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Il vaccino anti Sars-CoV-2 nel rapporto di lavoro: tra obbligo e adesione volontaria

Lisa Taschini, Dottore di ricerca in Diritto del lavoro e docente a contratto di Diritto del lavoro – Università degli Studi di Perugia

Il saggio esamina la problematica ed attuale questione delle conseguenze determinate, sul rapporto di lavoro, dalla sopravvenuta disponibilità di vaccini anti Covid-19 e dall’even­tuale rifiuto dei lavoratori di sottoporvisi, alla luce dell’obbligo legale introdotto dal d.l. n. 44/2021 per il personale esercente professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario e dei primi provvedimenti, giudiziali e amministrativi, nel frattempo intervenuti. In particolare, l’argomentazione viene scomposta in due distinti ragionamenti, uno valevole per i rapporti di lavoro rientranti nel campo di applicazione soggettiva dell’obbligo di legge e un altro per tutti quei contesti e rapporti lavorativi che esulano da quella previsione. La stessa fattispecie, pertanto, viene qualificata in termini di obbligo giuridico, per i primi, e di diritto soggettivo indisponibile, per i secondi. Premessa l’analisi approfondita del sistema costituzionale di riferimento e delle interpretazioni sul punto dettate dalla Corte costituzionale, viene studiata dettagliatamente la disciplina normativa di cui al d.l. n. 44/2021 e sottoposta ad un test di legittimità per verificarne la tenuta costituzionale e vengono svolte considerazioni critiche sulla posizione in cui si trovano (e si troveranno) i lavoratori e i datori di lavoro non rientranti nella previsione dell’obbligo del vaccino, tracciando qualche schematica e chiara considerazione di sintesi conclusiva.

PAROLE CHIAVE: Covid 19 - vaccino Covid 19 - obbligo vaccinale - diritto alla privacy

The anti Sars-CoV-2 vaccine in the work relationship: between legal obligation and voluntary adhesion

The essay examines the problematic and current issue of the consequences determined, on the employment relationship, by the supervening availability of anti Covid-19 vaccines and by the possible refusal of workers to submit to them, in light of the legal obligation introduced by the legislative decree n. 44/2021 for personnel exercising health professions and health care workers and the first judicial and administrative measures that have intervened in the meantime. In particular, the argument is broken down into two distinct arguments, one valid for employment relationships falling within the subjective scope of the legal obligation and another for all those contexts and employment relationships that go beyond that provision. The same case, therefore, is qualified in terms of legal obligation, for the former, and of unavailable subjective right, for the latter. Given the in-depth analysis of the constitutional system of reference and of the interpretations on the point dictated by the Constitutional Court, the regulatory discipline referred to in Legislative Decree is studied in detail n. 44/2021 and subjected to a legitimacy test to verify its constitutional integrity and critical considerations are made on the position in which the workers and employers who are not included in the provision of the vaccine obligation are found (and will be), drawing up some schematic and clear consideration of conclusive synthesis.

Keywords: Covid 19 – Covid 19 vaccine – mandatory vaccination – privacy 

Sommario:

1. Premessa - 2. I presupposti di ordine generale e scientifico di riferimento - 3. Le coordinate costituzionali - 4. Il vaccino come diritto e come onere: le indicazioni dalla giurisprudenza costituzionale - 5. Il vaccino come obbligo: le indicazioni di principio - 6. L’obbligo di legge imposto dal d.l. n. 44/2021 per il personale di interesse sanitario - 7. Le altre categorie di lavoratori, tra vaccini in azienda, libero consenso e diritto alla privacy: inesistenza di un obbligo vaccinale anti Covid-19. Un problema aperto - 8. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

Con il d.l. n. 44 del primo aprile scorso, il legislatore italiano ha segnato una parziale inversione di rotta – rectius, ha introdotto un correttivo – resasi necessaria dalle elevate percentuali di medici e paramedici renitenti alla vaccinazione denunciate da alcuni Presidenti di Regione e dai conseguenti casi di contagio che pare siano stati determinati proprio da operatori c.d. no-vax, prescrivendo obblighi vaccinali selettivi e limitati agli esercenti le professioni sanitarie e agli operatori di interesse sanitario e regolandone dettagliatamente la procedura attuativa e le conseguenze [1]. Dopo il contegno inizialmente assunto sulla base del quale, diversamente dalle scelte operate in passato per situazioni meno drammatiche rispetto a quella pandemica in corso [2], si era optato per la sola via della raccomandazione e della persuasione [3], lasciando nell’incertezza applicativa gli operatori del diritto, le parti sociali, gli enti previdenziali ed assistenziali e, soprattutto, i datori di lavoro [4], l’Esecutivo si è determinato a regolamentare positivamente la vaccinazione anti Sars-CoV-2, e i suoi risvolti sul piano del rapporto di lavoro, per gli addetti a quelle professioni aventi un rischio di contagio particolarmente qualificato. La disponibilità di vaccini ha posto sin da subito problemi giuridici delicati, intorno ai quali si è agitato un ampio dibattito pubblico, tecnico, scientifico e politico, con articolate prese di posizione [5]. Le questioni sollevate, tutte di rilievo costituzionale, suscitano interrogativi sulla «responsabilità del diritto, in generale, di regolare gli intrecci e i contrasti tra i molteplici interessi in gioco; e del diritto pubblico, in particolare, di assicurare in questa regolazione lo spazio degli interessi generali, fra i quali ben può essere assunta anche la protezione delle categorie che altrimenti si troverebbero più esposte e svantaggiate» [6] e del diritto del lavoro, ancora più nello specifico, di gestire le concrete situazioni nei luoghi lavoro, contemperando contrapposti diritti e interessi di primaria rilevanza quali, da una parte, il diritto individuale del lavoratore a decidere se sottoporsi o meno alla vaccinazione e quello alla riservatezza sulle scelte relative a suoi dati sensibili e, dall’altra, la tutela del bene della salute, che impone al datore [continua ..]

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2. I presupposti di ordine generale e scientifico di riferimento

Prima di poter sviluppare una ricerca ragionata e costituzionalmente orientata sul tema controverso, è bene porre alcune premesse di ordine generale a base delle argomentazioni che seguiranno per correttamente definire i termini del discorso che, inevitabilmente, si fonda sulla situazione di fatto e di diritto relativa al momento in cui si scrive. Innanzitutto, un dato di natura scientifica: per impostare un ragionamento sulle conseguenze, nel rapporto di lavoro, della scelta di acconsentire o meno alla somministrazione del vaccino da parte del dipendente, occorre verificare l’efficacia del trattamento sanitario stesso, sia in relazione alla contagiosità sia in relazione alla trasmissibilità dell’infezione da parte di chi è vaccinato. È evidente, infatti, che nel caso in cui se ne dubitasse, la vaccinazione e la risposta del lavoratore alla sua offerta perderebbero di rilievo nel rapporto di lavoro [8]. A questo proposito, pare discretiva la posizione ufficiale espressa dalle competenti agenzie europea ed italiana di farmacovigilanza secondo cui i vaccini anti Covid disponibili e somministrabili alla popolazione impediscono, in una alta percentuale di casi, di contrarre la malattia con la conseguente ritenuta plausibilità che i vaccinati non contagino altre persone, posto che, comunque, la definitiva dimostrazione quantitativa di ciò richiede l’acquisizione di dati completi e di un periodo di osservazione e analisi che allo stato la pandemia non ha concesso [9]. Queste affermazioni consentono, «evocando la regola del più probabile che non, di esaminare gli effetti della vaccinazione nell’ambito del rapporto di lavoro muovendo dal presupposto che essa previene il contagio e con ogni probabilità impedisce la trasmissione del virus», potendo quindi il vaccino essere ritenuto idoneo a «contenere la diffusione dell’infezione nei luoghi di lavoro nei confronti del personale dipendente, ma anche dei soggetti esterni (pazienti, utenti, clienti, ecc.) con i quali, eventualmente, i lavoratori possono entrare in contatto nello svolgimento delle loro attività» [10]. In secondo luogo, una considerazione di ordine generale con forti implicazioni costituzionali: valutare la correttezza dell’atteggiamento che imponga la diffusione del vaccino contro il Covid non comminando sanzioni in senso stretto ad hoc, quanto [continua ..]

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3. Le coordinate costituzionali

Per delineare le coordinate costituzionali di base della materia che, nonostante il veloce mutamento della situazione emergenziale e della normativa anti Covid, si mantengono stabili rappresentando validi punti di riferimento generali, occorre analizzare il complessivo quadro regolamentare che si articola su almeno tre diversi ordini di fonti normative: in primo luogo, i principi e diritti fondamentali costituzionali di cui agli artt. 2, 3 e 32 della Carta, nonché, e di conseguenza, sul piano dell’or­dinamento giuslavoristico, gli artt. 2087 c.c., 40 e ss. e 279 del Testo unico per la tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, di cui al d.lgs. n. 81/2008, oltre che, in terzo luogo, la disciplina emergenziale dettata per il contrasto alla pandemia da Covid-19, contenuta negli artt. 42, comma 2, del d.l. n. 18/2020 convertito nella legge n. 27/2020, 83, del d.l. n. 34/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 77/2020, 3 e 4 del d.l. n. 44/2021, oltre che nel Piano strategico-operativo nazionale di preparazione e risposta a una pandemia influenzale (PanFlu 2021-2023), di cui all’Accordo del 25 gennaio 2021 della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano pubblicato nella G.U. Serie Generale, 29 gennaio 2021, n. 23, nel Piano Nazionale della Prevenzione 2020-2025, nel Piano Nazionale della Prevenzione Vaccinale, del gennaio 2017, e nei Protocolli dell’aprile 2020 e 2021, completi delle Indicazioni ad interim agli stessi allegate [13]. Ponendosi, in prima battuta, nella prospettiva della normativa emergenziale, occorre rilevare come il legislatore abbia dettato prescrizioni obbligatorie per il contenimento della pandemia e la prevenzione della sua diffusione ponendo adempimenti e divieti generalizzati, basati sul principio di solidarietà collettiva, e prevedendo diritti, obblighi e responsabilità in capo a soggetti specifici quali, ai nostri fini, i datori di lavoro, i lavoratori, gli Istituti assicuratori pubblici [14]. In particolare, nell’ambito del rapporto lavorativo, sorge il delicato problema di individuare l’origine professionale del contagio, la responsabilità per la prevenzione, l’indennizzo o il risarcimento dell’infortunio e, quindi, della difficoltà di individuare l’origine interna o esterna, [continua ..]

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4. Il vaccino come diritto e come onere: le indicazioni dalla giurisprudenza costituzionale

Non pare, pertanto, potersi dubitare che la vaccinazione, in generale, e quella contro il Sars-CoV-2, in particolare, sia da qualificarsi come trattamento sanitario la cui somministrazione corrisponde ad un interesse individuale e collettivo di tutela della salute, compatibile con il rispetto della persona umana poiché «eseguita mediante la somministrazione di farmaci la cui sicurezza ed efficacia sia stata convalidata in base ai criteri e alle procedure condivisi dalla comunità scientifica (e in assenza di accertate controindicazioni individuali)» [18]. Il punto focale, in tema di rapporti tra vaccinazione, sua prescrittività e dettato costituzionale, risiede pertanto nell’individuazione della corretta interpretazione del secondo comma dell’art. 32, chiarita oggi dalle numerose e significative pronunce rese dalla Consulta in materia. Con la sentenza n. 268/2017, la Corte ha, innanzitutto, precisato come sia la stessa costruzione dell’art. 32 a rappresentare l’ambivalenza della tutela costituzionale della salute, insieme diritto all’autodeterminazione del singolo e interesse della collettività, diritto a preservare lo stato di salute del singolo e di tutti gli altri, ed è proprio questo ulteriore e generale scopo a giustificare la compressione dell’autode­terminazione individuale quando si rendano obbligatori per legge specifici trattamenti sanitari [19]. Conseguentemente, quali trattamenti sanitari aventi essi stessi quella duplice finalità, le vaccinazioni possono essere trattate come obbligatorie o raccomandate e la opzione per la tecnica dell’obbligatorietà ovvero della raccomandazione può «essere sia il frutto di concezioni parzialmente diverse del rapporto tra individuo e autorità sanitarie pubbliche, sia il risultato di diverse condizioni sanitarie della popolazione di riferimento, opportunamente accertate dalle autorità preposte». Nel primo caso, la libera determinazione individuale viene compressa attraverso la previsione di un obbligo assistito da una sanzione, per effetto di una decisione delle autorità sanitarie pubbliche e, quando sia fondata su obiettive e riconosciute esigenze di profilassi, «non è incompatibile con l’art. 32 Cost. se il trattamento obbligatorio sia diretto non solo a migliorare o preservare lo stato di salute di chi vi è [continua ..]

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5. Il vaccino come obbligo: le indicazioni di principio

Chiarito, quindi, che nell’esecuzione del patto di solidarietà costituzionale, un obbligo, generalizzato o selettivo, a vaccinarsi possa essere autoritativamente imposto, si rivela opportuno valutare quali sono le indicazioni di principio che allo stato sono già state rese quando si voglia porre un tale obbligo, anche per analizzare la legittimità di quello introdotto oggi per gli esercenti professioni di interesse sanitario. In primo luogo, nella già ricordata sentenza n. 268/2017, la Corte costituzionale evidenzia come l’opzione per l’obbligo o la calda raccomandazione di un vaccino dipenda, anche, dal contesto e dal grado di pericolo per la salute pubblica cui la renitenza a sottoporvisi esporrebbe. Ed è questa l’essenza del ragionamento che la stessa Consulta sviluppa nella sentenza n. 5/2018 in relazione all’introduzione del­l’obbligo di sottoporre a dieci vaccinazioni i figli minori (d.l. n. 73/2017, conv. con modifiche dalla legge n. 119/2017): proprio partendo dall’analisi del dato contestuale della preoccupante flessione delle coperture immunologiche, alimentata anche dal diffondersi della convinzione (falsa perché «mai suffragata da evidenze scientifiche») che le vaccinazioni siano inutili, se non addirittura nocive, la Corte giustifica il disposto rafforzamento della cogenza degli strumenti della profilassi vaccinale, qualificandolo un intervento «non irragionevole allo stato attuale delle condizioni epidemiologiche e delle conoscenze scientifiche». Viene messo anche in luce come, ciononostante, la legge abbia preservato un adeguato spazio per l’autodeterminazio­ne e la costruzione di un rapporto con i cittadini basato sull’informazione, sul confronto e sulla persuasione posto che, in caso di mancata osservanza dell’obbligo, viene delineato un procedimento volto in primo luogo a fornire ai genitori (o agli esercenti la potestà genitoriale) ulteriori informazioni sulle vaccinazioni e a sollecitarne l’effettuazione. Solo all’esito di tale procedimento, e previa concessione di un adeguato termine, possono essere inflitte le sanzioni amministrative previste in capo agli esercenti la potestà genitoriale sul minore, peraltro assai ridimensionate in seguito agli emendamenti introdotti in sede di conversione. L’obbligo viene poi mitigato anche da un altro istituto volto a [continua ..]

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6. L’obbligo di legge imposto dal d.l. n. 44/2021 per il personale di interesse sanitario

Con il d.l. n. 44/2021 il legislatore si è preoccupato di mettere in sicurezza la campagna vaccinale con l’introduzione in combinato, da una parte, del c.d. scudo penale in favore dei vaccinatori, all’art. 3 – per rassicurare il personale medico e paramedico coinvolto nella operazione di immunizzazione di massa – e, dall’altra, dell’obbligo di vaccinazione per tutti gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario [26]. In ottemperanza alle viste indicazioni fornite dalla giurisprudenza costituzionale, il legislatore ha imposto, con un atto avente forza di legge statale, un obbligo vaccinale non indiscriminato e generalizzato, ma selettivo, individuando come destinatari della previsione solamente i lavoratori che prestano servizio in settori connotati da una percentuale di rischio di contagio da Covid particolarmente alta [27], causalmente e temporalmente delimitato, prevedendosene la cogenza «in considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano» vaccinale «e comunque non oltre il 31 dicembre 2021» all’espres­so fine «di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza». Da un altro e complementare punto di vista, la nuova disciplina si conforma a Costituzione nella misura in cui esonera dall’obbligo tutti coloro i quali attestino e documentino la sussistenza di condizioni cliniche capaci di esporli a pericolo per la propria salute nel caso di inoculazione del trattamento: il vaccino imposto per legge, infatti, a detta della Consulta deve tutelare lo stato di salute del vaccinato e preservare quello degli altri e non deve incidere negativamente sulla salute di chi vi si sottopone, eccezion fatta per quelle sole conseguenze che appaiono normali e tollerabili [28]. Tutte le condizioni già viste e poste dalla giurisprudenza sono state, pertanto, rispettate nell’attuazione della riserva di legge di cui all’art. 32 Cost. [29]. Quanto alle sanzioni disposte per il caso di inadempimento ingiustificato al detto obbligo, non sono state coniate ipotesi di reato né sono state previste sanzioni amministrative di tipo pecuniario – della cui efficacia dissuasiva si dubita –, ma sono state articolate misure reattive e sanzionatorie [continua ..]

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7. Le altre categorie di lavoratori, tra vaccini in azienda, libero consenso e diritto alla privacy: inesistenza di un obbligo vaccinale anti Covid-19. Un problema aperto

L’aver dettato una disciplina obbligatoria di tal fatta esclusivamente applicabile al personale che svolga attività di interesse sanitario comporta, inevitabilmente, che l’analisi della materia si scinda in due ragionamenti, differenti, ma collegati: è proprio la selettività della nuova prescrizione a lasciare immutata la attualità e la necessità del discorso volto all’individuazione delle possibilità cui si trova dinanzi un datore di lavoro che deve gestire il rischio di contagio da Covid, nell’ottica della graduale ripresa delle attività lavorative in sicurezza, tra i propri dipendenti quando non svolgano attività di rilievo sanitario. Si anticipa il risultato dell’indagine che si svolgerà per concludere che un obbligo a sottoporsi al trattamento de quo non è posto né pare essere desumibile dall’art. 2087 c.c., dalle disposizioni del Testo unico sulla sicurezza ovvero dalle disposizioni emergenziali. Non pare che l’obbligo generale di sicurezza sancito dall’art. 2087 c.c. possa essere ritenuto fonte dell’obbligo vaccinale di cui si discute: come noto, dal contratto di lavoro subordinato deriva in capo al lavoratore un diritto – soggettivo e indisponibile – a che il datore di lavoro adotti tutte le misure di prevenzione necessarie a proteggere la sua integrità fisica e morale, quale titolare di una posizione di garanzia ex lege che lo obbliga a proteggere il prestatore di lavoro in via preventiva dai pericoli dell’ambiente lavorativo rispettando la sua sfera personale, in diretta attuazione del precetto ex art. 32 Cost., di cui la norma del codice rappresenta applicazione qualificata ai luoghi di lavoro. Stante la sua acclarata natura di norma di chiusura del sistema di prevenzione «con funzione di adeguamento permanente dell’ordinamento alla sottostante realtà socio-economica» [34] e di norma aperta, il cui contenuto è volto a supplire alle eventuali lacune di una disciplina che non può ragionevolmente prevedere e normare qualunque fattore di rischio, in forza di quella previsione il datore di lavoro è tenuto, pertanto, ad adottare tutte quelle misure ulteriori che risultino necessarie secondo gli standard tecnici più aggiornati, in forza del principio della massima sicurezza tecnologicamente fattibile [continua ..]

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8. Conclusioni

In conclusione, il quadro, così ampiamente tracciato, suggerisce di porre in termini il più possibile chiari e schematici qualche considerazione di sintesi per cercare di sciogliere una materia fortemente complessa e intrecciata di libertà individuali, solidarietà collettive, misure di emergenza e stato d’eccezione, che si scontra con la gestione ordinaria e straordinaria dei rapporti di lavoro. Sembra dunque potersi affermare che: – i vaccini in generale, e il vaccino anti-Covid in particolare, dovrebbero essere correttamente intesi nella società e nelle sedi politiche non solo come trattamenti sanitari, ma anche come beni comuni, tra le misure preventive più efficaci per la realizzazione del patto di solidarietà costituzionale finalizzato alla tutela della salute individuale e collettiva, con un rapporto rischi/benefici particolarmente positivo, riconoscendo loro un valore non solo sanitario, ma anche etico intrinseco di particolare rilevanza [41]; – il virus Sars-CoV-2 è stato qualificato e classificato, dalla Direttiva (UE) n. 739 del 2020, come patogeno per l’uomo del gruppo di rischio 3 e al Covid-19 sono state estese le misure di prevenzione previste nella direttiva 2000/54/CE dedicata alla protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti da un’esposizione ad agenti biologici durante il lavoro e adottate in Italia nel Titolo X del d.lgs. n. 81/2008. La citata direttiva è stata già recepita nell’ordinamento italiano mediante apposite modifiche proprio del Testo unico sulla sicurezza con due decreti legge già convertiti (artt. 4, d.l. 7 ottobre 2020, n. 125 come convertito dalla legge 27 novembre 2020, n. 159, e art. 17, d.l. 9 novembre 2020 n. 149 inserito nell’art. 13 sexiesdecies del d.l. Ristori 28 ottobre 2020, n. 137 come convertito dalla legge 18 dicembre 2020 n. 176); – un intervento legislativo positivo statale si è avuto solamente per rendere obbligatoria la vaccinazione anti Covid nei confronti del personale in forze in contesti di interesse sanitario, ex art. 4 del d.l. n. 44/2021, mentre nulla è stato disposto per i rapporti di lavoro relativi ad attività diverse. Solo per i sanitari o parasanitari è stato legislativamente qualificato il vaccino come requisito essenziale per l’esercizio della [continua ..]

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NOTE

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