Sommario:

1. La libertà di scelta del contratto collettivo - 2. I limiti alla libertà di scegliere un contratto collettivo “non pertinente” - 3. Segue: rinvii legali alla contrattazione collettiva e “diritti fondamentali” - 4. I limiti alla libertà di scegliere tra più contratti collettivi pertinenti - 5. Il criterio selettivo della maggiore rappresentatività in termini comparativi dei soggetti stipulanti - 6. Il ricorso a tale criterio ai fini della determinazione degli standard minimi di tutela - 7. La legittimità costituzionale - 8. I problemi interpretativi: la riduttiva lettura “continuista” - 9. Segue: unanimità, maggioranza e oggetto della comparazione - 10. Gli indici utili per l’operazione di comparazione: gli ostacoli sulla strada della misurazione - 11. Segue: la necessità di adattare gli indici elaborati per valutare la “maggiore” rappresentatività - 12. Segue: la rilevanza prioritaria della diffusione applicativa del c.c.n.l. e della contrattazione in sede decentrata - 13. Difficoltà applicative e casi critici - 14. Segue: il conflitto tra categorie contrattuali parzialmente coin­cidenti - 15. Considerazioni conclusive - NOTE

1. La libertà di scelta del contratto collettivo

La libertà di scelta del contratto collettivo, principio indiscusso nell’ambito dei rapporti di lavoro di natura privata [1], è un corollario che deriva, da un lato, dalla garanzia di libertà sindacale (oltreché dal principio di autonomia negoziale), e, dall’al­tro lato, dalla mancata attuazione della seconda parte dell’art. 39 Cost., nella parte in cui prevede la possibilità di stipulare contratti collettivi aventi efficacia erga omnes. Dalla libertà sancita dal comma 1 dell’art. 39, infatti, deriva la garanzia del pluralismo sindacale, che a sua volta implica la libertà di costituire distinte organizzazioni di rappresentanza dei lavoratori e dei datori di lavoro, le quali sono legittimate a perseguire strategie di azione diverse e a individuare in modo diverso anche l’interesse collettivo da perseguire [2]. Deriva, altresì, in capo ai singoli datori di lavoro, sia la libertà positiva di aderire ad una o ad altra organizzazione, rimanendo in tal caso vincolati al contratto collettivo stipulato da quella cui si aderisce, sia, secondo la dottrina prevalente, la libertà negativa di non aderire ad alcuna organizzazione, restando il datore di lavoro libero, in questo ultimo caso, sia di non applicare alcun contratto collettivo, sia di applicare un qualsiasi contratto collettivo scelto in base al generale potere di autonomia negoziale, non essendo applicabile l’art. 2070 c.c. che era stato dettato in materia di contratti collettivi corporativi.

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2. I limiti alla libertà di scegliere un contratto collettivo “non pertinente”

Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 2665/1997, muovendo dai principi esposti, hanno affermato una importante precisazione. Prendendo in considerazione l’eventualità che, in tal modo, al rapporto di lavoro possa essere applicato, per scelta del datore di lavoro [3], un contratto collettivo “del tutto innaturale rispetto alle oggettive caratteristiche dell’impresa”, le Sezioni Unite hanno evidenziato che tale eventualità “non comporta la lesione di diritti fondamentali del lavoratore”. Più precisamente, nel caso esaminato, le Sezioni Unite han­no inteso affermare che l’applicazione del contratto “innaturale” non può comportare la violazione del precetto inderogabile dell’art. 36 Cost., che sancisce il diritto del lavoratore ad una retribuzione proporzionata alla quantità ed alla qualità della prestazione lavorativa, e comunque sufficiente [4]. È questo, quindi, un primo limite alla libertà di scelta del contratto collettivo, perché la scelta del datore di lavoro di applicare un contratto collettivo contenente tariffe retributive pattuite in relazione ad una tipologia di attività diversa da quella esercitata preclude la possibilità di attribuire alle tariffe del contratto “innaturale” quella sorta di presunzione di conformità all’art. 36 che, di norma, è riconosciuta alle retribuzioni sindacali [5]. Con la conseguenza che, al fine di valutare l’adeguatez­za della retribuzione corrisposta al lavoratore in base al contratto “innaturale”, il giudice può fare riferimento al contratto collettivo corrispondente all’attività effettivamente svolta [6], tenendo conto anche delle clausole che, pur non riguardando la retribuzione in senso stretto, siano “indirettamente necessarie” per assicurare detto “adeguamento”. Da questo punto di vista, il limite alla libertà del datore di lavoro è lo stesso che, sin dagli anni ’50, la giurisprudenza ha ritenuto operante nel caso di datore di lavoro che corrisponda al lavoratore una retribuzione pattuita (o imposta) individualmente, senza fare riferimento ad alcuna tariffa sindacale [7].

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3. Segue: rinvii legali alla contrattazione collettiva e “diritti fondamentali”

In realtà, il principio affermato delle Sezioni Unite, anche se direttamente riferito soltanto all’applicazione dell’art. 36 Cost., ha una rilevanza più ampia nella ricostruzione sistematica dei limiti ordinamentali alla libertà di scelta del datore di lavoro. I “diritti fondamentali” che non possono essere incisi negativamente dalla scelta del datore di lavoro, infatti, non sono soltanto quelli che riguardano la retribuzione adeguata ex art. 36 Cost. È noto che, storicamente e ancora oggi, la tecnica di tutela del lavoro più utilizzata dal legislatore è quella di dettare norme generali che presuppongono, mediante un rinvio dinamico o mobile, di essere specificate, integrate o anche derogate dai contratti collettivi [8], tanto che, molto spesso, quelle norme risulterebbero sostanzialmente prive di concreto contenuto senza l’intervento specificativo o integrativo della contrattazione collettiva [9]. Ebbene, tutte le volte in cui la legge demanda alla contrattazione la concreta fissazione delle condizioni di tutela, al giudice deve essere riconosciuto, a mio avviso, il potere di valutare se le condizioni previste da un contratto collettivo applicato dal datore di lavoro in modo “innaturale” (ossia non corrispondente all’attività svolta) siano idonee a specificare ed integrare la norma oggetto di rinvio legale. Ciò perché sembra ragionevole affermare che, nelle ipotesi di rinvio alla contrattazione collettiva, l’intenzione del legislatore sia quella di differenziare le condizioni minime di tutela non in base a scelte discrezionali del datore di lavoro, bensì in base alle diverse condizioni del settore in cui opera, e tenendo conto della specifica esperienza e competenza riconosciute alle organizzazioni sindacali che operano in ciascun settore. Anche in questa ipotesi, quindi, ove le norme di legge rinvianti abbiano ad oggetto diritti “fondamentali”, è da ritenersi ammissibile, ed anzi doveroso, il controllo giudiziale sulla legittimità dell’atto o del patto individuale che abbia determinato il contenuto del diritto previsto dalla legge facendo riferimento ad un contratto collettivo applicato “innaturalmente”.

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4. I limiti alla libertà di scegliere tra più contratti collettivi pertinenti

Stante il pluralismo che di fatto si è concretamente realizzato nel nostro sistema di relazioni sindacali, può accadere, ed accade oggi sempre più frequentemente, che la scelta del datore di lavoro avvenga nell’ambito di una pluralità di contratti collettivi che, per brevità, possiamo definire “naturali” (per usare la terminologia delle Sezioni Unite), o meglio ancora “pertinenti”, nel senso che ciascuno di essi ricomprende nel proprio campo di applicazione l’attività svolta da quel datore di lavoro [10]. In questa ipotesi, la scelta del datore di lavoro può essere non solo un mero atto di esercizio di autonomia privata, in quanto, come già detto, può essere anche la conseguenza dell’esercizio del diritto costituzionale di libertà sindacale positiva, laddove derivi dall’adesione del datore stesso all’un sindacato invece che all’altro, tra tutti quelli che hanno stipulato i diversi contratti collettivi “pertinenti”. In ogni caso, anche laddove la scelta del datore non sia collegata all’adesione sindacale, resta il fatto che il contratto collettivo scelto, quando è pertinente (nel senso sopra precisato), risulta applicato conformemente alla volontà delle parti sindacali stipulanti, e quindi è di per sé idoneo ad integrare i rinvii legali alla disciplina sindacale, tanto quanto lo sono gli altri contratti collettivi pertinenti. Del resto, proprio il principio di libertà sindacale, combinato con la mancata attuazione della seconda parte dell’art. 39 Cost., non consente di individuare una gerarchia, o una prevalenza, tra contratti collettivi quando questi siano stipulati da organizzazioni sindacali libere e “genuine” [11]. Tuttavia, anche nel caso di scelta operata dal datore di lavoro nell’ambito di più contratti collettivi pertinenti, può entrare in gioco, ed assumere rilievo, il limite del necessario rispetto dei diritti fondamentali affermato dalle Sezioni Unite. Ed infatti, quando si tratta di “diritti fondamentali”, si pone il problema di verificare, caso per caso, se sia concettualmente e praticamente ammissibile riconoscere la coesistenza di due diverse misure di standard minimo del diritto, a seconda del contratto collettivo applicato. Tant’è vero che la [continua ..]

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5. Il criterio selettivo della maggiore rappresentatività in termini comparativi dei soggetti stipulanti

Come accennato, la diffusione della presenza di organizzazioni sindacali, operanti anche in conflitto tra loro e non tutte in possesso di effettiva rappresentatività, ha indotto il legislatore ad adottare, prima in casi limitati e poi sempre più spesso, un correttivo alla tecnica di devoluzione di funzioni alla contrattazione collettiva, introducendo un criterio selettivo volto ad individuare il contratto collettivo abilitato a svolgere la funzione che di volta in volta gli è attribuita dalla legge [14]. Com’è noto, il primo criterio selettivo cui il legislatore ha fatto ricorso è quello della “maggiore rappresentatività” dell’organizzazione sindacale [15], che è stato impiegato in molteplici contesti ed a diversi fini, e, tra questi, anche allo specifico sco­po di selezionare i sindacati ai quali è stata riconosciuta la facoltà di stipulare accordi diretti a derogare, “flessibilizzare” o sostituire la disciplina di legge (cfr., ad esempio, art. 4, comma 11, legge n. 223/1991). Nel tempo, però, il criterio della maggiore rappresentatività ha mostrato una insufficiente capacità selettiva [16], poiché, in base all’interpretazione che si è andata consolidando, “maggiormente” rappresentativo è stato considerato non solo il sindacato “più” rappresentativo, bensì, estensivamente, ogni sindacato la cui rappresentatività possa essere ritenuta “grande” o “effettiva”, sulla scorta degli indici rivelatori a tal fine individuati dalla stessa giurisprudenza [17]. Allo stesso tempo, il crescente attivismo negoziale da parte di sindacati autonomi e la proliferazione di nuove sigle sindacali, anche dal lato delle imprese, hanno determinato la moltiplicazione inarrestabile dei contratti collettivi [18], rendendo “patologicamente normale” (per usare un ossimoro) il fenomeno del dumping negoziale [19] e la coesistenza di più contratti collettivi per lo stesso settore [20]. Questa situazione ha portato all’elaborazione da parte del legislatore di un nuovo e più rigoroso criterio, individuato nella maggiore rappresentatività in termini “comparativi” [21], che sembra oramai essersi affermato nella più recente evoluzione [continua ..]

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6. Il ricorso a tale criterio ai fini della determinazione degli standard minimi di tutela

Un terreno privilegiato per l’utilizzo del nuovo criterio è rappresentato, per quanto qui rileva, dalle disposizioni con le quali il legislatore intende demandare alla contrattazione collettiva la fissazione di standard minimi di trattamento per i lavoratori. Basti pensare all’impiego che ne è stato fatto per individuare le tutele applicabili a categorie specifiche, ma sempre più numerose, di lavoratori, quali i soci di cooperativa lavoro (art. 7, comma 4, decreto legge n. 248/2007) [25], i collaboratori “organizzati”, gli apprendisti, i c.d. riders (cfr. rispettivamente, art. 2, comma 2, art. 42, comma 5, e art. 47 quater, comma 2, d.lgs. n. 81/2015), i lavoratori distaccati nel­l’ambito di una prestazione di servizi transnazionali (artt. 4 e 5, d.lgs. n. 136/2016), i lavoratori degli enti del “terzo settore” (art. 16, comma 1, d.lgs. n. 117/2017) e quelli delle “imprese sociali” (art. 13, comma 1, d.lgs. n. 112/2017). Ma, a ben vedere, la nuova tecnica di rinvio legale ha trovato espressione anche in ambiti più ampi e con effetti di portata generale, tali da incidere sull’intero “mondo” dei rapporti di lavoro di natura privata. Mi riferisco, anzitutto, alla disciplina dei contratti pubblici, in base alla quale “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente” (cfr. art. 30, comma 4, d.lgs. n. 50/2016) [26]. Di portata ancora più ampia, è la disposizione che subordina il riconoscimento di tutti “i benefìci normativi e contributivi previsti dalla normativa in materia di lavoro e legislazione sociale” non solo “al possesso, da parte dei datori di lavoro, del documento unico di regolarità contributiva”, ma anche al “rispetto degli accordi e contratti collettivi nazionali nonché di quelli regionali, territoriali [continua ..]

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7. La legittimità costituzionale

Dubbi sono stati sollevati in ordine alla legittimità costituzionale di tale linea di tendenza dell’ordinamento, che a taluni è parsa elusiva dei principi dettati dall’art. 39 Cost., anche alla luce della giurisprudenza costituzionale che si formò con riguardo alla legge n. 741/1959 e alla legge di proroga n. 1027/1960. Ma è noto che la Corte costituzionale, se è stata ferma nel negare la legittimità di un sistema di attribuzione dell’efficacia erga omnes ai contratti collettivi diversi da quello prefigurato dall’art. 39 Cost. (Corte cost. n. 70/1963), si è mostrata successivamente pronta a difendere altre tecniche nel tempo adottate dal legislatore per promuovere il rispetto dei trattamenti economici e normativi previsti dalla contrattazione collettiva. In particolare, si può ricordare che, con riguardo alla disciplina relativa alla fiscalizzazione degli oneri sociali (cfr. art. 2, comma 2, legge n. 573/1977), la Corte costituzionale ne ha affermato la legittimità, ritenendo che l’applicazione delle condizioni economiche e normative non inferiori a quelle previste dal contratto collettivo non costituisca un obbligo, bensì soltanto un «onere», nel senso che il datore di lavoro che si rifiuti di applicare quelle condizioni non compie un inadempimento contrattuale nei confronti del lavoratore, né, tantomeno, un illecito di altra natura, ma perde soltanto la possibilità di fruire dell’agevolazione costituita dalla fiscalizzazione (cfr. Corte cost. 16 luglio 1987, n. 270) [29]. Con riguardo alla disposizione dell’art. 36 della legge n. 300/1970, il giudice costituzionale ha, addirittura, ritenuto che dovesse essere esteso il suo campo di applicazione all’ipotesi della concessione di pubblico esercizio, in quanto «lo scopo della norma» è quello «di tutela del lavoro subordinato in situazioni nelle quali lo Stato è in grado di influire direttamente o indirettamente» (cfr. Corte cost. 19 giugno 1998, n. 226). Da ultimo, con il precedente più interessante ai fini del nostro esame, la sentenza n. 51/2015 ha ritenuto legittimo l’art. 7, comma 4, decreto legge n. 48/2015, affermando che tale disposizione, “lungi dall’assegnare ai predetti contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, [continua ..]

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8. I problemi interpretativi: la riduttiva lettura “continuista”

Posta la compatibilità costituzionale della linea di politica legislativa di cui trattasi, vanno, però, ora evidenziati i diversi problemi interpretativi e applicativi, alcuni di ardua soluzione, che ad essa sono collegati. Il primo profilo da esaminare riguarda l’ammissibilità di una “lettura” del criterio della rappresentatività “comparativa” in senso “continuista” rispetto al criterio della rappresentatività “maggiore” (intesa come “grande” o “effettiva”) adottato in precedenza dalla legislazione. Lettura (consapevolmente o inconsapevolmente) influenzata proprio dalle difficoltà (che verranno tra breve esaminate) che sono implicate dall’operazione di comparazione della diversa rappresentatività dei sindacati [32], e in particolare dalla mancanza di un sistema legale di misurazione del seguito rappresentativo di ciascun sindacato (in termini di iscritti e/o di votanti nelle consultazioni elettorali riferite agli organismi di base in azienda). Seguendo questa lettura “continuista”, quindi, sarebbe ammissibile che, nello stesso ambito di riferimento, vi siano più contratti collettivi stipulati da organizzazioni comparativamente più rappresentative, tutti idonei a integrare lo standard minimo legale di trattamento economico e normativo [33]. Una tale impostazione, tuttavia, non è condivisibile, perché, se è vero che sono incontestabili le difficoltà e le incertezze legate alla concreta applicazione del criterio della maggiore rappresentatività in termini comparativi [34], non v’è dubbio, però, che almeno nei casi in cui quel criterio è utilizzato per individuare lo standard minimo di trattamento dovuto ai lavoratori, uno e uno soltanto, è il contratto collettivo che integra il rinvio legale [35], cosicché non è consentito all’interprete eludere la volontà del legislatore e la obiettiva novità del criterio in questione [36]. E, del resto, come già detto, tale criterio è stato introdotto proprio per rispondere alla inadeguatezza del criterio della maggiore rappresentatività, precedentemente utilizzato, quan­do si tratta di scegliere, in presenza di una pluralità di contratti collettivi [continua ..]

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9. Segue: unanimità, maggioranza e oggetto della comparazione

Ugualmente superabili sono, a mio avviso, i dubbi posti da chi ritiene di poter attribuire un qualche significato differenziale alle disposizioni di legge della cui interpretazione qui si tratta, a seconda che esse facciano riferimento ai contratti stipulati “da” organizzazioni comparativamente più rappresentative o “dalle” organizzazioni comparativamente più rappresentative. Infatti, dal punto di vista logico-grammaticale, l’uso della preposizione articolata, in luogo, della preposizione semplice, non produce alcun significato distintivo (essendo un elemento neutro ai fini interpretativi), e in particolare non consente di ricavare alcuno spunto per dedurre che, nel primo caso (diversamente del secondo), il contratto debba essere firmato da tutte le organizzazioni comparativamente più rappresentative [37]. Una simile deduzione, peraltro, non è sostenibile anche per un’ulteriore ragione. Ed infatti, il legislatore non indica mai un “numerus clausus” volto a delimitare la cerchia dei sindacati comparativamente più rappresentativi legittimati a stipulare i contratti collettivi di cui trattasi. Pertanto, in mancanza di una tale preventiva delimitazione, qualsiasi organizzazione sindacale potrebbe sostenere di essere comparativamente più rappresentativa rispetto ad altre organizzazioni meno rappresentative, cosicché il numero dei soggetti legittimati risulterebbe ampliabile in modo indefinito restando esclusa una sola organizzazione sindacale, ossia quella meno rappresentative di tutte le altre. Dalle considerazioni ora svolte, deriva che, per integrare il precetto della norma di legge rinviante, non è certamente necessario che il contratto collettivo sia stipulato da tutte le organizzazioni comparativamente più rappresentative. Né è sostenibile che i rinvii legali presuppongano, a priori, che tali siano le associazioni di categoria delle tre Confederazioni storiche. Un tale presupposto, infatti, seppure risponde alla situazione di fatto esistente in molti settori, non è sempre vero, e comunque non può ritenersi che esso sia stato recepito e “cristallizzato” dalle norme di legge rinvianti, le quali, per non essere sospettate di irragionevolezza (e di realizzare una ingiustificata disparità di trattamento tra sindacati), devono essere necessariamente intese nel senso che esse [continua ..]

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10. Gli indici utili per l’operazione di comparazione: gli ostacoli sulla strada della misurazione

A questo punto, però, si arriva a dover esaminare il problema più spinoso, che attiene all’individuazione degli elementi utili a stabilire quale, tra due o più contratti collettivi pertinenti, sia quello stipulato dalle organizzazioni sindacali più rappresentative. Al riguardo, se venissero completati tutti gli adempimenti necessari per rendere operativo il procedimento di misurazione previsto dal citato Testo unico sulla rappresentanza del 2014 (ed il medesimo procedimento venisse adottato in tutti i settori produttivi), i dati emergenti dalla sua applicazione sarebbero certamente idonei a supportare il giudice anche ai fini della valutazione della maggiore rappresentatività in termini comparativi. Ma, com’è noto, ancora diversi ostacoli devono essere superati perché il sistema delineato dalle parti sociali possa essere operativo, in particolare per ciò che riguarda la misurazione della rappresentatività delle organizzazioni datoriali [39] e la definizione dei perimetri contrattuali (la “categoria”). È evidente, infatti, che il funzionamento del sistema prefigurato dalle parti sociali presuppone necessariamente la preventiva determinazione delle “categorie” nell’ambito delle quali va effettuata la misurazione dei “consensi” raccolti (in termini di iscrizione e di voti). Senonché tale opera di determinazione si rivela ardua per le parti sociali, poiché emergono divergenze di vedute e contrapposizioni di interessi tra le singole organizzazioni, il cui “peso” dipende (almeno in parte) proprio dal modo in cui le categorie e i loro perimetri sono fissati. E quand’anche un accordo potesse essere raggiunto, esso avreb­be, come ogni contratto collettivo, un’efficacia limitata alle parti stipulanti. Peraltro, proprio a ragione di ciò, si è fatta strada nelle principali organizzazioni sindacali l’idea di “accettare” un intervento da parte del legislatore [40]. Senonché, anche per quest’ultimo, l’operazione si è rivelata irta di ostacoli, in quanto resta l’e­sigenza di fare i conti con il principio di libertà sindacale, che, come detto, implica la libertà delle organizzazioni sindacali di scegliere, e anche di modificare nel tempo, il campo in cui svolgere la propria attività di [continua ..]

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11. Segue: la necessità di adattare gli indici elaborati per valutare la “maggiore” rappresentatività

In questa situazione, l’unica possibilità offerta dall’ordinamento è quella di utilizzare, ai fini del giudizio di comparazione, gli indici che, nel passato, la legge e gli interpreti avevano individuato per valutare la “maggiore” rappresentatività sindacale [42], tenendo conto, però, che tali indici devono essere necessariamente adattati in relazione alle specifiche indicazioni fornite dalle singole norme rinvianti ed alla più rigida finalità selettiva che esse perseguono. Pertanto, va anzitutto precisato che, ove la norma rinviante non faccia riferimento alla struttura confederale dell’organizzazione (che non è più richiesta nemmeno ai fini previsti dall’art. 19 della legge n. 300/1970), non può assumere rilievo né la diffusione della presenza nelle diverse categorie merceologiche o professionali, né il numero di contratti collettivi nazionali stipulati in settori diversi [43], posto che anche un sindacato monocategoriale può, almeno in astratto, essere o divenire più rappresentativo nella unica categoria rappresentata. Di conseguenza, ai fini di cui trattasi, gli indici che in concreto possono assumere rilevanza sono quelli idonei a comprovare il grado di rappresentatività del sindacato nell’ambito della specifica categoria alla quale si riferisce il giudizio di comparazione. Indici che sono, oltre al numero degli iscritti (fermi restando i problemi che allo stato ne limitano la rilevazione), quelli che riguardano: la capillarità dell’orga­nizzazione (dalla quale si desume, da un lato, la reale forza organizzativa, e, dall’altro, la concreta capacità di rispondere alle esigenze e agli interessi dei lavoratori rap­presentati); l’assistenza prestata nelle controversie individuali e collettive; la partecipazione alla stipulazione di contratti collettivi (riguardanti, come detto, la specifica categoria).

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12. Segue: la rilevanza prioritaria della diffusione applicativa del c.c.n.l. e della contrattazione in sede decentrata

Particolare rilievo dovrebbe essere attribuito, a mio avviso, a quest’ultimo elemento, tenendo a mente due precisazioni. In primo luogo, al fine di valutare la forza e la capacità rappresentative del sindacato, sino a quando non si potrà fare affidamento sul dato del numero degli iscritti, appare di importanza prioritaria tenere conto non del dato formale della sottoscrizione di un qualsiasi contratto collettivo di lavoro (auto)qualificato come “nazionale” o “di categoria”, bensì del dato sostanziale relativo all’effettiva diffusione applicativa del c.c.n.l. stipulato [44], posto che il numero delle imprese e dei lavoratori che lo hanno recepito come fonte di regolamentazione dei loro rapporti è sicuro indice di forza e capacità rappresentativa [45]. A tal fine, una funzione fondamentale può essere svolta dalla recentissima disposizione contenuta nell’art. 16 quater del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 (“Mi­sure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”), introdotto dalla legge di conversione dell’11 settembre 2020, n. 120, che assegna al CNEL il compito di attribuire un codice unico per tutti i contratti collettivi nazionali di lavoro, mediante il quale dovrebbe essere consentito “abbinare a ciascun contratto reperibile nel­l’archivio del CNEL il numero di lavoratori dipendenti ai quali è applicato” [46]. In secondo luogo, nel valutare la partecipazione alla contrattazione collettiva, as­sume rilievo anche il numero di accordi sindacali stipulati a livello territoriale ed aziendale, essendo anch’esso utile al fine di rilevare il grado effettivo della diffusione organizzativa del sindacato, e della sua capacità di rappresentare i lavoratori della categoria anche nelle sedi negoziali più prossime ai loro luoghi di lavoro. Ciò, a maggior ragione, ove si consideri che i c.c.n.l., anche quelli stipulati da sindacati autonomi, demandano solitamente la regolazione di diversi istituti fondamentali proprio alle sedi contrattuali decentrate, onde la mancanza di attività negoziale in queste ultime sedi compromette la effettività della disciplina dettata dal c.c.n.l. (sino a mettere in dubbio la sua reale applicazione da parte delle imprese e dei lavoratori cui dichiara di rivolgersi).

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13. Difficoltà applicative e casi critici

Peraltro, se in questo modo si risolve la questio iuris relativa all’individuazione di quali siano gli indici utilizzabili, resta difficile ed incerta la soluzione della quaestio facti relativa alla loro applicazione nelle fattispecie concrete, sia perché anche i dati disponibili sugli elementi rivelatori del grado di rappresentatività diversi dal numero degli iscritti non sempre sono affidabili [47], sia perché non è predeterminato il “peso” che a ciascuno di essi deve essere attribuito ai fini del giudizio comparativo complessivo. Allo stato, ciò che si può registrare, come dato di fatto, è solo un orientamento molto pragmatico da parte della giurisprudenza, la quale, solitamente, dà per scontato che, nel confronto con altri, il c.c.n.l. sottoscritto unitamente da parte delle organizzazioni di categoria aderenti a Cgil Cisl e Uil sia il contratto stipulato delle organizzazioni comparativamente più rappresentative [48], in qualche caso ponendo a carico del datore di lavoro che abbia fatto riferimento ad un diverso contratto collettivo l’onere di provare il contrario [49]. In effetti, pur non mancando pronunzie di diverso avviso relative a particolari settori [50], è da ritenere che, quando si tratta di operare una comparazione tra un c.c.n.l. stipulato unitariamente dai sindacati di categoria delle tre confederazioni sindacali da sempre considerate maggiori (da un lato) e il c.c.n.l. stipulato da un sindacato autonomo (dall’altro), possa considerarsi fatto notorio, ex art. 115 c.p.c., la maggiore rappresentatività in termini comparativi dell’insieme dei sindacati che hanno sottoscritto il primo. Il ricorso al fatto notorio, però, non pare utilizzabile almeno in due ipotesi particolarmente critiche per l’accertamento giudiziale. La prima ipotesi è rappresentata dai casi, pur non frequenti, in cui i sindacati di categoria aderenti a Cgil, Cisl e Uil non riescano ad operare unitariamente e diano vita a diversi contratti collettivi [51], rendendo a mio avviso impraticabile ricorrere a quella che è una sorta di presunzione relativa di maggiore rappresentatività comparativa a favore di una delle due coalizioni stipulanti. Allo stesso modo, ed è la seconda ipotesi, il fatto notorio non può soccorrere nei casi in cui la medesima [continua ..]

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14. Segue: il conflitto tra categorie contrattuali parzialmente coin­cidenti

Questa seconda ipotesi, che si verifica più spesso di quanto si possa pensare, è “figlia” di diversi fattori concomitanti. Oltre ai fattori già più volte richiamati (mancanza di una predeterminazione legale dei “perimetri” delle categorie e proliferazio­ne del numero dei contratti collettivi nazionali di lavoro), va segnalata sia la competizione che si può innescare anche tra diversi sindacati di categoria appartenenti alla stessa confederazione [54], sia la caratteristica di molti c.c.n.l. di definire il proprio campo di applicazione in modo estensivo e non sempre preciso (ricorrendo alla tecnica di completare l’elenco delle attività ricomprese nel proprio ambito con formule ampie e non sufficientemente determinate, quali “attività connesse” o “altri servizi complementari e accessori”). In conseguenza di ciò, anche tra due (o più) contratti collettivi stipulati dai sindacati, ciascuno, più rappresentativo nella propria categoria si possono verificare, e di fatto si verificano, conflitti di competenza [55] quando le diverse categorie presentino aree di parziale coincidenza (come accade, ad esempio, nel caso dei c.c.n.l. della piccola industria e dell’artigianato, e, con riguardo ad alcune attività di servizi, nel caso dei c.c.n.l. dell’industria e del terziario) o quando uno dei contratti collettivi individua una nuova categoria contrattuale più ristretta e specifica di quelle già esistenti (come è accaduto, ad esempio, quando un’organizzazione di imprese è “fuo­riuscita” dalla Confederazione stipulante il c.c.n.l. del terziario e, nel 2018, ha poi dato vita al primo c.c.n.l. della distribuzione moderna organizzata). Nelle situazioni descritte, si manifesta il profilo di massima complessità sul piano applicativo, perché, in caso di controversia, il giudice è chiamato ad effettuare l’operazione di comparazione tra due realtà disomogenee, dovendo mettere a confronto la rappresentatività di organizzazioni che operano in categorie coincidenti solo in parte (e, di conseguenza, almeno parzialmente diverse). Allo stato della legislazione vigente, comunque, non sembra possibile affermare in modo assiomatico che debba prevalere il c.c.n.l. relativo alla categoria più ampia, in quanto in [continua ..]

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15. Considerazioni conclusive

L’indagine svolta consente, a mio avviso, di affermare che i molteplici problemi interpretativi legati all’utilizzo del criterio della rappresentatività comparativa, ai fini della definizione degli standard minimi del trattamento spettante ai lavoratori, possano essere considerati ragionevolmente risolvibili, nel rispetto di una complessiva coerenza sistematica delle singole soluzioni individuate. Al tempo stesso, però, si deve constatare, e se ne è dato più volte atto, che è nella fase applicativa che tale criterio presta il fianco a oggettive difficoltà (ed alle conseguenti incertezze), a causa della perdurante mancanza di un dato certo relativo al numero dei soggetti (imprese e lavoratori) rappresentati, e, ancor più a monte, a causa della mancanza dei “perimetri” delle categorie nell’ambito delle quali la rappresentatività deve essere misurata. Analogamente, si deve rilevare come l’utilizzo del criterio in questione possa produrre anche un effetto non voluto, ossia quello di indurre condotte discutibili da parte di organizzazioni sindacali minori, volte a creare (più o meno fittiziamente) nuove categorie contrattuali (trasversali rispetto a quelle già esistenti, oppure più specifiche e di minore estensione), nell’ambito delle quali tentare di affermare la loro leadership (con ulteriore proliferazione del già abnorme numero di c.c.n.l esistenti). Tuttavia, è necessario nuovamente sottolineare che l’unico rimedio possibile per superare le difficoltà applicative e i rischi di comportamenti opportunistici segnalati, sarebbe rappresentato da un intervento del legislatore con il quale vengano predeterminate in modo rigido e autoritativo quali sono le categorie contrattuali e i loro perimetri. Ma tale rimedio potrebbe avere conseguenze peggiori dei problemi che dovrebbe risolvere, in termini di “ingessamento” del sistema di contrattazione collettiva e di “compressione” della libertà sindacale [56]. A ciò va aggiunto un ulteriore avvertimento, affinché non sia riposto un eccesso di “aspettative” nell’intervento del legislatore. Una delle motivazioni dei sostenitori di tale intervento, invero, è quella di superare la perdita di “autorità” in materia retributiva da parte della contrattazione [continua ..]

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NOTE

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