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Evidenza (dei mezzi) e rilevanza (dei fini) nell'autonomia collettiva e nel cammino parlamentare alla sfida del gender pay gap

Michele Squeglia, Professore associato di Diritto del lavoro – Università degli Studi di Milano

Il saggio indaga sul fenomeno del gender pay gap e propone diverse riflessioni anche critiche sulla possibile produzione di nuove norme calate sulle differenze retributive di genere in risposta alle legittime istanze delle donne lavoratrici. I processi di discriminazione retributiva non costituiscono più semplicemente un fattore costitutivo di rischio della fattispecie discriminatoria, ma si candidano ad essere causa di politiche retributive inique nel mo­mento in cui operano, sempre più diffusamente, attraverso modalità equivoche ed ambigue. Trattandosi di un tema che calamita la competenza dell’autonomia collettiva, il saggio preliminarmente esamina il ruolo (in chiaroscuro) della contrattazione, le cui classificazioni professionali e i sistemi di inquadramenti si presentano non prive di rilievo decisivo, specie nel momento in cui si intende calare il gender pay gap non più nell’ambito della tutela discriminatoria, bensì in quella della tutela della parità di trattamento retributivo.

PAROLE CHIAVE: autonomia collettiva - contrattazione collettiva - discriminazione fondata sul sesso - gender strategy

Evidence (of the means) and relevance (of the ends) in collective autonomy and in the parliamentary journey to the challenge of the gender pay gap

The essay investigates the phenomenon of the gender pay gap and proposes various critical reflections on the possible production of new rules on gender pay differences in response to the legitimate demands of working women. The processes of pay discrimination are no longer simply a constitutive factor of risk of the discriminatory case but are candidates to become the cause of unfair remuneration policies since they operate more and more widely through equivocal and ambiguous methods. Since this is a topic that attracts the competence of collective autonomy, the essay first examines the role of bargaining, whose professional classifications and grading systems are not without decisive importance, especially when it is intended to decline. the gender pay gap no longer in the context of discriminatory protection, but in that of the protection of equal pay.

Keywords: collective autonomy – collective negotiation – gender discrimination – gender strategy

Sommario:

1. Premessa - 2. Il ruolo (in chiaroscuro) della contrattazione collettiva - 2.1. Segue: nell’ambito della parità di trattamento retributivo - 2.2. Segue: nell’ambito della discriminazione retributiva - 3. Le proposte di legge all’esame del Parlamento: perplessità e suggerimenti - 3.1. Il tema (delicato) della trasparenza retributiva - 3.2. La (diligente) rivisitazione della disciplina delle pari opportunità - 4. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

«Non c’è nulla che sia più ingiusto quanto far parti uguali fra disuguali» [1]. Tale è la cornice di inadeguatezza che accomuna talune vicende giudiziarie di recenti emerse dalla cronaca [2], che si sono occupate di un tema significativamente complesso, comunemente identificato con l’espressione anglofona “gender pay gap”. Quello della retribuzione è, come sottolineava Matteo Dell’Olio [3], il «principalissimo» tra i doveri del datore di lavoro, ma nel patto «(…) vi entra sempre un elemento di giustizia naturale, anteriore e superiore alla libera volontà dei contraenti, ed è che il quantitativo della mercede non deve essere inferiore al sostentamento dell’operaio, frugale si intende, e di retti costumi (...)» [4]. Riconoscere “un giusto salario” è un’afferma­zione tanto scontata sotto il profilo giuridico, quanto gravida di insidie dogmatiche non appena si debbano trarne le concrete conseguenze sul piano giurisdizionale. Certamente, lo studio di un argomento che gravita attorno alla dignità ed alla tutela della persona sconta, da un lato, la presenza di logiche asfittiche tese ad avvalorare stereotipi e processi di categorizzazione; dall’altro, l’intreccio di principi differenti– la parità di trattamento e il divieto di discriminazione – che obbliga a tenere separati i profili di tutela che ne connotano l’ambito normativo nonché a valutare le ricadute pratiche che conseguono dall’assolvimento dell’onere probatorio. La necessità di ricercare una soluzione efficace alla disparità retributiva di genere è oggi resa più urgente dall’emergenza sanitaria legata all’esplosione della SARS-CoV-2. Alcune ricerche, internazionali [5] e domestiche [6], rivelano come una delle categorie più penalizzate dalla pandemia sia proprio quella delle donne: esse risentono degli effetti prodotti dalla emergenza sanitaria o perché occupate nei settori più colpiti o perché affidatarie di compiti familiari ulteriori che derivano dalla chiusura delle scuole primarie e secondarie o dalla cura di familiari non autosufficienti e di persone con gravi disabilità. L’emergenza da Covid-19 parrebbe aver messo [continua ..]

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2. Il ruolo (in chiaroscuro) della contrattazione collettiva

Di recente la dottrina [15], riferendosi al quadro dei principi costituzionali in ordine alla tutela delle condizioni lavorative delle donne e, dunque, dell’art. 37 della Costituzione, ha sostenuto «(…) che va confutata una volta per tutte quella tesi, che ancora affiora in alcuni contributi dottrinali o perlomeno nel pensiero comune, secondo la quale i principi costituzionali non sarebbero un ostacolo di per sé al permanere di questa situazione di disuguaglianza di diritto o di fatto, e in ogni caso, non offrirebbero ulteriori strumenti giuridici per una modifica dello status quo». Tale constatazione coglie nel vero solo in parte. Perché la disposizione – rivolgendosi a specifiche categorie di soggetti tradizionalmente deboli nel mercato del lavoro e sebbene concretizzi il principio di eguaglianza formale – se è indiscutibile nella sua ratio, è incompleta nella sua formulazione, presentandosi inidonea a fungere da parametro nei giudizi di legittimità costituzionale, nonostante sia fonte di diritti soggettivi in via potenziale direttamente azionabili nel nostro ordinamento [16]. Intanto, perché la formula secondo cui “(…) alla donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore”, ove riferita alla prestazione lavorativa oggettiva, comprensiva dei concetti di mansione e di qualifica [17], non rivela alcun criterio comparativo in grado di far discendere la parità di trattamento tra i dipendenti di sesso maschile e femminile di una stessa unità produttiva. Anzi, rivolgendosi alle sole donne lavoratrici, il principio della parità salariale a parità di lavoro finisce per palesare, quello che si potrebbe qualificare per i lavoratori di sesso maschile un “corto circuito”, dal momento che è riconosciuto “a soggetti considerati dai costituenti in via esclusiva” [18]. Il risultato è tale che da una censura riferibile al parametro di cui all’art. 37, prima parte, Cost. potrebbe conseguire una declaratoria di manifesta inammissibilità, stante il costante orientamento del Giudice delle Leggi secondo cui l’indicazione delle norme parametro [19], che si assumono violate, è [continua ..]

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2.1. Segue: nell’ambito della parità di trattamento retributivo

Senza qui ripercorrere funditus le diverse tappe giurisprudenziali, l’attribuzione ingiustificata di un determinato trattamento economico ad un lavoratore come titolo per riconoscere ad altro (lavoratore) che si trovi nell’identica posizione un diritto ad ottenere lo stesso beneficio è stato (ed è) costantemente respinto dalla giurisprudenza di legittimità, nonostante la nota pronuncia della Corte cost. n. 103/1989 [22] e la posizione favorevole di parte della dottrina [23]. Un principio che non trova riconoscimento né dall’art. 3 Cost. – che vincola il legislatore e non i privati nella loro autonomia negoziale –; né dall’art. 41 Cost. – che garantisce la libertà di iniziativa economica privata nei limiti posti dalla legge a tutela della sicurezza, della libertà e della dignità umana –; né, infine, dall’art. 36 Cost. – il quale non introduce criteri di comparazioni intersoggettive e intercategoriale tali da rendere nulle, sulla base degli artt. 1418 e 1343 c.c., le pattuizioni negoziali che disciplinano trattamenti economici differenziati tra lavoratori [24]. Esclusa dunque la possibilità che possa trovare applicazione un principio di parità di trattamento retributivo [25], in giurisprudenza si è posta la questione se sia ammissibile il ricorso alle clausole generali (in specie correttezza e buona fede) [26] come tecnica di controllo e di possibile intervento correttivo della scelta datoriale in sede giudiziale. A dispetto di un orientamento in un primo momento favorevole [27], l’indirizzo che è poi prevalso è stato quello di ritenere il ricorso alle clausole generali (di correttezza e buona fede) un problema mal posto, perché esse “(…) possono operare solo all’interno del rapporto (…) e non possono essere quindi utilizzate in relazione a comportamenti esterni, e cioè adottati dal datore di lavoro nell’ambito di rapporti di lavoro diversi” [28]. L’esattezza di questo approdo, che da allora non ha subito significative obiezioni, pone lo studioso di fronte ad una riflessione sul ruolo che l’autonomia collettiva può assolvere nel promuovere criteri intesi ad oggettivizzare la differenziazione salariale a parità di [continua ..]

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2.2. Segue: nell’ambito della discriminazione retributiva

Tale fattispecie si presenta ontologicamente diversa da quella nella quale la parità di trattamento retributivo, a fronte di uno stesso lavoro o di un lavoro a cui è attribuito pari valore, è negata da un preciso intento discriminatorio del datore di lavoro basato sul sesso. Il divieto di discriminazione retributiva è sancito espressamente dall’art. 157 TFUE (ex art. 141 TUE) [33] e costituisce espressione del principio generale di uguaglianza che vieta di trattare in maniera diversa situazioni analoghe, tranne nei casi in cui la disparità di trattamento non si presenti obiettivamente giustificata, quale che sia il meccanismo che la determina. Disposizioni cui peraltro i Giudici della Corte di Giustizia di Lussemburgo non hanno mancato di fornire il proprio contributo tanto sull’individuazione della duplice finalità, che con tale divieto vuole perseguire il legislatore eurounitario [34], quanto sulla nozione di discriminazione retributiva indiretta [35]. Con riguardo al primo profilo, è sufficiente rammentare in questa sede che la Corte ha modificato il suo iniziale orientamento, ritenendo che l’eliminazione delle distorsioni di concorrenza tra le imprese situate nei diversi Stati membri [36] è obiettivo di carattere secondario rispetto alla finalità sociale perseguita dal divieto di discriminazione retributiva che è, innanzitutto, l’espressione di un diritto fondamentale della persona umana e, dunque, concretizzazione del progresso sociale e della promozione del costante miglioramento delle condizioni di vita e di impiego dei popoli europei [37]. Sul versante della discriminazione retributiva indiretta, la cui definizione si rinviene nell’art. 2, comma 2, lett. b), della direttiva 2006/54/UE [38], i giudici unionali hanno segnalato, in diversi casi sottoposti al loro esame, che si debba riscontrare una discriminazione retributiva non solo in un trattamento diverso di lavoratori che si trovano in una situazione analoga, ma anche nelle situazioni nelle quali è riconosciuto un trattamento uguale a lavoratori di sesso maschile e di sesso femminile che si trovano in situazioni diverse mediante l’applicazione di criteri apparentemente neutri, e di per sé legittimi, all’attività produttiva o organizzativa (quali il part-time [39], [continua ..]

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3. Le proposte di legge all’esame del Parlamento: perplessità e suggerimenti

Passando ora alle modifiche che il legislatore della XVIII Legislatura intende introdurre per contrastare il differenziale salariale di genere [63], esse attengono ai temi della trasparenza retributiva e alla modifica della disciplina, attualmente in vigore, sulle pari opportunità. Anzi, alcune di esse approdano anche a significative novità sulla nozione di discriminazioni, sulle azioni positive, sull’accesso al mercato del lavoro [64].

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3.1. Il tema (delicato) della trasparenza retributiva

Per quanto attiene al primo profilo, è indubbio che fra le azioni di contrasto al gender pay gap un posto essenziale occupa la sua prevenzione a largo raggio, ex ante; è importante quanto la repressione ex post degli specifici episodi di discriminazione retributiva accertati. Sotto questo profilo i disegni di legge sembrano orientati nella direzione di consentire un controllo diffuso sui dati (anche) retributivi cui le imprese sarebbero tenute a fornire nell’ambito della trasmissione del rapporto informativo di cui all’art. 46, del codice delle pari opportunità [65]. Naturalmente l’accesso delle informazioni rilevanti deve anche tenere conto del necessario bilanciamento di interessi fra il principio di trasparenza e la tutela della privacy. Si è già rilevato che l’accertamento in via giudiziale della discriminazione retributiva si presenta come un’operazione esegetica significativamente complessa. È noto che in questo ambito, l’istruttoria probatoria, e dunque la raccolta delle prove necessarie, è di importanza capitale. Le conclusioni alle quali è giunta la dottrina e la giurisprudenza evidenziano che un eventuale trattamento economico deteriore di genere deve essere giustificato da riscontri oggettivi [66] e verificabili nell’ambito della concreta attività lavorativa svolta. Cosi qualora una impresa adotti una politica retributiva consistente, ad esempio, in un sistema, caratterizzato dall’assenza di trasparenza, di maggiorazioni individuali applicate alla retribuzione base, il datore di lavoro ha l’onere di provare che esso non è discriminatorio, ove il lavoratore di sesso femminile dimostri, attraverso elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico [67], la presunzione di fatti, patti o comportamenti, che la sua retribuzione è inferiore rispetto a quella corrisposta ai lavoratori di sesso maschile (cfr. art. 40, d.lgs. n. 198/2006) [68]. In particolare, per assumere la valenza richiesta dalla nozione di discriminazione vietata i dati statistici, sulla base dell’esperienza comunitaria [69], devono essere rilevanti e significativi [70]. Si tratta di un alleggerimento del carico probatorio, in linea con quanto disposto dall’art. 19 della direttiva n. 2006/54/CE [71], gravante [continua ..]

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3.2. La (diligente) rivisitazione della disciplina delle pari opportunità

Per quanto concerne la seconda modalità di intervento, il disegno di legge AC 522 (di iniziativa dei Deputati Ciprini ed altri [81]) affronta non solo la questione della trasparenza delle retribuzioni, ma approda a significative novità sul fronte delle pari opportunità. Innanzi tutto, anche questa proposta andrebbe estesa alle imprese con meno di quindici dipendenti, al più, prevendendosi una semplificazione degli adem­pimenti, ricorrendo ad esempio, all’assistenza nella compilazione degli organismi di parità o individuando un arco tempo temporale diverso entro il quale trasmettere le informazioni contenute nel Rapporto informativo. In primo luogo, amplia la nozione di discriminazione (art. 1) dal momento che si propone di modificare il comma 2 e il comma 2 bis del vigente art. 25 del codice delle pari opportunità: L’idea è di operare sul catalogo dei comportamenti discriminatori, tra i quali si ricomprenderebbero anche “quelli di natura organizzativa e oraria”, e di individuare un legame, diremmo eziologico, tra la condotta datoriale e l’evento che è condizione per l’attribuibilità del fatto discriminatorio. Si tratta dunque di un’operazione legislativamente ambiziosa, che sebbene riveli qualche limite (ad esempio, finisce di fatto per depotenziare di effettività la previsione del vigente art. 2103 c.c., comma 2 [82]), individua quei parametri di cui si riferiva in precedenza e di cui si rileva l’assenza nella vigente disciplina, quali segnatamente “la posizione di svantaggio” rispetto agli altri lavoratori, “la limitazione delle opportunità di partecipazione alla vita o alle scelte aziendali”, “la limitazione all’accesso ai meccanismi di avanzamento e di progressione della carriera”. In ordine alle azioni a contrasto del divario retributivo, l’emanando art. 2, che convivrebbe con l’attuale art. 46, d.lgs. n. 198/2016, prevede alle lett. a), b) e c) l’obbligo da parte delle imprese e delle amministrazioni pubbliche di comunicare una serie di informazioni con cadenza annuale, ovvero su richiesta, al fine di rivelare il divario retributivo. Occorre domandarsi se queste informazioni siano sufficienti per desumere lo scostamento retributivo nonché la causa (o le cause) che lo ha (o lo hanno) determinato. In particolare, [continua ..]

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4. Conclusioni

Tirando le fila del discorso, va sottolineato come il vero nodo di fondo dell’azio­ne del legislatore rimane quello di un’adeguata definizione dell’oggetto di intervento; in altri termini, occorre prestare attenzione nella perimetrazione degli interventi estendendoli a tutte le imprese, eventualmente prevedendo modalità semplificate, onde evitare pericolosi scivolamenti (più o meno consapevoli). Ciò in quanto, allo stato, su un terreno così delicato (che coinvolge profili etici e sociali), la scelta meno problematica per il legislatore odierno pare essere quello di un approccio prudente limitato alla trasparenza retributiva da imporre a tutte le imprese (anche con meno di cento dipendenti) e un programma di audit interno per quelle di più grandi dimensioni: una scelta che si muova nel solco delle coordinate – non ideologiche ma solo logiche (uguaglianza di trattamento) e strettamente ancorate ai principi costituzionali di dignità della persona e di ragionevolezza, tracciate nel tempo dai giudici costituzionali. Il che non significa che il compito si presenti agevole. La trasparenza retributiva impone non solo norme intese alla conoscibilità di dati e di informazioni, più o meno rilevanti, ma importa anche previsioni della conoscibilità più ampia e generale, sul piano del contenuto. Si resta della convinzione che, al di là dell’intervento comunque opportuno del legislatore, è l’autonomia collettiva a farsi carico di promuo­vere e di attuare un sistema di politica retributiva aziendale strutturato in modo tale da garantire una retribuzione che misuri i diversi ruoli lavorativi, con strumenti che evitino la discriminazione sotto il profilo del divario retributivo di genere. L’in­gresso di un nuovo sistema di remunerazione basato su criteri di inquadramento (trasparenti e imparziali rispetto al genere), che tengano conto delle competenze dei lavoratori, a nostro avviso, produrrebbe non pochi benefici anche sul piano della produttività del lavoro.

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NOTE

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