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Il lavoro a distanza nell´emergenza sanitaria e le prospettive dello smart working *

Mariorosario Lamberti, Professore associato di Diritto del lavoro – Università degli Studi di Napoli “Federico II”

Il saggio esamina la disciplina in materia di lavoro a distanza varata nel periodo di emergenza epidemiologica da Covid-19, mettendone in luce le differenze più significative rispetto al lavoro agile di cui alla legge n. 81/2017, tra cui la mancanza dell’accordo individuale tra le parti del rapporto di lavoro. Proprio a partire dall’esperienza del periodo emergenziale, si analizzano le future prospettive del lavoro agile, oscillanti tra conferma della regolamentazione soft della legge n. 81/2017 e sua riforma, da realizzare, invece, affidando ruolo e compiti alla contrattazione collettiva.

Remote working in times of sanitary emergency and the prospects of smart working

The essay examines the remote working regulation issued in response to the recent Covid-19 epidemic emergency, highlighting its most significant differences with respect to that on smart working as per Law no. 81/2017 – including the lack of individual agreement between the parties to the employment relationship. Starting from the experience of the emergency period, the future prospects of smart working are analized, swinging between the confirmation of the soft regulation established by Law no. 81/2017 and its reform, to be rather achieved by entrusting role and tasks to collective bargaining.

Sommario:

1. Il lavoro a distanza nell’emergenza sanitaria - 2. Le fonti istitutive: il tramonto dell’autonomia individuale e il lavoro agile semplificato per i lavoratori privati e pubblici - 3. La disciplina del lavoro agile in assenza dell’accordo individuale: le principali questioni - 4. Quale smart working dopo l’emergenza sanitaria? - NOTE


1. Il lavoro a distanza nell’emergenza sanitaria

Per effetto dell’emergenza sanitaria e delle fasi definite in sede governativa per contenere il rischio del contagio da Covid-19, a partire dagli inizi di marzo 2020, molti lavoratori dipendenti privati e pubblici si sono trovati a dover prestare la loro attività lavorativa in regime di lavoro agile, c.d. smart working. Questa espressione è stata in realtà utilizzata in maniera impropria per identificare il regime di una prestazione di lavoro resa esclusivamente a distanza, anzi, più precisamente, nella propria abitazione (trattandosi, a tutti gli effetti, più di home working che di smart working), quale conseguenza del blocco di tutte le attività produttive deciso, nella prima fase di emergenza, per evitare i rischi del contagio anche sui luoghi di lavoro. L’esplosione dello smart working è avvenuta in perfetto parallelismo alla sua mutazione (di disciplina e di finalità) [1]. Il lavoro forzosamente eseguito al proprio domicilio in pendenza dell’emergenza sanitaria e nelle varie fasi in cui risulta tuttora articolato ha senza dubbio realizzato una sensibile deviazione del lavoro a distanza dal modello di riferimento, il c.d. smart working disciplinato dalla legge n. 81/2017 e dagli accordi collettivi e individuali intervenuti in proposito. La deviazione dalla fattispecie legale di cui alla legge n. 81/2017, qualificabile in termini di vera e propria metamorfosi del lavoro agile, ha reso lo smart working durante l’emergenza epidemiologica più una forma avanzata di telelavoro, trattandosi di attività lavorativa svolta dapprima esclusivamente e poi prevalentemente negli ambienti domestici. Espressioni quali trasformazione o metamorfosi del lavoro agile intendono cogliere un aspetto significativo della mutazione genetica e funzionale che ha subito il c.d. smart working rispetto alla fisionomia delineata dalla legge n. 81/2017, mutazione comprovata dalla scomparsa di alcune sue caratteristiche coessenziali, cadute sotto i colpi dell’emergenza sanitaria: la volontarietà, la contrattazione individuale quale fonte primaria di disciplina, l’alternanza tra prestazione in sede e prestazione a distanza (non coincidente necessariamente con il proprio domicilio), le sue stesse finalità [2]. In riferimento alle due ultime caratteristiche richiamate, può essere opportuno riportare quanto previsto dall’art. 18, comma 1, legge [continua ..]

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2. Le fonti istitutive: il tramonto dell’autonomia individuale e il lavoro agile semplificato per i lavoratori privati e pubblici

Volendo ripercorrere brevemente le tappe che hanno interessato il lavoro agile dall’inizio dell’emergenza epidemiologica, si può ricordare la consistente serie di provvedimenti varati dal governo sia nella forma di decreti legge che di d.P.C.M., succedutisi anche a breve distanza di tempo, nelle varie fasi individuate per fronteggiare l’eccezionale pandemia e i suoi risvolti sul mondo del lavoro. Per i lavoratori privati il lavoro a distanza è stato fortemente incentivato sul piano normativo, sempre però con il doppio limite delle modalità di svolgimento della prestazione di lavoro e dei settori produttivi, bypassando, in particolare, l’accordo individuale già previsto, al converso, dall’art. 18, legge n. 81/2017 quale sua fonte istitutiva primaria [11]. Per i lavoratori pubblici, invece, il lavoro a distanza è stato sostanzialmente imposto quale modalità ordinaria di svolgimento della prestazione di lavoro, anche qui in maniera del tutto inedita rispetto alle precedenti regolamentazioni in essere sia sul piano normativo che su quello collettivo [12]. A partire dalla fase iniziale di gestione dell’emergenza, il “lavoro da remoto” è stato menzionato nei primi provvedimenti governativi e nei relativi Protocolli sottoscritti con le parti sociali, per poi continuare ad essere richiamato nelle successive disposizioni normative e, da ultimo, anche nel piano redatto dalla task-force Colao [13], nell’ambito delle iniziative individuate per il rilancio del paese (v. infra). L’art. 1, comma 2, lett. n), decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6, conv. in legge 5 marzo 2020, n. 13 e poi abrogato dal decreto legge 25 marzo 2020, n. 19 a sua volta convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35, stabiliva, nella fase iniziale di gestione dell’emergenza, che le autorità competenti potessero sospendere le attività lavorative “ad esclusione di quelle che possono essere svolte in modalità domiciliare”. Dopo il decreto legge n. 6/2020 si è avuto il d.P.C.M. 4 marzo 2020, attuativo delle previsioni del decreto legge n. 6/2020, il quale ha previsto che il lavoro agile potesse essere attivato nelle aree considerate a rischio epidemiologico, nel rispetto delle disposizioni di cui alla legge n. 81/2017, dai datori di lavoro a tutti i rapporti di lavoro subordinato anche in assenza [continua ..]

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3. La disciplina del lavoro agile in assenza dell’accordo individuale: le principali questioni

Come più volte richiamato, il lavoro agile nel periodo dell’emergenza epidemiologica (si è svolto) e continua a svolgersi in assenza dell’accordo individuale tra datore di lavoro e lavoratore. Laddove, al converso, come già rimarcato, l’accordo individuale ex art. 18, legge n. 81/2017, costituisce il fulcro della disciplina dello smart working, inteso quale peculiare modalità di svolgimento della prestazione di lavoro subordinato, svolta in parte da remoto e in parte in azienda. L’assenza di qualsiasi riferimento all’accordo individuale [27], anzi l’espressa previsione contenuta nel richiamato art. 90, comma 4, decreto legge n. 34/2020 conv. in legge n. 77/2020 (c.d. decreto Rilancio), che la modalità di lavoro agile, nel settore privato, può essere applicata in assenza degli accordi individuali di cui all’art. 18, legge n. 81/2017, oltre alla riconducibilità o meno del lavoro a distanza del periodo emergenziale al modello di lavoro agile di cui alla legge n. 81/2017, solleva problematiche specifiche in merito all’applicazione di alcuni profili di disciplina affidati dalla legge n. 81/2017 proprio all’accordo individuale [28]. La prima questione si pone con riferimento alla disciplina dell’orario di lavoro, dal momento che la legge n. 81/2017 stabilisce che la prestazione relativa al lavoro agile viene eseguita “senza precisa vincoli di orario” e “entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva”, fermo restando che è di competenza dell’accordo individuale stabilire “i tempi di riposo del lavoratore” (art. 19, legge n. 81/2017). Questione che resta aperta nonostante il rinvio operato dalle disposizioni emanate alla disciplina generale di cui alla legge n. 81/2017. Proprio per tale ragione, la dottrina ha prospettato alcune soluzioni in grado di rispettare le esigenze del lavoratore: da un lato, l’individuazione flessibile dell’ora­rio di lavoro, tanto più necessaria nella fase uno, nella quale, anche a causa della chiusura delle scuole di ogni ordine e grado, è risultato particolarmente complesso distinguere tra tempo di lavoro e tempo di non lavoro; oppure, quale altra soluzione, l’individuazione degli obiettivi da conseguire, lasciando la [continua ..]

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4. Quale smart working dopo l’emergenza sanitaria?

Per quanto riguarda le prospettive del lavoro agile, può da subito dirsi che, dopo la diffusione registratasi nel periodo dell’emergenza sanitaria (il cui termine, come più volte indicato, è stato, da ultimo, prorogato al 31 gennaio 2021), difficilmente la strada intrapresa con inedito vigore in questi mesi verrà abbandonata. In altri termini, quasi certamente lo smart working, circoscritto prima del 2020 soltanto ad alcune prestazioni lavorative e ad alcune realtà aziendali (specie di dimensioni medio-grandi), nonché a pochissime pubbliche amministrazioni, sembra destinato a ricoprire una inedita e centrale posizione nel mondo del lavoro, sia privato che pubblico. Nel senso già indicato, proprio l’esperienza di questi mesi potrebbe costituire un valido laboratorio per sperimentare rinnovate modalità lavorative e organizzative, più orientate ai risultati e calibrate su obiettivi condivisi. Certamente questo richiede una rivisitazione della legge n. 81/2017, prima fonte normativa in materia di lavoro agile, anche allo scopo di migliorarne alcuni problematici punti di disciplina, come il diritto di disconnessione e le disposizioni relative ai tempi di lavoro. Non è un caso che il c.d. Piano Colao, presentato l’8 giugno 2020 dal Gruppo di lavoro incaricato dal governo per l’individuazione di linee guida volte a consentire una ripresa dopo l’emergenza sanitaria del tessuto economico-sociale del paese, attribuisse proprio allo smart working un ruolo centrale nelle misure dedicate a imprese e lavoro e, quindi, negli interventi urgenti per difendere l’occupazione. Quali azioni specifiche il Piano ha previsto, da un lato, modifiche alla normativa vigente, dirette alla definizione di una disciplina legislativa dello smart working per tutti i settori, le attività e i ruoli (manageriali e apicali inclusi) compatibili, con attenzione alla pari fruibilità per uomini e donne, che lo qualifichi come opzione praticabile per aziende e lavoratori, in particolare nell’ottica della creazione di nuova impresa e/o nuovi posti di lavoro, accompagnate dalla conferma della possibilità di un accesso preferenziale allo smart working da parte dei genitori con figli fino a 14 anni, già consentita nella fase emergenziale e post-emergenziale dall’art. 90, decreto legge n. 34/2020 (c.d. decreto Rilancio), poi conv. in legge n. 77/2020, [continua ..]

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NOTE

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