, possa costituire fonte di violazione del diritto alla tutela della riservatezza dei lavoratori e una limitazione della loro libertà individuale, favorendo peraltro anche l’incremento del contenzioso con il datore di lavoro sia sotto il profilo della violazione di [continua ..]

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3. I limiti all’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro nella disciplina legale. Dall’art. 4 della legge n. 300/1970 alla mutazione del sistema

La questione dell’individuazione del giusto equilibrio tra autorità e soggezione nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato, ha da sempre caratterizzato una significativa ‘tensione concettuale’ tra i due aspetti del rapporto di lavoro, connotata dalla polarizzazione, a favore dell’una o dell’altra opzione in rapporto all’interesse da proteggere; ma anche in relazione al periodo storico e culturale di riferimento e, rispetto alla quale, il diritto del lavoro si è posto il problema di determinarne il confine, definendo le relative regole [10]. Seguendo questo ragionamento, il legislatore del 1970, si è preoccupato, di introdurre nello Statuto dei diritti dei lavoratori, un corpo di disposizioni (artt. 2, 3, 5, 6 e 8), di differente contenuto e, soprattutto, con la sua espressione più significativa, condensata nel testo originario dell’art. 4 Stat. lav., di predisporre misure di assoluto divieto all’installazione di apparecchiature tecnologiche, identificate come “impianti audiovisivi”, nell’accezione utilizzata dal legislatore dell’epoca, che avessero la finalità di consentire forme di controllo a distanza dei lavoratori. Tale disposizione è rimasta in vigore per lungo tempo, sebbene tuttavia nel corso degli anni ritenuta meritevole di revisione, in quanto inadeguata a cogliere e rappresentare le trasformazioni nell’organizzazione del lavoro e a adeguarsi agli aggiornamenti della realtà fattuale e, tuttavia, di fatto riconfermata nella sua attualità nel 2003, attraverso l’espresso richiamo operato ad essa dall’art. 114 del d.lgs. n. 196/2003, contenente misure di adeguamento dell’ordinamento nazionale al reg. (UE) n. 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati [11]. Occorre dunque, innanzitutto, tenere conto dell’esigenza del datore di lavoro di programmare nuove forme organizzative alla luce dell’evoluzione tecnologica per tenere il passo con i nuovi scenari resi attuali e stringenti dalla produzione c.d. “intelligente”, e di esercitare le proprie prerogative di direzione gerarchica e disciplinare con la finalità di verifica di comportamenti negligenti del lavoratore e, in [continua ..]

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4. L’evoluzione dei sistemi di produzione e organizzazione del lavoro nell’impresa e il suo bilanciamento con la tutela della per­sonalità del lavoratore

Alla luce delle osservazioni che precedono, in considerazione del diritto vigente, si tratta quindi di confrontare le ragioni dell’imprenditore di acquisire le informazioni funzionali a garantirgli il controllo dei diversi fattori della produzione, con l’auto­nomia individuale e il principio di dignità della persona umana, prestando tuttavia attenzione a verificare quando si versi in ipotesi di vero e proprio “controllo” e quando l’utilizzo di determinati dispositivi sia invece estraneo a tale finalità [20]. L’elemento di differenziazione, alla luce dell’evoluzione normativa di cui si darà conto, non può essere ancora rinvenuto nel mero utilizzo dei dispositivi tecnologici nell’ambito del rapporto di lavoro, ritenuto ormai necessario ed indispensabile all’efficace e competitivo funzionamento di un numero sempre più ampio ed esteso di realtà economiche, quanto piuttosto dalle circostanze in cui esso avviene e dalla finalità dell’acquisizione dei dati e delle informazioni di cui il datore di lavoro sia venuto in possesso. A ciò si aggiunga che, come d’altronde espressamente si rinviene anche dalle pronunce del Garante della Privacy, non può prescindersi che il solo fatto che il datore di lavoro sia venuto in possesso di talune informazioni e dati riservati può astrattamente costituire fonte di lesione di diritti e interessi protetti dall’ordinamento [21]. La giurisprudenza di legittimità, a tal proposito, ha infatti ad esempio confermato la legittimità del licenziamento per giusta causa di un dirigente resosi responsabile di aver fatto installare sul dispositivo in uso al dipendente di un sistema in grado di controllare i numeri chiamati, la data, l’ora e la durata delle conversazioni telefoniche effettuate, anche a prescindere dall’ascolto, dalla rilevanza e dall’utilizzo del loro contenuto, tale comportamento è stato ritenuto idoneo a configurare una violazione del diritto alla riservatezza delle comunicazioni, espressamente tutelato dall’art. 15 Cost [22]. È chiaro, tuttavia, che tali vicende sfuggono al normale esercizio dei poteri datoriali né, rappresentando una forma di ingiustificato abuso delle prerogative dell’im­prenditore che altera l’equilibrio della relazione, possono costituire esercizio [continua ..]

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5. L’impatto della digitalizzazione nell’ambito del rapporto di lavoro e la varietà degli strumenti di controllo sull’attività del lavoratore

La trasformazione sempre più marcata in senso digitale dell’organizzazione di impresa, prima ancora che con riferimento agli effetti sulla tutela della persona-la­voratore, è stata indagata in molteplici direzioni, ma è sul terreno delle conseguenze sul piano economico e sociologico che la maggior parte degli studi si è in un primo tempo concentrata. Successivamente, man mano che l’utilizzo delle strumentazioni tecnologiche nel rapporto di lavoro è andato diffondendosi e che la flessibilità tipologica del mercato del lavoro ha assunto connotati più marcati, coinvolgendo anche profili relativi agli aspetti organizzativi, l’attenzione si è poi anche orientata in direzione di un approfondimento sistematico sull’impatto della digitalizzazione nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato. In tal modo, si è accresciuto anche un maggiore interesse da parte dei giuristi del lavoro che, superata la fase di prima applicazione delle nuove norme dettate dallo Statuto dei lavoratori negli anni Settanta, hanno in seguito dovuto riprendere gli studi su un tema considerato in qualche modo pienamente facente parte del sistema di regole del rapporto di lavoro, allo scopo di indagare sulle conseguenze sul piano delle tutele. È quindi progressivamente emersa la necessità di operare una distinzione tra la legittimità delle misure difensive adottate, quali quelle finalizzate alla repressione dei comportamenti abnormi o comunque illeciti del lavoratore e quelli indispensabili a conseguire adeguati meccanismi di verifica dell’effettivo svolgimento della prestazione, escludendo tuttavia i primi dall’ambito della normativa protezionistica [24]. Difatti, l’originaria versione dell’art. 4 Stat. lav., chiaramente concepita in un’e­poca nella quale gli strumenti digitali a disposizione del datore di lavoro erano limitati, circoscritti e comunque prevalentemente noti, non potendo tenere conto della dirompente evoluzione tecnologica degli anni più recenti, si limitava a disporre un generale divieto di installazione di impianti ed apparecchiature tecnologiche, soffermandosi principalmente sulla preventiva individuazione degli strumenti astrattamente idonei a effettuare il controllo dell’attività dei lavoratori, prevedendo le relative regole [25]. Sotto tale profilo, con [continua ..]

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6. Controllo tecnologico nell’impresa e tutela dei diritti umani nella giurisprudenza CEDU

Le questioni giuridiche sottese alla verifica di legittimità del ricorso all’utilizzo di strumenti di controllo dell’attività del personale da parte del datore di lavoro sono dunque numerose e non sempre dalla giurisprudenza affrontate in modo uniforme, da un lato perché la relazione tra uso di strumentazioni elettroniche, potere di controllo del datore di lavoro ed acquisizione di informazioni nell’ambito del rapporto di lavoro, in particolar modo a fini disciplinari, assume rilievi sempre più significativi in una società nella quale l’impiego di apparecchiature tecnologicamente avanzate è sempre più frequente e diversificata, si pensi alle diverse forme che esse possono assumere; dall’altro in quanto l’evoluzione tecnologica implica la necessità di confrontarsi in misura sempre più ampia con il tema del bilanciamento del suo utilizzo e, in particolare, come si è detto, con la tutela del diritto alla riservatezza del lavoratore [27]. Di particolare interesse, a tal proposito, è però, e merita di essere approfondita, la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, anche perché in grado di evidenziare ulteriori problemi posti dall’uso delle tecnologie nel rapporto di lavoro, idonei a fornire anche una guida al legislatore nella predisposizione di un sistema di regole che tenga conto dei concreti problemi in campo. Con la decisione della Grand Chamber del 17 ottobre 2019, infatti, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo è tornata ad occuparsi, alcuni anni dopo la decisione Barbulescu c. Romania, riaffermando i principi in merito già precedentemente mutuati dalla decisione del caso Köpke c. Germania, della delicata questione della legittimità dei controlli a distanza e, in particolare, della verifica e dell’accertamento dei limiti all’utilizzo di strumenti di videosorveglianza sul personale nell’ambito dei rapporti di lavoro [28]. La decisione della Corte Europea contiene, in primo luogo, l’affermazione di rilevanti principi generali funzionali a determinare i criteri di ammissibilità dei controlli c.d. difensivi e consente inoltre di fissare importanti princìpi in ordine ai requisiti di ammissibilità del controllo a distanza. La pronuncia assume infatti particolare importanza in quanto consente di [continua ..]

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7. Le modifiche del d.lgs. n. 151/2015 all’art. 4 Stat. lav. e la nuo­va disciplina giuridica dei controlli a distanza del datore di lavoro

E tuttavia, rispetto a tale nucleo di valori, con riferimento alla disciplina italiana, non pochi problemi, invece, sorgono a seguito delle modifiche introdotte dal legislatore all’originario testo dell’art. 4 della legge 20 maggio 1970, n. 300 da parte del d.lgs. n. 151/2015, che costituisce uno dei provvedimenti attuativi del c.d. Jobs Act. Con riferimento tuttavia a quanto previsto dal testo modificato dell’art. 4, va osservato che il provvedimento ha infatti modificato l’originaria previsione, che conteneva l’assoluto divieto di installazione di impianti ed apparecchiature tecnologiche «per finalità di controllo a distanza sull’attività dei lavoratori». Tale norma, infatti, distingueva le attività di controllo del patrimonio aziendale e quelle di verifica del corretto adempimento della prestazione, rendendo tale confine molto più sottile di un tempo e confondendo, nell’ambito dei controlli a distanza, anche quelle attività connesse alla verifica del regolare adempimento della prestazione, che siano esercitate mediante strumentazioni elettroniche. La nuova disciplina, che si inserisce nel solco della riduzione dei meccanismi di tutela storicamente conosciuti all’esperienza giuridica italiana degli ultimi cinquan­t’anni, a favore di programmate misure compensative che, almeno nell’inten­zione del legislatore, avrebbero dovuto generare una maggiore flessibilità e dinamicità del mercato del lavoro in entrata e che tuttavia, secondo la dottrina, “appaiono allo stato al di là da venire e comunque tutti da dimostrare” [31], mancando, in buona parte, di tutti quegli aspetti necessari presenti invece negli ordinamenti di altri Paesi europei a cui ha pur dichiarato di ispirarsi, contiene una riscrittura della norma in più direzioni. Venendo al contenuto della riforma, infatti, il nuovo testo dell’art. 4 Stat. lav., prevede il riconoscimento della legittimità del controllo a distanza «per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale»; la previsione che il controllo avvenga mediante «gli strumenti per rendere la prestazione lavorativa e gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze», stabilendosi in tal modo il superamento della preventiva documentazione e [continua ..]

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8. L’evoluzione giurisprudenziale in materia di videosorveglianza e i limiti alle attività investigative sui comportamenti illeciti del lavoratore

Il ricorso ad agenzie investigative private che svolgano attività di monitoraggio consistente nella raccolta di informazioni sui comportamenti tenuti dal prestatore di lavoro che svolge la propria attività all’esterno ovvero ancora che, ad esem­pio, dichiari di essere ammalato e certifichi tale condizione di sospensione della prestazione ex art. 2110 c.c. al proprio datore di lavoro, di sempre più frequente utilizzo nell’ambito dell’attività lavorativa è oggetto di ampio dibattito in dottrina e in giurisprudenza allo scopo di accertare se possa legittimamente rientrare nel­l’ambito della previsione normativa ovvero si ponga al di fuori di essa e, come tale, si configuri illegittima per violazione della normativa sulla tutela della riservatezza del lavoratore [45]. Quanto al primo aspetto non può non rilevarsi, sia nella giurisprudenza di legittimità che in quella di merito, un sensibile mutamento di prospettiva. Secondo la Corte di legittimità, infatti, “per ricorrere alle indagini investigative il datore di lavoro deve avere il fondato sospetto” in ordine alle attività illecite del dipendente e, qualora ciò risulti accertato, “… il datore di lavoro è legittimato a procedere al licenziamento per giusta causa, posto che l’abuso perpetrato dal lavoratore fa venire meno il rapporto di fiducia che sta alla base dello stesso contratto di lavoro” [46]. Più di recente, la giurisprudenza di legittimità ha altresì affermato che “i controlli del datore di lavoro, anche effettuati a mezzo di agenzia investigativa, sono legittimi ove siano finalizzati a verificare comportamenti del lavoratore che possano configurare ipotesi penalmente rilevanti od integrare attività fraudolente, fonti di danno per il datore medesimo, non potendo, invece, avere ad oggetto l’adempi­mento/inadempimento della prestazione lavorativa, in ragione del divieto di cui agli artt. 2 e 3 St. Lav.” [47]. Il risultato di tale interpretazione è quella di un latente conflitto tra l’esigenza di protezione del patrimonio aziendale e quella di carattere “pubblicistico” che l’ordi­namento finisce con il riconoscere come prioritaria rispetto alla prima. Ciò, d’altronde, si verifica molto più frequentemente nei casi [continua ..]

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9. Le prospettive di riforma della disciplina dei controlli a distanza tra esigenze di accertamento dell’adempimento irregolare della prestazione e regime delle tutele avverso i controlli invasivi

I problemi in campo e le numerose incertezze evidenziate, rendono indispensabile un’ulteriore revisione della disciplina dei controlli a distanza, avulsa da condizionamenti ideologici, in grado di introdurre disposizioni che, nel solco della migliore tradizione giuslavoristica e delle misure di protezione dei lavoratori subordinato, siano tuttavia in grado di introdurre meccanismi di adeguato bilanciamento tra le opposte esigenze dei diversi attori sociali. Ciò che appare auspicabile è, da un lato, l’esclusione di qualsiasi possibilità che i diritti della personalità di rilievo costituzionale, individuati con chiarezza ed in ogni aspetto a tale scopo definiti, possano costituire oggetto di negoziazione e, quindi, siano sottratti alla disponibilità dell’autonomia collettiva e individuale, tenuto conto della sostanziale inutilizzabilità della norma con riferimento a tale aspetto [50]. Allo stesso modo, sembra opportuno escludere ogni possibilità in tal senso anche con riferimento al ruolo e ai compiti dell’autorità amministrativa, con la sottrazione di qualsiasi prerogativa in merito dell’Ispettorato Nazionale del lavoro, la cui attività, già faticosa nei campi di stretta competenza, risponde ad esigenze e finalità del tutto diverse, ma anche che vengano fissati con chiarezza gli ambiti, beninteso ristretti e limitati a situazioni eccezionali e debitamente proporzionate, entro i quali il datore di lavoro possa effettuare determinati controlli, senza che questi ultimi siano ricondotti all’arbitrio della propria potestà organizzativa. In tal guisa, tenendo comunque conto delle peculiarità delle esigenze dell’ambito lavoristico, andrebbero riprese, allo stesso tempo, le previsioni di illiceità del tratta­mento dei dati in qualsiasi forma e con qualsivoglia finalità, e riconosciuta la facoltà di esclusione del badge aziendale come strumento di illegittimo controllo a distanza, esaltandone la funzione originaria di strumento di controllo della presenza in servizio, sulla scorta di quanto già previsto in merito dalla normativa sul lavoro c.d. agile (legge 22 maggio 2017, n. 81), nonché quella dell’imprenditore di svolgere attività di videosorveglianza all’interno e all’esterno dei luoghi di lavoro allo scopo di reprimere fenomeni di abuso della [continua ..]

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NOTE

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