I fenomeni di frammentazione organizzativa dell’impresa, moltiplicati anche per effetto del­l’innovazione tecnologica e della globalizzazione, favoriscono il ricorso agli appalti e alla somministrazione. Fissare l’esatta linea di confine tra questi due istituti consente di individuare le tutele per i lavoratori coinvolti in tali processi. L’Autore, dopo aver rimarcato le differenze tra i due istituti, aderisce alla tesi molto diffusa della perdurante vigenza del divieto di interposizione. La dissociazione tra titolarità del rapporto di lavoro e utilizzazione delle prestazioni costituisce, quindi, l’eccezione nel nostro ordinamento e non può essere rimessa alla libera determinazione dei privati. La somministrazione di lavoro rappresenta, pertanto, una deroga alla regola generale sub art. 2094 c.c. e, al contempo, la sua disciplina ha la funzione di controbilanciare detta deroga prevedendo tutele certe ed effettive in favore dei lavoratori esposti a tale dissociazione.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La nozione di appalto ai sensi dell’art. 29, d.lgs. n. 276/2003 - 3. Gli indici presuntivi dell’appalto e la distinzione con la somministrazione - 3.1. Il potere organizzativo e direttivo - 3.2. I beni materiali e immateriali (il know how) - 4. La valutazione unitaria degli indici e l’elemento soggettivo - 5. Il perdurante divieto di interposizione e la tipicità assorbente della somministrazione - NOTE

1. Premessa

I mutamenti organizzativi dell’impresa [1], condizionati inevitabilmente dai fenomeni socio-economici in atto [2], sottopongono le regole e gli istituti giuridici lavoristici, in tema di esternalizzazione dei processi produttivi, a continue e costanti tensioni applicative, con inevitabili ricadute sulle tutele dei lavoratori. Le ragioni sottese alla disarticolazione del processo produttivo, lette sotto la lente delle garanzie costituzionali del lavoratore-persona [3], perseguono nelle manifestazioni patologiche i seguenti obiettivi: a) aggirare i vincoli giuridici sopportati dal decentrante (ad esempio, in relazione alle soglie occupazionali); b) ridurre i costi del lavoro (conseguenti all’applicazione del Ccnl che vincola il decentrante); c) trasferire il rischio dell’impossibilità della prestazione a latere datoris et praestatoris; d) il decentramento fisiologico tende ad acquisire specializzazioni assenti in azienda [4]. Nell’ampia gamma di strumenti giuridici che le aziende utilizzano per esternalizzare interi processi produttivi o singole fasi lavorative ricorrente è il ricorso all’appalto e alla somministrazione [5]. Ricercare perciò la sottile linea di confine tra questi due istituti serve ad individuare il punto di equilibrio tra i valori dell’economia e del profitto (art. 41 Cost., art. 16 Carta Nizza; libertà economiche e tutela della concorrenza previste nel TFUE) e quelli della tutela del lavoro (artt. 3, 4, 35 ss. Cost. e diritti sociali enunciati nel TFUE e nella Carta di Nizza) [6]. Le disposizioni di riferimento sono da un lato l’art. 29, d.lgs. n. 276/2003 che disciplina l’appalto, dall’altro l’art. 30, d.lgs. n. 81/2015 in tema di somministrazione di lavoro. L’analisi incrociata di queste due norme pone una serie di interrogativi: siamo difronte ad una nuova nozione di appalto ovvero il legislatore ha normato principi già espressi dalla giurisprudenza? L’art. 29 conferma semplicemente la vigenza del divieto di interposizione, senza apportare alcun elemento di distinguo con la somministrazione? In definitiva l’attuale assetto legislativo prevede una tripartizione tra fornitura autorizzata, fornitura non autorizzata (ossia interposizione illecita) e appalto di servizi? Infine, qualificare correttamente l’operazione commerciale consente realmente di individuare un [continua ..]

2. La nozione di appalto ai sensi dell’art. 29, d.lgs. n. 276/2003

La sottile linea di demarcazione tra appalto e somministrazione è stata oggetto di lunga e serrata riflessione [11]. Lo strumento negoziale dell’appalto, sotto il profilo giuslavoristico, è stato visto sempre con sospetto, soprattutto, per le deviazioni patologiche ricorrenti nella pratica, implicanti un’utilizzazione indiretta della manodopera con il concreto rischio di un abbassamento delle tutele del lavoratore coinvolto [12]. In passato, prima dell’introduzione dell’art. 29, d.lgs. n. 276/2003, la legge 23 ottobre 1960, n. 1369 sanciva, all’art. 1, comma 1, il divieto di stipulare contratti di appalto per la mera fornitura di manodopera. Il legislatore dell’epoca, al comma 3, introdusse anche una presunzione assoluta di illegittimità, per cui doveva in ogni caso essere «considerato appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto o subappalto, anche per esecuzione di opere e servizi, ove l’appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante, quand’anche per il loro uso venga corrisposto un compenso al­l’appaltante». In quest’ultimo caso, quindi, l’utilizzo delle attrezzature e dei mezzi di produzione del committente era considerato quale indice rilevatore della sussistenza di una fattispecie vietata di intermediazione [13]. La dottrina maggioritaria [14] sosteneva, al riguardo, che la disposizione descriveva «una situazione tipica di difetto di imprenditorialità», quale elemento qualificante la fattispecie interpositoria. In tale contesto l’applicazione letterale della presunzione del comma 3 dell’art. 3 legge n. 1369/60 aveva comportato la qualificazione come appalti di mere prestazioni di lavoro anche di appalti leciti di servizi, poiché, la rarefazione dei mezzi organizzativi, non assumeva un rilievo empirico in quegli appalti caratterizzati dalla sola organizzazione di conoscenze e competenze [15]. Un’altra autorevole ricostruzione [16] faceva, invece, leva per la qualificazione dell’interposizione illecita sul chi fosse, tra committente e appaltatore, ad esercitare il potere direttivo e, dunque, su chi fosse il soggetto a cui i lavoratori fossero realmente subordinati. L’interpretazione si basava sul principio «già interno alla fattispecie di cui al­l’art. 2094 c.c. [continua ..]

3. Gli indici presuntivi dell’appalto e la distinzione con la somministrazione

La somministrazione, secondo la definizione contenuta nell’art. 30, d.lgs. n. 81/2015 [32], è il contratto mediante il quale un soggetto «mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore». Il contratto deve essere stipulato con un’agenzia di somministrazione autorizzata ai sensi del d.lgs. n. 276/2003 (Capo I, rimasto in vigore pur dopo la riscrittura contenuta nel d.lgs. n. 81/2015) e soggiace ad una serie di limiti formali e sostanziali enunciati negli artt. 31 ss., d.lgs. n. 81/2015. La sanzione per la violazione di tali limiti è l’instaurazione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore (art. 38, d.lgs. n. 81/2015). Negli appalti, allo stesso modo, la violazione dei presupposti contenuti nell’art. 2, d.lgs. n. 276/2003 comporta la sanzione dell’imputazione del rapporto subordinato al «soggetto che ne ha utilizzato la prestazione» (comma 3 bis della norma). In entrambi i casi, dal punto di vista del contratto di lavoro, si assiste ad una dissociazione tra la titolarità del rapporto e la sua effettiva utilizzazione; mentre dal lato del contratto commerciale, l’appalto è caratterizzato da una obbligazione di risultato, la somministrazione segue invece lo schema dell’obbligazione di mezzi (v. infra). Nell’art. 29, d.lgs. n. 276/2003 il legislatore ha statuito che «il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’o­pera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa». La norma, pertanto, pone una comparazione tra due contratti, quello dell’appalto e quello della somministrazione, che hanno un riflesso diretto sul contratto di lavoro individuale. Al fine di comprendere tale riflesso, è necessario partire dagli indici sintomatici di un appalto [continua ..]

3.1. Il potere organizzativo e direttivo

L’art. 29, d.lgs. n. 276/2003, richiamando l’art. 1655 c.c., parla di «organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore», rinviando pertanto ad un criterio incentrato sulla mancanza da parte del presunto appaltatore di una autonoma organizzazione funzionale e gestionale [37]. Ciò che sembra essenziale, per la sussistenza di un vero e proprio contratto di appalto, quindi, è che i lavori appaltati siano effettivamente svolti da un’azienda che abbia concretamente la forma e la sostanza di un’impresa, sia con riguardo al profilo tecnico, sia sotto l’aspetto strettamente economico ed organizzativo [38]. Il legislatore vuole pertanto contrastare il fenomeno della creazione di società fittizie che hanno il precipuo scopo di consentire fraudolentemente l’abbattimento dei costi del personale delle aziende committenti. La vera partita, tuttavia, si deve giocare sul «fattore organizzazione», non singolarmente considerato, ma analizzato alla luce del più ampio criterio dell’esercizio dell’effettivo potere organizzativo e direttivo dell’appaltatore sui propri dipendenti. Un utile punto di osservazione è costituito dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione [39]: valore decisivo per individuare uno pseudo appalto è quindi l’elemento dell’organizzazione che, nei casi di prevalenza del fattore lavoro rispetto ai beni strumentali, dovrà discendere dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’esecuzione del contratto commerciale, «in relazione alle esigenze dell’opera o del sevizio dedotti in contratto» [40]. Nei fatti, le prestazioni di lavoro sono eseguite, normalmente, nei locali aziendali del committente (la legge n. 1369/1960 parlava di appalto svolto «all’interno dell’azienda»), sotto la direzione e il coordinamento dello stesso, creando un’in­terferenza e una commistione tra i lavoratori del committente e quelli dell’appal­tatore. In un appalto non genuino, difatti, i lavoratori dell’appaltatore sono in concreto «utilizzati» dal solo committente, con conseguente svuotamento del «potere di organizzazione e direzione» del primo [41]. La giurisprudenza, in tal senso, ha ribadito che la mera «assunzione, [continua ..]

3.2. I beni materiali e immateriali (il know how)

La «non rilevanza della materialità» dell’appalto è stata nel tempo ritenuto un elemento di liberalizzazione del contratto di appalto, soprattutto, all’indomani del varo del d.lgs. n. 276/2003. Nelle concrete modalità di svolgimento di un appalto non genuino, si possono, tuttavia, rinvenire comportamenti antielusivi incentrati soprattutto sull’utilizzo dei mezzi necessari alla realizzazione del risultato produttivo oggetto del contratto di appalto. In sostanza, riemerge la necessità di valorizzare il potere organizzativo dell’ap­paltatore in riferimento ai mezzi (anche immateriali) impiegati nell’appalto. Infatti, organizzare i mezzi aziendali significa che gli stessi saranno utilizzati dai lavoratori per conseguire il risultato sperato (il contratto di appalto, infatti, segue lo schema dell’obbligazione di risultato). Il criterio, che perderebbe rilevanza nei c.d. «appalti smaterializzati», riacquista valore nella misura in cui l’appaltatore organizza il «know how» dei lavoratori, orientato al conseguimento dell’oggetto del contratto [61], ovvero del risultato. In questo risiede la differenza sostanziale tra potere organizzativo e potere direttivo nei confronti dei prestatori di lavoro senza che si possa creare una scomoda interferenza tra i criteri, bensì, una sinergia tra gli stessi finalizzata ad una approfondita indagine sulla genuinità dell’appalto [62]. Nel previgente sistema, il legislatore del 1960 stabilì che l’impiego di capitali, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante comportava una presunzione assoluta di appalto illecito di manodopera [63]. Tale previsione, si basava sul presupposto che l’appaltante che possedeva tutti i mezzi necessari alla realizzazione dell’opera o del servizio, si rivolgeva unicamente ad altra impresa per appaltare mere prestazioni di manodopera. La lettura rigida dell’art. 1, comma 3, della legge n. 1369/1960 è stata mitigata dalla giurisprudenza di legittimità che, in chiave innovativa, affermava la genuinità dell’appalto che richiedeva, per le modalità di esecuzione, un’organizzazione dei mezzi solo «immateriale» [64]. Nello specifico, le sentenze [65] evidenziano che non è sufficiente a determinare l’interposizione illecita di [continua ..]

4. La valutazione unitaria degli indici e l’elemento soggettivo

In tema di valutazione dei suddetti indici presuntivi, come sopra argomentato, l’appalto si deve caratterizzare per un «quid pluris» che non può coincidere con la mera direzione dei lavoratori, poiché, in molti casi, la stessa è vanificata dai poteri di direzione e conformazione esercitati dall’impresa committente, soprattutto quando l’oggetto dell’appalto sia fortemente integrato nell’impresa appaltante [75]. Perciò, non è sufficiente evidenziare il solo potere direttivo dell’appaltatore nei confronti dei lavoratori dell’appaltante, ma sarà necessario, in un’ottica fisiologica, che l’appaltatore diriga e organizzi le specifiche professionalità dei propri dipendenti al fine della realizzazione dell’oggetto dell’appalto, estraneo e complementare all’atti­vità dell’appaltante, assumendo altresì in proprio il rischio giuridico-economico derivante dal contratto commerciale. La verifica, perciò, dovrà privilegiare un approccio di valutazione unitaria e com­plessiva della rilevanza degli indici presuntivi, al fine di individuare la concreta differenziazione tra appalto di servizi e somministrazione di personale. I vari studi, invece, hanno affrontato la rilevanza degli indici presuntivi in maniera atomistica, privilegiando, quindi, alternativamente il rischio d’impresa [76], l’organizzazione [77] o il potere direttivo [78]. La linea interpretativa seguita risente, tuttavia, della difficoltà concreta di ricercare un quadro probatorio solido ed efficace per configurare un appalto illecito [79]. Nella valutazione complessiva degli indici presuntivi sarà altresì necessario considerare l’elemento finalistico facente capo alle parti coinvolte nell’operazione com­merciale. La volontà di porre in essere un appalto privo dei requisiti minimi previsti dalla norma assurge, pertanto, a elemento qualificatorio della fattispecie, quale precisa intenzionalità delle parti, interposto e interponente, di conseguire un ingiusto vantag­gio economico, slegato dal fine ultimo di realizzare l’opera o il servizio dedotto in contratto, attraverso la compromissione delle tutele lavoristiche dei lavoratori impiegati nell’appalto. L’importanza di indagare sulla [continua ..]

5. Il perdurante divieto di interposizione e la tipicità assorbente della somministrazione

L’analisi comparativa delle disposizioni sin qui svolta consente di affermare l’autonomia dell’appalto ex art. 1655 c.c., integrato dall’art. 29, d.lgs. n. 276/2003, e della somministrazione di manodopera, ai sensi dell’art. 30, d.lgs. n. 81/2015. Pertanto, la distinzione tra il contratto di appalto e la somministrazione di lavoro contenuta nell’art. 29, d.lgs. n. 276/2003 ha la finalità di ridisegnare l’area di legittimità dell’utilizzo del lavoro subordinato altrui. In definitiva, la norma conferma la vigenza del divieto di interposizione di lavoro, ieri posto dalla legge n. 1369/1960 abrogata dal d.lgs. n. 276/2003; dunque, continua a perdurare nel nostro ordinamento un principio generale di divieto di utilizzare indirettamente le prestazioni lavorative, salvo le ipotesi (eccezionali) legislativamente previste e disciplinate della somministrazione, della codatorialità e del distacco anche intra-rete. Volendo, quindi, anticipare gli esiti della presente indagine, si può affermare che il legislatore ha previsto che il contratto di somministrazione (unitamente alla codatorialità e al distacco) rappresenta una fattispecie tipica di utilizzazione indiretta del lavoro subordinato, rientrando così nel perimetro dell’art. 2094 c.c.; al di fuori di essa residua ancora oggi un’area di illiceità delle pattuizioni che consentono di utilizzare lavoro subordinato attraverso un soggetto interposto. L’affermazione è confermata anche dal rinvio contenuto nel comma 1 dell’art. 29, d.lgs. n. 276/2003, per cui la distinzione tra appalto e somministrazione assume rilievo per l’applicazione della disciplina della somministrazione descritta nel titolo III del decreto (oggi residuando solo per gli aspetti procedurali ed autorizzatori, mentre per la parte sostanziale il rinvio è chiaramente al Capo IV del d.lgs. n. 81/2015). Le ragioni sottese alla perduranza del divieto di interposizione sono, da un lato, la progressiva dilatazione dell’area di legittimità dei modelli interpositori, dall’altro versante, l’estesa possibilità di utilizzo del contratto di somministrazione, slegato dai requisiti causali. L’abrogazione della legge n. 1369/1960, unitamente alle ragioni dell’evoluzione della frammentazione organizzativa, non hanno pertanto intaccato il mantenimento del vecchio assetto: [continua ..]

NOTE