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L'assenza di certezze in tema di prescrizione dei crediti retributivi

Raffaele Fabozzi, Ricercatore di Diritto del lavoro – Università Luiss "Guido Carli" di Roma.

L’articolo affronta la tematica della prescrizione dei crediti retributivi alla luce delle recenti riforme normative ed orientamenti giurisprudenziali, segnalando la necessità di nuovo intervento legislativo in materia.

Lack of certainty of remuneration credits' prescription

The article discusses the topic of remuneration credits’prescription in the light of recent regulatory reforms and judgements, highlighting the need for a new legislative intervention on the matter.

Keywords: Prescription – remuneration credits – effect.

Sommario:

1. Premessa - 2. Gli interventi della Corte Costituzionale e della giurisprudenza - 3. Il ridimensionamento della c.d. tutela reale - 4. Le posizioni di dottrina e giurisprudenza - 5. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

Le recenti pronunce giurisprudenziali [1] in tema di prescrizione dei crediti retributivi richiamano alla memoria le parole di autorevole dottrina, che individuava nell’istituto «uno dei capitoli di un nuovo diritto, in parte costruito, ma in parte da costruire» [2].

Ed invero, il mutato (e variegato) regime sanzionatorio in caso di licenziamento illegittimo – modificato, dapprima, dalla legge n. 92/2012 (c.d. legge Fornero) [3] e, ulteriormente, dal d.lgs. n. 23/2015 (attuativo del c.d. Jobs Act) [4] – ha fatto riemergere quei profili di incertezza che l’istituto sembrava aver definitivamente superato, grazie ad un chiaro assetto normativo che aveva favorito il consolidarsi di univoci orientamenti giurisprudenziali.

Com’è noto, salvo alcune ipotesi residuali (rientranti nella tutela di diritto comune), fino a pochi anni fa la disciplina sanzionatoria in tema di licenziamenti era caratterizzata dal binomio stabilità obbligatoria/stabilità reale (rispettivamente, ex art. 8 della legge n. 604/1966 e art. 18 della legge n. 300/1970), essendo quest’ulti­ma essenzialmente limitata alla aziende di medio/grandi dimensioni (oltre 15 dipendenti nella singola unità produttiva o in più unità produttive nell’ambito dello stesso comune, ovvero oltre 60 dipendenti nell’intero complesso aziendale).

La c.d. riforma Fornero prima, ed in maniera ancora più accentuata il d.lgs. n. 23/2015 poi, hanno posto termine alla automatica correlazione tra illegittimità del licenziamento (nelle aziende aventi i requisiti dimensionali previsti dall’art. 18 della legge n. 300/1970) e reintegrazione nel posto di lavoro (c.d. stabilità reale), avendo previsto diverse ipotesi di tutela meramente indennitaria (e, dunque, non necessariamente ripristinatoria del rapporto) anche laddove il datore di lavoro soddisfi i requisiti dimensionali di cui, appunto, al predetto art. 18.

Tali modifiche legislative, oltre che sotto il profilo della permanenza del rapporto lavorativo, sono subito apparse destinate a produrre effetti anche in relazione ad istituti la cui regolamentazione è stata nel tempo ritenuta, da dottrina e giurisprudenza, strettamente dipendente dal requisito della stabilità (o meno) del rapporto di lavoro.

Nello specifico, la nostra materia è stata costantemente caratterizzata da una stretta correlazione tra la disciplina del licenziamento ed il regime di decorso della prescrizione dei crediti retributivi, che ha condotto all’affermarsi di regole del tutto peculiari per il rapporto di lavoro [5]; regole che avevano trovato una appagante (ed apparentemente definitiva) soluzione dopo la previsione della c.d. stabilità reale di cui all’art. 18 della legge n. 300/1970.

Tuttavia, allorquando al tradizionale schema dicotomico tutela obbligatoria/tute­la reale si è sostituito un articolato apparato sanzionatorio, con la previsione di molteplici variabili interpretative e applicative, sono inevitabilmente sorti dubbi sulla persistente attualità dei consolidati arresti dottrinari e giurisprudenziali.


2. Gli interventi della Corte Costituzionale e della giurisprudenza

Com’è noto, la tematica della prescrizione ha acquisito particolare significatività a partire dalla metà degli anni ’60, allorquando la Corte Costituzionale dichiarò l’il­legittimità degli artt. 2948, n. 4, 2955, n. 2, e 2956, n. 1, c.c. «limitatamente alla parte in cui consentono che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra durante il rapporto» [6].

Il ragionamento della Consulta era fondato sulla ritenuta equivalenza tra rinunzia e inerzia del lavoratore [7], funzionale a tutelare la parte debole del rapporto che, in virtù di quel metus che tante volte verrà richiamato (rispetto alla libera recedibilità dal rapporto), sarebbe indotto a non esercitare i propri diritti, rinunciando di fatto agli stessi.

La Corte, pur escludendo che il diritto di credito alle prestazioni salariali periodicamente dovute sia imprescrittibile e indisponibile, affermò che questo non è rinunciabile dal lavoratore, allo stesso modo del diritto al riposo settimanale e alle ferie (espressamente richiamati dall’art. 36 Cost.), e che il decorso della prescrizione in costanza di rapporto (che non sia «dotato di quella resistenza che caratterizza invece il rapporto di impiego pubblico il timore del recesso, cioè del licenziamento spinge o può spingere il lavoratore sulla via della rinuncia ad una parte dei propri diritti») produrrebbe lo stesso effetto abdicativo di una rinuncia espressa [8]. Un percorso argomentativo, dunque, che prescinde dal concetto di “retribuzione sufficiente” per spiegare l’irrinunciabilità del diritto, riguardando la lettura della Corte qualsiasi credito, sebbene non riferito alla liberazione dal bisogno del lavoratore e della sua famiglia [9].

L’intervento della Consulta determinò una differenziazione tra la disciplina (della prescrizione) per il lavoro pubblico e per quello privato, riferendosi la pronuncia di incostituzionalità solo al secondo in quanto «non dotato di quella resistenza che caratterizza invece il rapporto d’impiego pubblico».

Dunque, l’elemento di fondo della pronuncia era rappresentato dalla situazione psicologica del lavoratore privato, il quale, in un sistema caratterizzato dalla libera recedibilità, poteva essere indotto a non esercitare i propri diritti per timore di veder risolto il rapporto.

Ed infatti, anche con la pronuncia n. 143/1969, la Corte ribadì il diverso presupposto rispetto all’impiego pubblico, connotato da una disciplina che esclude «che il timore del licenziamento possa indurre l’impiegato a rinunciare ai propri diritti» [10].

L’entrata in vigore della legge n. 604/1966 ed, ancor di più, della legge n. 300/1970 modificò in parte i termini della questione, dal momento che il requisito della “resistenza” cui aveva fatto cenno la Corte Costituzionale non era più rinvenibile solo nei rapporti di pubblico impiego, ma anche in quelli sottoposti al regime della c.d. tutela reale.

Pertanto, negli anni che seguirono, la Consulta dovette intervenire diverse volte in materia dando atto che le sopravvenute innovazioni legislative avevano parzialmente modificato il fondamento giuridico su cui si fondava la pronuncia del 1966, essendo ormai riferibili anche ad alcuni rapporti di impiego privato la “resistenza” ed i rimedi giurisdizionali in grado di assicurare la ricostituzione del rapporto in caso di illegittima risoluzione e, dunque, di elidere il limite psicologico all’esercizio dei propri diritti [11].

Nell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale un passaggio chiave rappresentò la pronuncia n. 174/1972, con la quale la Consulta – parzialmente modificandole o, se si preferisce, affinandole – statuì che le conclusioni della decisione del 1966 non trovavano applicazione, oltre che per i rapporti di pubblico impiego, «in tutti i casi di sussistenza di garanzie che si possano ritenere equivalenti a quelle disposte per i rapporti medesimi» e, dunque, che la prescrizione dovesse decorrere durante il rapporto di lavoro nel caso di lavoratori che non fossero sottoposti al metus in ragione delle rinnovate certezze che caratterizzavano il rapporto di lavoro a seguito dell’entrata in vigore dello Statuto del lavoratori.

In tale occasione, tuttavia, il Giudice delle leggi precisò che «una vera stabilità non si assicura se all’annullamento dell’avvenuto licenziamento non si faccia seguire la completa reintegrazione nella posizione giuridica preesistente fatta illegittimamente cessare» [12].

In definitiva, l’arresto della giurisprudenza costituzionale (certamente attuale fino alla riforma del 2012) è che mentre nel pubblico impiego la prescrizione dei crediti di lavoro decorre in costanza di rapporto [13] (ed anche in caso di rapporti temporanei [14]), nei rapporti privatistici ciò è possibile solo laddove il lavoratore non abbia il timore di subire la risoluzione del rapporto stesso (vale a dire, per le ipotesi in cui opera il regime di stabilità reale) [15].

L’approdo della Corte è stato unanimemente condiviso dalla dottrina, pur essendo in verità criticato quanto al percorso interpretativo seguito, segnalandosi come «mediante un’ardita assimilazione della prescrizione ad una rinuncia implicita, sono state dichiarate incostituzionali non, come sarebbe stato più logico, le norme sulla decorrenza della prescrizione o sulle cause di sospensione della stessa, bensì le disposizioni sulla prescrizione estintiva (art. 2948, n. 4, c.c.) e presuntiva (artt. 2955, n. 2, 2956, n. 1, c.c.), nella parte in cui consentono che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra durante il rapporto di lavoro» [16].

Alla Corte di Cassazione (oltre che alla giurisprudenza di merito) è poi spettato il compito di dare concreta attuazione all’indirizzo sistemico del Giudice delle leggi [17], adeguando gli anzidetti principi a situazioni del tutto peculiari, caratterizzate da diversificate condizioni di metus del lavoratore, indipendentemente dalla disciplina astrattamente applicabile: è il caso, ad esempio, della successione di contratti di natura temporanea [18], delle prestazioni di fatto [19], dei rapporti di natura autonoma riconosciuti come subordinati [20], della sussistenza fluttuante del requisito occupazionale, dell’alternarsi di momenti in cui il rapporto di lavoro è retto da tutela reale (con conseguente decorso della prescrizione) a momenti in cui tale tutela non sussiste [21].

È evidente, peraltro, che la disciplina delineata ha sempre riguardato, per implicita limitazione della Corte Costituzionale, solo i crediti aventi natura retributiva, in quanto elevati a diritti di rango costituzionale (art. 36 Cost.).

Pertanto, il differito termine per la decorrenza della prescrizione opererebbe solo con riferimento agli emolumenti corrisposti in ragione dello svolgimento dell’attivi­tà lavorativa o, comunque, aventi origine e titolo nel contratto di lavoro. Al contrario, resterebbero escluse tutte le erogazioni aventi autonomo titolo [22].

Così, in tema di risarcimento del danno (per violazione dell’art. 2087 c.c.) la Corte di Cassazione ha costantemente affermato che la prescrizione decorre dal momento in cui quest’ultimo si è verificato (indipendentemente dall’applicabilità, al rapporto di lavoro, della tutela reale o obbligatoria contro i licenziamenti), non avendo tale diritto natura retributiva e, dunque, essendo soggetto alla disciplina ordinaria della prescrizione (sia quanto a durata che decorrenza) [23].

Resta il dubbio (ancora maggiore, come si dirà in seguito, per effetto delle modifiche legislative successive al 2012), tuttavia, se le stesse motivazioni che avevano indotto la Consulta a ritenere differito il termine di decorrenza della prescrizione nei rapporti non assistiti dal requisito della “resistenza” non siano rinvenibili anche con riferimento a diritti che non hanno natura retributiva.

La disciplina della prescrizione, infatti, sembra scontare un “vizio” originario.

Quando, nel 1966, il Giudice delle leggi si trovò ad affrontare la questione, alla sua attenzione era stata sottoposta la legittimità costituzionale (con riferimento agli artt. 3, 4 e 36 Cost.) degli artt. 2948, 2955 e 2956 c.c., i quali, com’è noto, attengono non al momento iniziale di decorrenza della prescrizione (art. 2935 c.c.) ovvero alle ipotesi della sua sospensione (art. 2941 c.c.), ma alla durata della stessa.

Così, la pronuncia della Corte riguardò solo un profilo (crediti aventi natura retributiva) di una tematica più ampia (prescrizione dei crediti derivanti dal rapporto di lavoro) e venne ad incidere su alcune disposizioni codicistiche (invece che sugli artt. 2935 e 2941 c.c.) che non attenevano alla decorrenza della prescrizione.

Dunque, il quesito sottoposto alla Corte – con riferimento sia alle norme ritenute illegittime che alle disposizioni costituzionali – è finito probabilmente per condizionare tutta la successiva evoluzione dell’istituto, dalla quale sono rimasti esclusi i crediti non aventi natura retributiva.

Richiamando l’ordinanza di rimessione il solo art. 36 Cost., la questione (anziché essere posta a tratto generale) fu sostanzialmente circoscritta ai crediti retributivi. In sintesi, la Consulta ritenne che il metus avrebbe impedito al lavoratore di esercitare il proprio diritto alla retribuzione, realizzando proprio quell’effetto abdicativo «che l’art. 36 ha inteso precludere vietando qualunque tipo di rinuncia» [24].

La tematica, tuttavia, non può essere circoscritta al caso trattato dalla Corte Costituzionale. Essa investe inevitabilmente anche tutta una serie di diritti aventi natura non retributiva, alcuni dei quali con rilevanza costituzionale (ad esempio, diritto alla salute).

La diversa natura del diritto vantato (retributiva o meno) non dovrebbe far venir meno quel metus che, secondo la Corte, non consentirebbe al lavoratore di esercitare i propri diritti nel corso del rapporto (temendo la risoluzione dello stesso).

Così, in presenza dello stesso presupposto di fondo (metus del lavoratore), un differente trattamento normativo (relativo alla prescrizione) potrebbe essere giustificabile solo in ragione di una diversa situazione, vale a dire nell’ipotesi di diritti non tutelati costituzionalmente (e, in una certa misura, di minore rilevanza).

In altri termini, il principio sancito dal Giudice delle leggi dovrebbe trovare applicazione ogniqualvolta sia rinvenibile il pericolo di una soggezione psicologica (per assenza di tutela reale) che impedisca l’esercizio di un diritto costituzionalmente garantito.

Così ad esempio, con riferimento al risarcimento del danno alla salute (diritto indisponibile previsto dall’art. 32 Cost.), appare ingiustificata una tutela – in termini di decorso della prescrizione – inferiore rispetto ad un credito retributivo (magari di limitato importo).

La sensazione è che, nella materia, permangano ingiustificate differenziazioni, rese ancora più evidenti dall’evoluzione normativa.


3. Il ridimensionamento della c.d. tutela reale

L’assetto interpretativo sopra richiamato ha cominciato ad evidenziare incertezze con l’entrata in vigore della legge n. 92/2012 e, ancor di più, del d.lgs. n. 23/2015, che hanno messo in discussione i principi su cui si erano fondate le precedenti pronunce giurisprudenziali.

Il comune denominatore dei due provvedimenti legislativi risiede nella frammentazione dell’apparato sanzionatorio dei licenziamenti, con innegabile ridimensionamento della c.d. tutela reale.

Com’è noto, infatti, nella “nuova” gradazione delle sanzioni prevista dall’art. 18, legge n. 300/1970, la reintegrazione nel posto di lavoro è limitata ai casi di licenziamento discriminatorio (al quale è assimilato quello ritorsivo [25]), di licenziamento nullo per previsione legislativa (ad esempio, per causa di matrimonio o in violazione delle disposizioni a tutela della genitorialità) o in quanto fondato su un motivo illecito determinante [26], di insussistenza del fatto (giuridico e/o materiale) posto alla base della giusta causa o del giustificato motivo soggettivo di licenziamento (ovvero nell’ipotesi in cui la condotta sia punita dal contratto collettivo con una sanzione conservativa) [27] o, infine, di manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo [28].

Peraltro, il d.lgs. n. 23/2015 ha ulteriormente “marginalizzato” la tutela reintegratoria, circoscrivendo la stessa alle sole ipotesi di licenziamento discriminatorio/ri­torsivo, nullo per previsione legislativa [29] ovvero illegittimo per insussistenza del fatto materiale posto alla base del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa di licenziamento [30].

Naturalmente, il dubbio che è se le molteplici opzioni sanzionatorie e l’incertez­za sulla possibilità di ottenere la reintegra in sede giudiziale possano conferire attualità alle considerazioni della Consulta del 1966.

E ciò in quanto, a differenza del passato, la tipologia sanzionatoria non è dipendente, essenzialmente, dalla dimensione aziendale (conoscibile ex ante), bensì da elementi (le causali del licenziamento) che per definizione non sono attuali né conoscibili nel momento in cui il lavoratore deve decidere se agire o meno per la tutela dei propri interessi [31].

Lo stesso riferimento occupazionale, quale condizione per l’applicazione della disciplina reintegratoria, è divenuto un criterio non affidabile, assunto che il d.lgs. n. 23/2015 ha previsto una disciplina peculiare per le aziende che integrano il requisito occupazionale previsto dall’art. 18 Stat. Lav. in conseguenza delle assunzioni effettuate ai sensi del decreto stesso [32].

Come prevedibile, già all’indomani dell’entrata in vigore della legge n. 92/2012 ci si è domandati se le residuali ipotesi di tutela reintegratoria (previste dall’art. 18, legge n. 300/1970 e, successivamente, dal d.lgs. n. 23/2015) siano ancora idonee a garantire quella “resistenza” necessaria ad escludere il metus del lavoratore.


4. Le posizioni di dottrina e giurisprudenza

Il dibattito sul tema è stato sin da subito vivace e si è incentrato essenzialmente su due profili: in primis sulla perdurante attualità del sistema delineato dalla citata sentenza della Corte cost. n. 63/1966 alla luce degli interventi normativi del triennio 2012-2015; in secundis sulla eventuale necessità di un ulteriore intervento della Corte Costituzionale o, più auspicabilmente, del legislatore, ad oggi attore sostanzialmente disinteressato [33].

Quanto al primo aspetto, è astrattamente condivisibile l’idea della «implicita capacità adattativa del principio enunciato dalla sentenza n. 63/66, rispetto ai possibili cambiamenti della disciplina sul licenziamento» [34]; in concreto, tuttavia, proprio alla luce delle molteplici soluzioni interpretative il rischio (già manifestatosi nelle recenti pronunce giurisprudenziali) è di orientamenti differenti (e a volte contrapposti) che evidenziano inaccettabili disparità di trattamento nell’ambito di fattispecie analoghe.

Del resto, il dibattito dottrinario lasciava presagire tale situazione.

Pur con differenti argomentazioni e sfumature, da un parte, si è sostenuto che l’at­tuale tutela reintegratoria (e certamente quella prevista dall’art. 18, legge n. 300/1970) sia ancora idonea a garantire un sufficiente grado di “resistenza”, ritenendo che «le modifiche all’art. 18 possano continuare a tutelare il lavoratore in modo tale da consentire la decorrenza della prescrizione in costanza di rapporto di lavoro, poiché la tutela derivante dal nuovo art. 18 (…) è pur sempre idonea a consentire al lavoratore di esercitare i propri diritti, senza temere di essere licenziato» [35].

Tale timore non riaffiorerebbe neanche nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 23/2015, persistendo la possibilità per il lavoratore illegittimamente licenziato di ottenere un ordine di reintegra da parte del giudice, pur se in un ventaglio di ipotesi ridotto rispetto al passato.

Di contro, si è osservato che il novellato art. 18 conserva la tutela reale soltanto nei casi tassativi di ingiustificatezza qualificata, e che pertanto «non è più sostenibile il decorso della prescrizione dei crediti retributivi durante il rapporto, poiché non è più garantita la stabilità di questo» [36]; in tale ottica «la paventata permanenza nell’ordinamento giuridico di un diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro per licenziamento illegittimo è da considerarsi del tutto residuale e non significativa ai fini del nuovo riassetto della disciplina del regime di prescrizione dei crediti di lavoro» [37].

Il metus, secondo tale ultimo orientamento, sarebbe ancora più evidente nell’area delle c.d. tutele crescenti, dal momento che il «“fatto” addebitato disciplinarmente è dichiaratamente un fatto materiale. Che non è più previsto il reintegro neppure se il contratto collettivo od il codice di disciplina prevede per il comportamento addebitato una sanzione solo conservativa. Che, più in generale, sembra sia bandito dal licenziamento disciplinare il controllo di proporzionalità, nel senso che la reintegrazione sembrerebbe preclusa perfino se il licenziamento è all’evidenza una sanzione sproporzionata rispetto all’addebito mosso. Che, salvo casi eccezionali, viene meno la possibilità della reintegrazione nei licenziamenti economici, siano questi individuali o collettivi. Che, con riguardo ai presupposti legittimanti l’ordine di reintegro nei licenziamenti disciplinari, la normativa da ultimo introdotta potrebbe sembrare perfino invertire il consueto riparto dell’onere della prova a tutto svantaggio del prestatore di lavoro» [38].

Non è semplice esprimere preferenza per l’uno o l’altro orientamento, essendo entrambe fondati su valide argomentazioni e trovando il conforto di autorevole dottrina.

D’altro canto, riprova ne è la circostanza che, ad oggi, la giurisprudenza manifesta orientamenti non univoci, rendendo concreto il rischio overrulling.

Ed infatti, inizialmente sembrava potesse affermarsi l’indirizzo che ritiene differito all’estinzione del rapporto il dies a quo del decorso della prescrizione. La prima pronuncia in materia, dopo la riforma del 2012, è stata quella del Trib. Milano 16 di­cembre 2015, n. 3460, in occasione della quale il giudice – chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di condanna al pagamento delle differenze retributive maturate oltre i 5 anni dalla proposizione del ricorso e nel limite dei 5 anni precedenti l’entrata in vigore della legge n. 92/2012 – ha evidenziato il venir meno del requisito della “resistenza”: «si deve prendere atto dell’entrata in vigore dal 18 luglio 2012 della L. n. 92 del 2012 che ha modificato la tutela reale di cui all’articolo 18 SL, prescrivendo, al comma cinque di tale norma, delle ipotesi nelle quali, anche a fronte di un licenziamento illegittimo, la tutela resta solo di tipo indennitario, senza possibilità di reintegrazione (…) Sicché, si deve ritenere che da tale data i lavoratori, pur dipendenti da azienda sottoposta all’articolo 18 SL, potessero incorrere per la durata della relazione lavorativa nel timore del recesso nel far valere le proprie ragioni, a fronte della diminuita resistenza della la propria stabilità (cfr. C. cost. n. 63 del 1966 che ha dichiarato la illegittimità costituzionale, in tal modo, dell’articolo 2948. n. 3, c.c.). (…) Così, avendo le parti formulato i conteggi condivisi dal luglio del 2007, ossia nel termine di cinque anni dall’entrata in vigore della menzionata L. n. 92 del 2012, si può ritenere che con riferimento a nessuna delle somme richieste da parte attorea sia maturata la prescrizione, da calcolarsi a ritroso in cinque anni dal 18 luglio 2012» [39].

Tuttavia, ben presto – anche presso i medesimi Tribunali – sono cominciati ad emergere orientamenti di segno diverso, evidenziandosi che «in tema di prescrizione dei crediti retributivi, anche dopo la riforma introdotta dalla legge n. 92 del 2012, permanendo la necessità che il licenziamento sia collegato ad esigenze specifiche e predeterminate e potendo, in difetto, il giudice rimuoverne gli effetti, deve ritenersi che il rapporto di lavoro nelle imprese che soddisfano il requisito dimensionale risulti comunque assistito da una “forza di resistenza” tale da giustificare il decorso della prescrizione in costanza di rapporto» [40].

A completamento di un quadro già sufficientemente complesso, la stessa Corte di Cassazione ha ribadito l’invito ad effettuare una verifica della concreta situazione, essendo irrilevante la disciplina astrattamente applicabile: «Ai fini della decorrenza della prescrizione in costanza di rapporto è necessario che lo stesso sia regolato da una disciplina che, sul piano sostanziale, subordini la legittimità e l’effica­cia del recesso alla sussistenza di circostanze oggettive e predeterminate e, sul piano processuale affidi al giudice il sindacato su tali circostanze e la possibilità di rimuovere gli effetti del licenziamento illegittimo; è irrilevante che il rapporto di lavoro debba essere regolato, in astratto, da una diversa normativa più garantistica» [41].


5. Conclusioni

Appare paradossale che un istituto che ha come ratio la certezza del diritto manifesti così tante incertezze nella sua concreta applicazione.

Peraltro, dato l’esistente contesto normativo, la materia non sembra destinata ad una soluzione che possa prescindere da un intervento del legislatore, auspicabile anche al fine di recuperare certezze al sistema.

Non vi è dubbio che l’attuale contesto socio-economico è profondamente differente da quello esistente nel periodo in cui si è formata la giurisprudenza costituzionale in materia [42].

Analogamente, anche il complessivo statuto protettivo dell’epoca era piuttosto carente e certamente non comparabile con quello odierno (sia quanto alla regolamentazione del rapporto sia quanto alle tutele previdenziali) [43].

Tali circostanze inducono a domandarsi se, ancora oggi, sia effettivamente necessaria la c.d. tutela reale al fine di escludere il metusdel lavoratore, ovvero sia suf­ficiente un apparato sanzionatorio che, alle ipotesi di reintegrazione (limitate alle illegittimità “qualificate”), affianchi una adeguata tutela indennitaria.

Si potrebbe ritenere – pur consapevoli che i principi affermati dalla Consulta e dalla giurisprudenza di merito e di legittimità possono condurre a soluzione diversa – che la tutela reale (quale unica sanzione possibile) non sia più necessitata (ai fini dell’immediato decorso della prescrizione).

E ciò in quanto la tematica della prescrizione ruota intorno a due elementi: i crediti retributivi (ai quali si riferisce il particolare regime di decorso della prescrizione) ed il timore di subire il licenziamento (a causa della rivendicazione dei primi).

Quanto ai crediti retributivi, risulta singolare che gli stessi abbiano una tutela rafforzata rispetto ad altri diritti, pure di rango costituzionale, per i quali il termine di prescrizione comincia a decorrere da subito (e per i quali dovrebbe riscontrarsi il medesimo metus).

Con riferimento al timore di subire un licenziamento ritorsivo, invece occorre ricordare, per un verso, che lo stesso è comunque sanzionato con la reintegrazione nel posto di lavoro (tanto dall’art. 18, legge n. 300/1970 quanto dal d.lgs. n. 23/2015); per altro verso, che il progetto ritorsivo può essere attuato anche mediante provvedimenti diversi dal recesso, ma altrettanto incisivi (ad esempio, trasferimenti, mutamenti di mansioni, politiche remunerative, ecc.).

In definitiva, potrebbe ritenersi che oggi la “forza di resistenza” (idonea ad eliminare il metus) sia ravvisabile non esclusivamente nella garanzia reintegratoria, ma anche in adeguate tutele indennitarie (al limite, limitatamente ai datori che soddisfano i requisiti dimensionali dell’art. 18, legge n. 300/1970), tanto più alla luce della sentenza n. 194/2018 della Corte Costituzionale [44].

A tale conclusione, tuttavia, potrebbe pervenirsi solo attraverso un intervento legislativo, in attesa del quale è presumibile che continuino a contrapporsi differenti orientamenti giurisprudenziali e che, con ogni probabilità, della questione venga nuovamente investita la Corte Costituzionale.

Il legislatore, d’altro canto, potrebbe cogliere l’occasione anche per eliminare le persistenti contraddizioni tra il regime di decorso della prescrizione e quello, ben più limitato temporalmente (e con decorrenza nel corso di svolgimento del rapporto), di alcune ipotesi di decadenza (riferite a profili e diritti a volte più rilevanti rispetto ai crediti retributivi) [45].


NOTE

[1] Per i riferimenti giurisprudenziali si invia al successivo par. 4.

[2] G. PERA, Prescrizione (Diritto del lavoro), in Giust. civ., 1991, p. 326. Sul tema, R. PESSI, Lezioni di diritto del lavoro, Torino, 2018, p. 4741 ss.; L. ANGELINI-L. RENNA-R. ROMEI, La disciplina dei crediti del lavoratore subordinato, Torino, 1994; A. MARESCA, La prescrizione dei crediti di lavoro, Milano, 1983; F. MAZZIOTTI, La prescrizione e la decadenza dei diritti dei lavoratori nella giurisprudenza costituzionale, in R. SCOGNAMIGLIO, Il lavoratore nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1978, p. 255 ss.; F. SANTORO PASSARELLI, Riflessioni sulla prescrizione nel rapporto di lavoro, in Riv. dir. lav., 1971, p. 10 ss.

[3] Sul tema cfr. G. AMOROSO, Le tutele sostanziali e processuali del novellato art. 18 dello statuto dei lavoratori tra giurisprudenza di legittimità e Jobs Act, in Riv. it. dir. lav., 2015, p. 327 ss.; F. CARINCI, L’articolo 18 dopo la legge n. 92 del 2012. Ripensando il “nuovo” articolo 18 dello statuto dei lavoratori, in Dir. rel. ind., 2013, p. 287 ss.; F. SANTONI, La decorrenza della prescrizione dei crediti di lavoro e la legge n. 92/2012, in Riv. it. dir. lav., 2013, p. 880 ss.; O. MAZZOTTA, I molti nodi irrisolti nel nuovo art. 18 St. lav., in M. CINELLI-G. FERRARO-O. MAZZOTTA (a cura di), Il nuovo mercato del lavoro dalla riforma Fornero alla legge di stabilità 2013, Torino, 2013, p. 243 ss.; A. RUSSO, I possibili effetti della Riforma Fornero sul regime di prescrizione dei crediti retributivi, in Quaderni Fondazione Marco Biagi, 2012, p. III; R. SCOGNAMIGLIO, Commento alla legge 28 giugno 2012, n. 92 sulla riforma del diritto del lavoro, in Riv. it. dir. lav., 2013, p. 783 ss.; A.MARESCA, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo: le modifiche dell’art. 18 Statuto dei lavoratori, in Riv. it. dir. lav., 2012, p. 415 ss.

[4] Cfr. F. CARINCI, Dallo Statuto al Contratto a tutele crescenti: il “cambio di paradigma”, in Giur. it., 2016, p. 776 ss.; V. SPEZIALE, Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti tra Costituzione e diritto europeo, in Riv. it. dir. lav., 2016, p. 111 ss.; M. DE LUCA, Contratto di lavoro a tutele crescenti e sistema sanzionatorio contro i licenziamenti illegittimi, in Lav. giur., 2015, p. 545 ss.; A. LASSANDARI, La riforma del lavoro del Governo Renzi: il disegno e la realizzazione, in Corr. giur., p. 2015, p. 745 ss.; M. MARAZZA, Il regime sanzionatorio dei licenziamenti nel “Jobs Act, in Arg. dir. lav., 2015, p. 310 ss.; G. VIDIRI, Il licenziamento disciplinare nel primo decreto attuativo del “jobs act” tra luci e (non poche) ombre, in Arg. dir. lav., 2015, p. 353 ss.; L. ZOPPOLI, Contratto a tutele crescenti e altre forme contrattuali, in Dir. merc. lav., 2015, p. 38 ss.; A. TURSI, L’articolo 18 e il “contratto a tutele crescenti”, in Dir. rel. ind., 2014, p. 923 ss.

[5] In tal senso C. ROMEO, Prescrizione dei crediti di lavoro: recenti profili problematici, in Lav. giur., 2016, p. 113; O. MAZZOTTA, Manuale di diritto del lavoro, Padova, 2014, p. 631 ss.

[6] Corte cost. 1° giugno 1966, n. 63, in Foro it., 1966, c. 985.

[7] Si veda E. GHERA, La prescrizione dei diritti del lavoratore e la giurisprudenza creativa della corte costituzionale, in Riv. it. dir. lav., 2008, p. 4 ss., il quale osserva che «il giudice costituzionale ha scelto una via mediana tra l’opinione radicale, minoritaria in dottrina (e tuttavia risalente nel tempo), che affermava la piena indisponibilità dei diritti del lavoratore o quanto meno del diritto alla retribuzione sufficiente e l’opinione dominante che – seguendo la tradizione (e negando che vi fosse un nesso di consequenzialità necessaria tra inderogabilità della disciplina del rapporto e indisponibilità dei diritti che ne derivano al lavoratore) – riteneva i crediti del prestatore compresi, ancorché non espressamente nominati, nella previsione dell’art. 2948, n. 4, c.c. e perciò sottoposti al decorso della prescrizione breve. La soluzione adottata è stata perciò quella della c.d. imprescrittibilità temporanea (o, se si vuole, prescrittibilità differita) del (solo) diritto alla retribuzione». Cfr. anche F. SANTONI, op. cit., il quale, richiamando le osservazioni di C. SMURAGLIA, Indisponibilità e inderogabilità dei diritti dei lavoratori, in Nuovo Trattato Riva Sanseverino e Mazzoni, Padova, 1971, p. 789 ss., rileva che la Corte ha così posto fine alla «disarmonia esistente tra le disposizioni del codice in tema di prescrizione, che facevano decorrere i normali termini nel corso del rapporto, e l’art. 2113 c.c., che consentiva invece di impugnare le rinunce e le transazioni anche dopo la cessazione dello stesso».

[8] E. GHERA, op. cit., p. 3. Si veda anche C.A. NICOLINI, L’evoluzione del regime delle decadenze nei rapporti di lavoro, in Riv. it. dir. lav., 2013, p. 609, il quale, richiamando M. NOVELLA, Prescrizione e decadenza, in Trattato di diritto del lavoro, diretto da M. Persiani-F. Carinci, IV, Contratto di lavoro e organizzazione, tomo II, Diritti e obblighi, a cura di M. Marazza, Padova, 2012, osserva come «Il “successo” delle “politiche interpretative volte ad una attenuazione, in chiave giuslavoristica, degli effetti preclusivi” tipici di tali istituti e gli stessi, noti interventi della giurisprudenza costituzionale e di legittimità sulla decorrenza della prescrizione dei crediti retributivi hanno trovato fondamento proprio nella dichiarata esigenza di tutelare l’effettività dei diritti garantiti dalla Costituzione al contraente debole».

[9] Sul tema L. MONTUSCHI, La Costituzione e i lavori, in Riv. it. dir. lav., 2009, p. 160, che richiama A. MARESCA, La prescrizione dei crediti di lavoro, cit., p. 190 ss.

[10] Corte cost. 13 novembre 1969, n. 143, in Giust. civ., 1969, p. 319.

[11] Corte cost. 13 novembre 1969, n. 143, cit.; Corte cost. 22 aprile 1971, n. 86; Corte cost. 5 dicembre 1972, n. 174, in Foro it., 1973, c. 22; Corte cost. 7 maggio 1975, n. 115; Corte cost. 25 maggio 1979, n. 40, in Riv. giur. lav., 1979, p. 377; Corte cost. 12 giugno 1979, n. 44; Corte cost. 29 gennaio 1981, n. 13.

[12] Corte cost. 5 dicembre 1972, n. 174, cit. Cfr. R. SCOGNAMIGLIO, La prescrizione dei crediti di lavoro nella più recente giurisprudenza, in Mass. giur. lav., 1976, p. 786 ss., secondo cui la stabilità può dirsi effettiva al verificarsi di due condizioni «sul piano sostanziale, che la legge subordini la legittimità e l’efficacia del licenziamento alla sussistenza di circostanze obiettive e predeterminate; sul piano della tutela dei diritti, che il giudice sia in grado di controllare tali circostanze e di rimuovere con sentenza gli effetti del licenziamento illegittimo».

[13] Sul punto v. Cons. Stato 19 agosto 2009, n. 4970, in Foro amm. CdS, 2009, p. 1890; Cons. Stato 24 ottobre 2008, n. 5279, ivi, 2008, p. 2804; Cons. Stato 5 luglio 2007, n. 3824, ivi, 2007, p. 2137; T.A.R. Lazio 2 aprile 2010, n. 5576, in Foro amm. TAR, 2010, p. 1274; T.A.R. Lazio 4 febbraio 2009, n. 1145, ivi, 2009, p. 425.

[14] Secondo la giurisprudenza consolidata, «la prescrizione dei crediti retributivi relativi ad un rapporto di lavoro con la p.a. decorre in costanza del rapporto stesso “sebbene questo abbia carattere provvisorio o temporaneo”, in quanto non è sostenibile, per la natura del rapporto, che il dipendente pubblico possa essere esposto a “possibili ritorsioni e rappresaglie” quando egli tuteli in via giudiziale i propri diritti ed interessi. A ciò aggiungasi che il datore di lavoro pubblico, in quanto istituzionalmente vincolato alle regole sulla discrezionalità amministrativa e ai principi costituzionali di buon andamento e imparzialità, è in condizione di operare una pressione ridotta rispetto ai propri dipendenti, anche su quelli a tempo», Cons. Stato 3 aprile 2007, n. 1486, in Foro ammCdS, 2007, p. 1213Nello stesso senso, Cons. Stato 21 giugno 2006, n. 3340, ivi, 2007, p. 1853; Cons. Stato 23 novembre 2006, n. 6887, ivi, 2006, p. 3072.

[15] Fanno eccezione a tale regola alcuni rapporti per i quali, più che il timore, vi è una effettiva difficoltà nell’esercizio dei diritti. La Corte Costituzionale, infatti, ha affermato la legittimità degli artt. 373 e 937 cod. nav. nella parte in cui, diversamente da quanto previsto nei casi ordinari, non prevedono che per il personale nautico e quello di volo assistiti da tutela reale, la prescrizione decorra in costanza di rapporto: «Il fondamento razionale delle disposizioni censurate, infatti, non deve essere ravvisato, a seguito dell’estensione della tutela reale, nell’ingiustificato “metus” di licenziamento del lavoratore nautico od aeronautico, bensì nel fatto che le prestazioni lavorative del personale di bordo o di volo sono destinate ad espletarsi in luoghi diversi da quello di assunzione e di residenza del dipendente, sicché le disposizioni censurate intendono dare rilievo ad una situazione o di vera e propria impossibilità (per i rapporti a viaggio) o di particolare difficoltà (nel rapporto a più viaggi, in quello a tempo determinato e in quelli a tempo indeterminato) di esercizio del diritto, connesse alla fisica lontananza dal foro competente», Corte cost. 7 novembre 2006, n. 354, in Foro it., 2007, c. 360. Nello stesso senso, Corte cost. 26 gennaio 2007, n. 20, in Giur. cost., 2007, p. 1.

[16] A. VALLEBONA, Istituzioni di diritto del lavoro, Torino, 2015, p. 915.

[17] Si vedano, ex multis, Cass., Sez. Un., 12 aprile 1976, n. 1268; Cass. 13 marzo 1996, n. 2058, in Giust. civ., 1996, p. 1943; Cass. 20 giugno 1997, n. 5494, in Riv. it. dir. lav., 1998, p. 64; Cass. 6 luglio 2002, n. 9839, in Giust. civ. Mass., 2002, p. 1175; Cass. 22 giugno 2004, n. 11644, in Giust. civ. Mass., 2004, p. 6; Cass. 21 maggio 2007, n. 11736, in Riv. crit. dir. lav., 2007, p. 763; Cass., Sez. Un., 28 marzo 2012, n. 4942, in Giust. civ. Mass., 2012, p. 409.

[18] Cass. 7 giugno 2018, n. 14827, in Giust. civ. Mass., 2018, p. 1; Cass. 17 marzo 2001, n. 3869, in Dir. maritt., 2003, p. 441, secondo cui «ai fini dell’operatività del principio della decorrenza della prescrizione biennale dei crediti di lavoro durante lo svolgimento del rapporto, deve essere considerata la condizione psicologica del lavoratore relativa al timore del licenziamento: nel caso di conversione “ex lege” di più contratti di lavoro marittimo a viaggio o a tempo determinato in un unico contratto a tempo indeterminato, va valutata con riferimento alla serie di contratti a viaggio o a tempo determinato, durante la quale il lavoratore non ha mai la certezza della sua continuazione e si trova, quindi, nella condizione di “metus” nei confronti del datore di lavoro, tipica dei rapporti non garantiti da stabilità». Si veda anche Trib. Lecce 28 aprile 2005, secondo cui «con riferimento ai crediti retributivi, qualunque prescrizione dei diritti deve essere esclusa, in quanto il concreto atteggiarsi del rapporto come formalmente a tempo determinato, non presenta i presupposti di stabilità reale che consentono il decorso della prescrizione in costanza di rapporto di lavoro, sicché resta esclusa la decorrenza del termine prescrizione dei diritti in questione in costanza di rapporto». Con riferimento alla illegittima successione di contratti, con conseguente conversione degli stessi in un unico contratto a tempo indeterminato, «la prescrizione dei crediti da esso derivanti non decorre in costanza di tale rapporto, anche se soggetto alla garanzia della cd. Stabilità reale; ai fini del decorso della prescrizione durante il rapporto di lavoro deve essere, infatti, considerata la situazione psicologica del lavoratore relativa al timore di licenziamento, situazione da valutare non in base alla successiva declaratoria con effetto retroattivo di conversione dei rapporti in unico rapporto a tempo indeterminato, ma con riferimento alla serie di contratti a termine, durante la quale il lavoratore non ha mai la certezza della continuazione della serie stessa e si trova, quindi, nella situazione di “metus” nei confronti del datore di lavoro tipica dei rapporti senza stabilità», Cass. 13 agosto 1997, n. 7565, in Giur. it., 1998, p. 2291. Successivamente, la Corte di Cassazione, con riferimento alla legittima successione di più rapporti a tempo determinato, ha stabilito che il termine prescrizionale «inizia a decorrere per i crediti che sorgono nel corso del rapporto lavorativo dal giorno della loro insorgenza e per quelli che si maturano alla cessazione del rapporto a partire da tale momento, dovendo – ai fini della decorrenza della prescrizione – i crediti scaturenti da ciascun contratto considerarsi autonomamente e distintamente da quelli derivanti dagli altri e non potendo assumere alcuna efficacia sospensiva della prescrizione gli intervalli di tempo decorrenti tra un rapporto lavorativo e quello successivo, stante la tassatività della elencazione delle cause sospensive di cui agli artt. 2942 e 2942 c.c., e la conseguente impossibilità di estendere tali cause al di là delle fattispecie da queste ultime norme espressamente previste» (sent. 16 gennaio 2003, n. 575, in Riv. it. dir. lav., 2003, 890). Il principio richiamato dalla Cassazione è quello espresso nella sentenza della Corte cost. n. 143/1969, secondo il quale i rapporti a tempo determinato sono caratterizzati da una fisiologica temporaneità e, pertanto, non può sussistere alcun timore circa l’interruzione degli stessi. Tale principio sarebbe riferibile anche ad altri ambiti: «Nel lavoro subordinato in agricoltura, nel quale la regola non è il rapporto a tempo indeterminato bensì la prestazione giornaliera, adeguata alle contingenti esigenze della coltivazione, il corso della prescrizione dei diritti maturati dal lavoratore in una determinata stagione, in caso di pluralità di rapporti annuali di lavoro, inizia dalla cessazione delle relative prestazioni, senza che assuma rilevanza in senso contrario la successiva riassunzione del medesimo lavoratore per un nuovo ciclo stagionale», Trib. Salerno 11 gennaio 2010, n. 31.

[19] Cass. 12 novembre 2007, n. 23472, in Riv. it. dir. lav., 2008, p. 550, secondo cui «atteso che, ai sensi dell’art. 2948 n. 4, c.c. (nel testo risultante dalle sentenze della Corte costituzionale), la prescrizione quinquennale resta sospesa durante l’esecuzione del rapporto di lavoro non assistito da garanzia di stabilità, e che nelle ipotesi di prestazioni di fatto con violazione di legge – incompatibili con il licenziamento, ma comportanti la più assoluta libertà del datore di lavoro di rifiutare la prestazione – è radicalmente esclusa la situazione di stabilità, i relativi crediti, spettanti ex art. 2126 c.c., restano sospesi durante il rapporto».

[20] Cass. 22 settembre 2017, n. 22172; Cass. 23 gennaio 2009, n. 1717, in Giust. civ. Mass., 2009, p. 158: «La prescrizione dei crediti del lavoratore non decorre in costanza di un rapporto di lavoro formalmente autonomo, del quale sia stata successivamente riconosciuta la natura subordinata con garanzia di stabilità reale in relazione alle caratteristiche del datore di lavoro, giacché, in tal caso, il rapporto è, nel suo concreto atteggiarsi, di natura subordinata e, cionondimeno, restando formalmente autonomo, non è immediatamente garantito, non essendo possibile, in caso di recesso datoriale, la diretta applicabilità della disciplina garantista, che potrebbe derivare solo dal futuro (ed eventuale) riconoscimento della natura subordinata del rapporto».

[21] C. ZOLI, Eccezioni alla regola della decorrenza della prescrizione in costanza di rapporto di lavoro: i nodi vengono al pettine, in Riv. it. dir. lav., 1996, p. 429 ss.

[22] Cons. Stato 19 agosto 2009, n. 4970, in Foro amm. CdS, 2009, p. 1890: «Rientrano nel concetto di retribuzione – onde restano soggetti alla disciplina della prescrizione dei crediti di lavoro – non solo gli emolumenti corrisposti in funzione dell’esercizio dell’attività lavorativa, ma anche tutti gli importi che – pur senza trovare riscontro in una precisa ed eseguita prestazione lavorativa – costituiscono adempimento di obbligazioni pecuniarie, imposte al datore di lavoro da leggi o da convenzioni nel corso del rapporto, ed aventi origine e titolo nel contratto di lavoro, restando escluse solo le erogazioni originate da causa autonoma (come: rimborso spese, risarcimento dei danni da obblighi contrattuali inadempiuti, mere liberalità, ecc.) e salve le eccezioni specificamente previste, secondo la preventiva valutazione del legislatore. Il principio suddetto ricomprende nel concetto di retribuzione medesima ogni pretesa che trovi causa nel rapporto di lavoro, che discenda da una attività espletata in occasione del medesimo, e prescinde dal requisito della periodicità delle medesime (rilevante invece ad altri effetti, quali, ad esempio, la parametrazione dell’erogazione pensionistica rispetto al dato stipendiale)».

[23] Per tutte Cass. 28 luglio 2010, n. 17629, in Giur. it., 2011, p. 1116; Cass. 11 settembre 2007, n. 19022, in Riv. crit. dir. lav., 2008, p. 185.

[24] Corte cost. 1° giugno 1966, n. 63, cit.

[25] Cass. 16 agosto 2018, n. 20742; Cass. 24 novembre 2017, n. 28119, in Dir. rel. ind., 2018, p. 887, secondo cui: «Ai fini dell’integrazione della fattispecie di licenziamento ritorsivo, è necessario che il motivo illecito (vale a dire l’ingiusta e arbitraria reazione datoriale ad un comportamento legittimo del lavoratore) sia stato l’unico determinante il licenziamento. La prova di ciò grava sul lavoratore, che può valersi anche di presunzioni».

[26] Art. 18, comma 1, legge n. 300/1970.

[27] Art. 18, comma 4, legge n. 300/1970.

[28] Art. 18, comma 7, legge n. 300/1970.

[29] Art. 2, comma 1, d.lgs. n. 23/2015.

[30] Art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015.

[31] In tal senso S. MAINARDI, Prescrizione dei crediti retributivi del lavoratore tra vecchi e nuovi concetti di stabilità del rapporto di lavoro, in Giur. it., 2013, p. 886. Sul tema si vedano anche E. GHERA, op. cit., 28 ss.; C. CESTER, Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti: prime riflessioni, Relazione al Convegno “Le proposte di riforma in materia di licenziamento”, Università degli Studi di Parma, 4 maggio 2012, in Arg. dir. lav., 2012, p. 547 ss.; A. MARESCA, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo, cit., p. 415 ss.; G. AMOROSO, op. cit., p. 345; F. CARINCI, L’articolo 18 dopo la legge n. 92 del 2012, cit., p. 287 ss.

[32] Il riferimento è all’art. 1, comma 3, a norma del quale nel caso in cui il datore di lavoro integri il requisito occupazionale di cui all’art. 18 della legge 20 maggio 1970, n. 300, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente al 7 marzo 2015, il licenziamento dei lavoratori, anche se assunti precedentemente a tale data, è disciplinato dalle disposizioni del d.lgs. 4 marzo 2015, n. 23.

[33] Su tutti A. MARESCA, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo, cit., il quale osserva come sarebbe «opportuno che il legislatore prendesse posizione sul punto per evitare il ripetersi del ben noto contenzioso che, negli anni ’70, ha caratterizzato la questione relativa all’individuazio­ne del dies a quo decorre la prescrizione nel rapporto di lavoro»; in tal senso anche C. ROMEO, op. cit., p. 118; S. MAINARDI, op. cit., p. 887; C. ZOLI, op. cit., p. 431 ss.

[34] P. POZZAGLIA, Il decorso della prescrizione dei crediti retributivi dopo la riforma dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, in Mass. giur. lav., 2015, p. 755.

[35] A. MARESCA, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo, cit., p. 454. Sul tema si veda anche M. MARAZZA, L’art. 18 nuovo testo dello statuto dei lavoratori, in Arg. dir. lav., 2012, p. 621 ss.; G. PACCHIANA PARRAVICINI, Il nuovo art. 18 St. lav.: problemi sostanziali e processuali, in Mass. giur. lav., 2012, p. 751 ss. Cfr. anche F. SANTONI, op. cit., secondo cui non può ritenersi «tuttora fondata la persistenza di un regime prescrizionale dei crediti di lavoro diversificato, in cui la decorrenza dei termini nella vigenza del rapporto permane in collegamento con l’attuale tutela contro i licenziamenti individuali ancora spettante, sebbene in un contesto sanzionatorio per così dire “plurale”, ad una vasta area del lavoro dipendente dove la protezione rimane comunque più penetrante rispetto al differente e meno stringente regime di stabilità obbligatoria».

[36] A. VALLEBONA, Istituzioni di diritto del lavoro, Torino, 2015, p. 916; sul tema si vedano anche C. CESTER, I quattro regimi sanzionatori del licenziamento illegittimo fra tutela reale rivisitata e nuova tutela indennitaria, in ID., I licenziamenti dopo la legge n. 92 del 2012, Padova, 2013, p. 78 ss.; O. MAZZOTTA, I molti nodi irrisolti nel nuovo art. 18 Stat. lav., in WP C.S.D.L.E. Massimo D’Antona, n. 159/2012; L. GALANTINO, La riforma del regime sanzionatorio dei licenziamenti individuali illegittimi: le modifiche all’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, in G. PELLACANI (a cura di), Riforma del lavoro, Milano, 2012, p. 266 ss.

[37] C. ROMEO, op. cit., p. 116, il quale osserva che «valutando l’operazione sotto il profilo dei costi economici, l’accesso ad un decorso della prescrizione solo all’atto della cessazione del rapporto implicherebbe oneri patrimoniali decisamente più pesanti rispetto a quelli nascenti da una sentenza di reintegrazione nel rapporto di lavoro (…) lo smantellamento della tutela reale condurrebbe ad un trattamento non di favore per l’imprenditore che, da un lato vede svanire lo spettro della reintegra, ma dal­l’altro vedrebbe, in parallelo, il moltiplicarsi di pretese economiche che riteneva prescritte».

[38] V. MAIO, Stabilità e prescrizione nel lavoro cd. A tutele crescenti, in Arg. dir. lav., 2015, p. 554 ss., secondo cui il rafforzamento delle tutele sui crediti di lavoro potrebbe porsi quale contraltare del ridimensionamento delle garanzie in materia di licenziamento illegittimo.

[39] Trib. Milano 16 dicembre 2015, n. 3460, in Riv. it. dir. lav., 2016, p. 261. In senso conforme, Trib. Milano 16 dicembre 2015, n. 10803, in Dir. rel. ind., 2016, p. 560, secondo cui «la prescrizione dei crediti retributivi decorre dalla cessazione del rapporto e non in costanza di esso, anche per i lavoratori dipendenti da datori di lavoro a cui si applichi l’art. 18 st. lav., come novellato dalla l. n. 92 del 2012; tali lavoratori possono infatti incorrere nel timore del recesso nel far valere i propri diritti in costanza di rapporto a seguito della diminuita resistenza della propria stabilità». Cfr. anche Trib. Torino 25 maggio 2016, n. 1021, in Dir. rel. ind., 2017, p. 851; Trib. Milano 29 settembre 2016, ivi; Trib. Firenze 12 marzo 2018, n. 1.

[40] Trib. Roma 21 maggio 2018, n. 4125. Conformemente Trib. Novara 10 luglio 2017, n. 282, secondo cui «in tema di prescrizione dei crediti retributivi del lavoratore, l’onere di provare la sussistenza del requisito occupazionale della stabilità reale, ai fini della decorrenza del termine in costanza di rap­porto di lavoro, grava sul datore di lavoro, che tale decorrenza eccepisca, dovendosi ritenere, alla luce della tutela ex art. 36 Cost. che la sospensione in costanza di rapporto costituisca la regola e l’imme­diata decorrenza l’eccezione. Né, in senso contrario, rileva il diverso principio, operante nelle controversie aventi ad oggetto l’impugnativa del licenziamento, secondo il quale, a fronte della richiesta di tutela reale del lavoratore, spetta al datore di lavoro la prova dell’assenza della suddetta condizione, che rileva quale fatto impeditivo del diritto del lavoratore alla reintegrazione». Cfr. anche Trib. Milano 14 giugno 2017, n. 1752; Trib. Milano 7 ottobre 2016, n. 2576, in Dir. rel. ind., 2017, p. 851: «La previsione della tutela reale nei casi di licenziamento c.d. ritorsivo, nonché discriminatorio, esclude il timore del recesso anticipato dal rapporto per il lavoratore che faccia valere i propri crediti retributivi: la prescrizione di tali crediti decorre, pertanto, dal momento in cui matura il relativo diritto per i lavoratori dipendenti da datori di lavoro a cui si applichi l’art. 18 Stat. lav., come novellato dalla l. n. 92/2012».

[41] Cass. 12 dicembre 2017, n. 29774, in Guida dir., 2018, p. 60; Cass. 28 marzo 2012, n. 4942, in Giust. civ. Mass., 2012, p. 409.

[42] V. MAIO, op. cit., p. 549.

[43] F. SANTONI, op. cit., p. 890 ss., il quale evidenzia come «le forme di protezione del lavoro si sono moltiplicate nel tempo in funzione di un riequilibrio dello scambio contrattuale e della salvaguardia dei beni personali del lavoratore con meccanismi sempre più sofisticati i quali, senza escludere il carattere tendenzialmente inderogabile implicito nella disciplina del diritto del lavoro, ammettono sovente una articolazione dei contenuti precettivi che può aprirsi a combinazioni variabili sia con l’autonomia individuale che con quella collettiva. Anche perché non va sottaciuto che le tutele del lavoro, e soprattutto il regime dell’indisponibilità dei diritti, devono confrontarsi con le esigenze di una post-modernità che ne mettono in discussione gli assetti originari e la logica tradizionale, sinora non adeguatamente verificati ma piuttosto dati per presupposti o aprioristicamente ritenuti scontati, così sottraendosi alle pur avvertite istanze di revisione».

[44] La Consulta, nel dichiarare l’incostituzionalità del meccanismo di calcolo delle c.d. tutele crescenti, ha previsto che il giudice possa stabilire l’indennità risarcitoria in caso di licenziamento illegittimo fino alla misura di 36 mensilità. Per un commento alla pronuncia si vedano i contributi di M. GAMBACCIANI, C. PISANI, G. PROIA, G. SIGILLÒ MASSARA, A. VALLEBONA, pubblicati nel presente fascicolo.

[45] Il riferimento è al termine di decadenza di 60 giorni, previsto dall’art. 32 della legge n. 183/2010, per impugnare il trasferimento ai sensi dell’art. 2103 c.c. ovvero la cessione di contratto ai sensi dell’art. 2112 c.c.


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